Тема 2. Конституционализм, конституционное право, конституция: соотношение понятий и основы системного анализа.

Термины «конституция», «конституционализм» происходят от латинского слова «constitutio» – «устанавливаю, учреждаю». Характерно, что понятие «конституция» встречалось еще в законодательстве Древнего Рима и обозначало в то время различные акты, устанавливавшиеся (конституировавшиеся) императором и закреплявшие устройство государства. Возрождение этого понятия произошло на фоне первых буржуазных революций в конце XVIII в., когда радикальный слом абсолютистской государственности закреплялся созданием основного закона – кодифицированного нормативного акта, закрепляющего основы новой общественной системы (конституции США 1787 г., Польши 1791 г., Франции 1791 и 1793 гг.).

В XIX в. понятие «конституция» уже широко использовалось для обозначения основного государственного законодательства. Хотя по социальному содержанию и юридической природы конституции становились все более разнообразными. Все чаще конституции создавались в условиях сохранения монархического строя, превращаясь в гарантию правового характера государства, но не предполагая его широкую демократизацию. На рубеже XIX-XX вв. сложилась т.н. «вторая волна» конституций, носящих ярко выраженный государственнический (или этатистский) характер, но опирающихся на идеи народного представительства и регулировавших правовой статус личности. К этой волне примыкают конституции фашистских государств, Третьего Рейха, СССР и стран социалистического блока, возникшие в период с 1920-х до 1970-х гг. Параллельно в странах происходило формирование третьей волны конституционного строительства. Его характерной чертой стало сочетание принципов правового и социального государства, широкая демократизация общественной жизни, превращение конституционного права в регулятор различных сфер общественных отношений (Основной закон ФРГ 1949 г., конституция Италии 1947 г., конституция Франции 1946 г. и т.д.).

Некоторые исследователи выделяют в дальнейшем еще несколько «волн» – «четвертую» (связанную с крушением колониальной системы и появлением новых самостоятельных государств в Африке и Азии), «пятую» (связанную с исчезновением последних фашистских и право-авторитарных режимов в Европе (в Греции, Португалии и Испании), «шестую»(крушение «системы социализма» и распад СССР, что привело к появлению около 20 новых государств). Но с точки зрения социального содержания и юридической природы конституции этих последних «волн» были уже достаточно схожи. Одновременно нарастала специфика конституционного строительства в отдельных странах, усиливалась его динамика. Понятие «волн» конституционного строительства становилось уже неадекватным. Так, например, только с конца 80-х гг. до середины 1990-х гг. в мире было принято более 100 новых конституций, отразивших широкий спектр задач конституционного регулирования и субъектов конституционно-правовых отношений. Этот прорыв происходило на фоне глобализации, в том числе закрепления общечеловеческих ценностей в доктрине конституционного права, сближения различных правовых систем при растущей роли международного права. Эта тенденция казалась долговременной, но уже в начале XXI в. стало очевидно, что глобализация не может преодолеть влияние культурно-исторических и религиозных истоков правосознания. Несмотря на то, что какой-либо ломки конституционных систем в этих условиях не произошло, развитие конституционного права зарубежных стран окончательно утратило прежнюю линейность и внутреннюю логичность (что дало повод говорить о нарастающем кризисе демократии западного типа и конституционализма в целом).

В сложившихся условиях дискуссия и сущности конституционализма и его кризисе становится особенно актуальной. Сам термин «конституционализм» получил широкое распространение лишь в ХХ в. Его использование связано с попыткой преодолеть узкое определение конституции как основного закона, принимаемого в особом порядке и обладающего высшей юридической силой. Само по себе это определение является вполне корректным для многих стран. Но оно не универсально, поскольку существуют совершенно разные подходы к пониманию задач конституционного строительства, соотношения конституционного и государственного права, роли конституционализма в закреплении правового статуса личности. К тому же формально-юридическое представление о конституции как основном законе не должно вытеснять понятие материальной конституции, то есть широкого круга источников конституционного права (в том числе вообще не имеющих нормативного характера). Если же конституцию определять как систему источников права, закрепляющих основы общественного строя, то под такое определение подпадают и многие правовые кодексы Древности и Средневековья (Законы Хаммурапи, Салическая правда, Русская Правда, Соборное Уложение и т.п.). Что же такое конституция?

Для понимания природы конституционализма следует учесть, что по своему происхождению он является феноменом правовой культуры западного общества, и его эволюция неразрывно связана с развертыванием процесса модернизации – перехода от традиционного к индустриальному обществу.

Конституционализм формировался как особый тип правового сознания начиная еще в XVI-XVII вв. (то есть задолго до появления первых конституций). Этот процесс был сопряжен с секуляризацией, то есть обмирщением общественного сознания. Происходила сложнейшая ментальная перестройка европейского общества – распад традиционной картины мира, образа богоданной, непротиворечивой в своем глубинном смысле реальности окружающего мироздания. Человек из объекта и орудия «промысла Божьего» превращался в своих глазах в активного субъекта, имеющего полное право распоряжаться собственной судьбой и отстаивать собственные интересы в общении с другими людьми. Христианская конфессиональная культура не утрачивала, конечно, свое значение, но переставала быть системой априорных, не подлежащих сомнению норм. Образ Бога, интуитивно доступный и понятный средневековому человеку, приобретал все более абстрактные черты. Из области органического, иррационального мироощущения он вытеснялся в сферу вербально-логического мышления, рационального миропонимания. Сама вера постепенно становилась не только делом совести, но и предметом осмысленного выбора каждого отдельного человека. Поэтому она быстро утрачивала свою семиотическую функцию, а церковь, веками являвшаяся универсальным коммуникатором в европейском обществе, приобретала черты закрытого сословно-корпоративного института. На смену универсализму религиозных норм приходил универсализм норм права.

Преодоление «закрытой» сословно-корпоративной правовой культуры и оформление универсалистского представления о праве было тесно связано с признанием самодостаточности индивидуального опыта личности. Эта установка нашла выражение в концепциях естественных прав и народного суверенитета. Естественным, т.е. врожденным и неотчуждаемым, признавалось право каждого человека на самосохранение и самореализацию, осознанный свободный выбор собственной судьбы. Равенство людей в естественном стремлении к отстаиванию собственного интереса способствовало созданию гражданского сообщества, основанного на договорном принципе отношений. Правомерным в таком сообществе становилось поведение, позволяющее человеку добиваться своей цели, не нарушая естественного права остальных людей. Источником права соответственно признавалось не чье-либо волеизъявление, а сам естественно возникший порядок гражданских взаимоотношений. В качестве суверена, т.е. верховного и абсолютно легитимного носителя власти, также рассматривалось конкретное гражданское сообщество (народ, нация), имеющее право учреждать такую форму правления, которая отвечала бы его интересам.

Принцип народного суверенитета и представление об учреждающей функции гражданского сообщества заложили основу конституционной идеологии. Однако для окончательного становления доктрины конституционализма необходимо было решить явное противоречие, возникающее в рамках новой системы правопонимания. Быстрая эмансипация личности и различных социальных групп вызывала нарастающую конфликтность в обществе. Реализуя свое естественное право «быть собою», человек рисковал оказаться в ситуации «войны всех против всех». Поэтому гражданское общество было заинтересовано в наличии нейтрального арбитра, жесткого и последовательного в своих властных действиях. В такой роли и представлялось государство. Однако превращение государства в абсолютного властителя также противоречило интересам гражданского общества. Тем самым, возникло двойственное отношение к государству – в нем видели залог социального порядка и, одновременно, естественную угрозу интересам личности. Конституционализм стал доктриной, призванной решить эту проблему на основе принципа правого формализма.

Сущность принципа правого формализма заключалась в отделении процесса правотворчества от государственной бюрократии. Государство становилось лишь одним из субъектов открытого правового пространства наряду с индивидами и социальными группами. Его деятельность должна была стать подзаконной. Поэтому наряду с текущим законодательством, воплощающим государственную волю, складывалось «основное законодательство», или конституционное право, не подлежащее изменению в силу тех или иных государственных интересов. Конституционное право должно было принять на себя функции универсального коммуникатора в обществе, не усредняющего индивидуальные и групповые интересы, но обеспечивающего их сопряженность, соотнесенность с универсальными нормами поведениями.

Основной целью раннего конституционализма оставалась защита гражданского общества от угрозы государственной тирании, закрепление правого характера государственности. Поэтому первоначально конституционное строительство сосредоточилось на проблемах государственного устройства, распределении властных полномочий, определении процессуальных особенностей их осуществления, границ государственной компетенции, стратегических целей государственной политики. К началу ХХ в. в развитии конституционализма наступил перелом. Правовая культура индустриального общества окончательно вытеснила остатки сословно-корпоративного мышления. Идея народного суверенитета восторжествовала как универсальная основа правовой идеологии. Отныне любая политическая система могла быть признана легитимной лишь на основе провозглашения принципа «народовластия». Даже при сохранении монархического строя ключевыми задачами власти стали признаваться защита интересов народа (нации, страны, государства). На протяжении ХХ в. даже самые жесткие диктатуры рассматривались их создателями как системы «подлинного» народовластия. Но проблема заключалась в возможности совершенно разной трактовки самого понятия «народ», определении границ правосубъектности индивида, социальных групп и нации в целом. Как следствие торжество идеи конституционализма привело к нарастающего многообразию ее трактовок (подробнее см. темы № 8-10). Но при всем доктринальном многообразии моделей конституционализма прослеживается и вполне очевидная закономерность: в их основе лежит не столько определение объекта, предмета и методов конституционного права, сколько разное представление о природе конституционной правосубъектности, ее общественной значимости. С этой точки зрения конституционализм является не инструментом регулирования тех или иных «главных» общественных отношений, а способом самоидентификации для общества, средством, позволяющим активно моделировать социальные роли, ключевые нормы отношений, общепринятые поведенческие или ценностные установки. Иными словами, конституционализм является сосредоточением социальной идеологии конкретного общества и в этом качестве он позволяет сформировать не только основы государственности, но и всего общественного строя. Отталкиваясь от такого понимания природы конституционализма, можно сделать сущностный вывод об объекте, предмете и целях конституционного права и на этой основе сформулировать универсальное определение конституционного права, корректное для любых правовых семей.

Объект конституционного права – это вся система общественных отношений в конкретной стране, целостная со структурно-функциональной и ценностно-мировоззренческой точки зрения.

Предмет конституционного права – это правоотношения, обеспечивающие целостность, стабильность и эффективность функционирования общественной системы в конкретной стране (т.н. статутные отношения», или «отношения первого порядка»).

Соответственно, цель конституционного права формулируется, на первый взгляд, просто – это закрепление основ общественного строя с помощью регулирования «отношений первого порядка» – будь то политические, экономические, социальные, культурные или иные отношения…. Но в этом случае мы рассматривали бы КП лишь как отдельную отрасль права, что для многих стран некорректно (как было выяснено выше). Поэтому имеет смысл сформулировать определение цели КП с учетом специфики конституционализма как особой системы правопонимания. С этой точки зрения, основной целью КП является не прямое регулирование тех или иных «важнейших» общественных отношений, а моделирование общественного строя как целостной системы. А ключевым инструментом такого моделирования является не «устройство государства», установление универсальных категорий правосубъектности – именно такой подход позволяет моделировать средствами конституционного права основы общественного строя, а не только оформлять систему государственной власти.

Правосубъектность – это сочетание правоспособности (возможность субъекта быть носителем прав) и дееспособности (возможность субъекта приобретать права). В конституционном праве, в отличие от отраслевого, важно:

1) чтобы правоспособность и дееспособность максимально совпадали (это и формирует универсальность правосубъектности и, как следствие, стабильный правопорядок),

2) чтобы формируемые категории конституционной правосубъектности были не только универсальными по своему характеру, но и отражали наиболее значимые нормы поведения, доминирующие идеологические принципы, духовные ценности (это позволяет моделировать не только поведение человека, но и институции, формирующий общественный строй).

Важно подчеркнуть, что установление универсальных категорий правосубъектности осуществляется с помощью всей совокупности источников конституционного права – нормативных актов, судебных прецедентов, обычаев, доктринальных источников. Таким образом, чаще всего речь идет не о прямом предписывании человеку тех или иных форм поведения, а о формировании определенных ролевых отношений в обществе, выстраивании ценностных приоритетов и т.п. При закреплении с помощью конституционного права универсальных категорий правосубъектности происходит моделирование «основ общественного строя» как совокупности легитимных моделей поведения и межличностного общения. Окончательная же институционализация же общественного строя происходит благодаря закреплению в системе конституционного права базовых принципов правотворчества и правоприменения, формированию важнейших институтов политико-правовой системы, а также прямому регулированию некоторых видов общественных отношений.

Итак, конституционное право – это система источников права и возникающих на их основе правоотношений, обеспечивающих закрепление универсальных категорий правосубъектности и институционализацию общественного строя в конкретной стране.

Отталкиваясь от этой точки можно сделать вывод о том, что понятие «конституция» нужно раскрыть в двух смыслах, выделяя двойственную природу конституции.

Юридическая природа конституции – это характеристика происхождения правового материала, входящего в конституционный комплекс. По этому критерии конституции делятся на формальные и материальные.

• Под конституцией в формальном смысле понимают закон, принимаемый и изменяемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой по сравнению с иными нормативными актами. Формальной конституции нет только в трех странах – Великобритании, Новой Зеландии и Израиле (во всех случаях связано с правовыми традициями и историческими обстоятельствами). Но конституция в материальном смысле в этих странах есть, и она в значительной степени (с учетом роли правовых обычаев) является писанной – например, комплекс конституционных статутов в Великобритании.

• Под конституцией в материальном смысле понимается реальный конституционный правопорядок, основанный на всей совокупности источников конституционного права (также используется термин «фактическая конституция», но он не является корректным, поскольку провоцирует нигилистическое противопоставление «буквы закона» и «жизненных реалий»).

В широком смысле, различие формальной и материальной конституций отражает не только специфику источников конституционного права. Формальная конституция выполняет ярко выраженную регулятивную функцию. Это основной закон, обладающий не только нормативной природой, но и особым порядком принятия и изменения. Поэтому формальные конституции имеют юридическое верховенство в национальной правовой системе. Материальная же конституция – это скорее инструмент социально-правового конструирования, система самоорганизации общества. Она не только включает разнообразные источники права, но и тесно связана с правопониманием и политической культурной общества, процессуальными аспектами правотворческой и правоприменительной практики.

Форма конституций – это способ организации конституционного правового материала. Классификация конституций по их форме – писанные, неписанные и смешанные.

Формальная конституция всегда является по форме писанной, материальная – либо смешанной (то есть опирается на комплекс источников, включающий как писанные – нормативно-правовые акты, судебные решения, международные договоры, так и неписанные – обычаи, доктринальные источники, квазиправовые источники), либо неписанной (неписанные конституции предполагают полное отсутствие юридических норм, что возможно лишь в переходные периоды - например, после революций; источниковой базой неписанных конституций являются квазиправовые акты, то есть документы, не имеющие правовой природы, но выполняющие функции правовых норм – например, документы политических партий).

Формальные писанные конституции делятся на кодифицированные и некодифицированные (первые - составляют единый нормативный акт, вторые - совокупность нескольких актов, равных по юридическому статусу). Кодифицированные конституции представляют собой единый документ или включают в себя в качестве неотъемлемой составной части какие-либо иные акты или декларации (комплексные кодифицированные конституции). Например, составной частью Конституции Французской Республики 1958 г. является Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и Преамбула Конституции 1946 г. Большинство современных конституций – кодифицированные. Из современных конституций некодифицированными, в частности, являются конституции Канады, Финляндии, Швеции. Так, конституция Финляндии состоит из 5 конституционных законов, к которым относятся Акт о форме правления (1919 г.), Форма правления Финляндии (1919 г.), Устав парламента (1926 г.), Акт о праве парламента контролировать законность деятельности Государственного совета и канцлера юстиции (1922 г.) и Акт о государственном суде (1922 г.). Шведская конституция – это три конституционно-правовых акта: Форма правления (1974 г., с изменениями и дополнениями 1994 г.), Акт о престолонаследии (1910 г., в редакции 1979 г.) и Закон о свободе печати (1949 г.).

Различие между некодифицированной писанной конституцией и смешанной конституцией заключается именно в характере источниковой базы. Некодифицированная писанная конституция, несмотря на свой «децентрализованный» характер, состоит из нормативно-правовых актов и собой «основное законодательство». Смешанная конституция в равной степени опирается на разные типы источников.

Структура кодифицированных писанных конституций включает преамбулу, основную часть, заключительные, переходные и дополнительные положения, иногда - приложение.

Преамбула содержит информацию о целях конституции, исторические условия принятия, иногда - основные права и свободы. Кроме основных прав и свобод содержание преамбулы не является правовыми нормами прямого действия, но оно важно для толкования конституции, т.е. определения ее основных принципов.

Существуют два подхода к толкованию статуса преамбулы:

1) преамбулу отличают от основного текста как не имеющую юридического значения: «для законодателя преамбула конституции имеет только моральную силу». Нормативный и правовой характер преамбулы отрицается на том основании, что в отличие от регулирующих норм ее положения не могут применяться судами или использоваться в других видах правоприменительной деятельности: «преамбула сама по себе не является документом, обязательным для судов».

2) положения преамбулы рассматриваются как имеющие ту же юридическую силу, что и иные конституционные положения. Во избежание каких-либо сомнений в некоторые конституции включено положение о том, что преамбула является составной частью конституции. В российской конституционной доктрине никогда не проводилось различия между преамбулой и другими частями Конституции, которая рассматривалась как единый по своей юридической природе документ (но в рамках этого подхода существенно отличает роль преамбулы – в зависимости от ориентации на толкование).

Основная часть содержит нормы о правах и свободах, о государственном устройстве, о системе государственных органов и т.д. - т.е. определяет основной круг регулируемых общественных отношений.

Расположение разделов и статей в основной части, как правило, показывает структуру институтов конституционного права и их значимость по отношению друг к другу.

Формальная иерархия конституционных норм чаще всего основана на устанавливаемых многими конституциями различиях в порядке изменения отдельных статей: 1) высший ранг имеют нормы, которые вообще не могут быть изменены; 2) нормы, которые изменяются в более усложненном порядке, чем другие; 3) нормы, содержащиеся в статьях, изменяемых в общем порядке, предусмотренном для пересмотра конституции; 4) статьи, которые могут быть изменены не конституционным, а простым законом. Но это особо оговаривается в бланкетных статьях конституции

Заключительные положения как правило предписывают порядок вступления конституции в силу, порядок ее изменений, иногда - определение государственных символов.

Переходные положения определяю сроки и формы смены действия старых и новых конституционных норм, порядок ввода делегированного законодательства.

Дополнительные положения содержат толковательные нормы, как правило в виде параграфов для частных или поясняющих вопросов.

Приложение по своему содержанию наиболее специфично в каждом конкретном случае, может содержать нормы о принятии и изменении конституции, государственной символике, толковательные и т.д.

Еще один аспект сравнительного анализа конституций зарубежных стран – это стиль конституции. Наряду с общими требованиями (четкость и лаконизм, однозначность определений, принятая терминология и т.д.) есть определенная стилевая специфика конституций. Для конституций романских стран характерна простота формулировок и общедоступное употребление лексики. Для конституций германской системы - более сложные формулировки, «утяжеленный» стиль, «трудночитаемость» при высокой юридической точности. Особо сложны конституционные акты англо-саксонских стран из-за сложной с специфичной стилистики, традиционализма формулировок. Еще один ключевой момент в характеристике стиля – это степень декларативности норм, степень ориентации конституции на интерпретацию ее норм, свободную трактовку.

Стилевая специфика конституции во многом предопределяет подверженность конституции расширительному толкованию. По юридическим последствиям различается официальное и неофициальное толкование. Официальное толкование дается только специально уполномоченными на то органами или должностными лицами, закрепляется в специальном правовом акте и обязательно для применения. Официальное толкование может быть казуальным (даваемым по конкретным делам, его подвиды – это административное и судебное) либо нормативным (носит общий характер, дается вне связи с конкретным делом). Разновидности нормативного толкования – аутентичное (толкование дается тем же органом, которым акт издан) и легальное (возложенное законом на какой-либо конкретный государственной орган).

Неофициальное толкование дается физическими и юридическими лицами, не наделенными правом официально толковать правовые нормы, и может быть обыденным (толкование лицами, не имеющими специальных юридических познаний), профессиональным (лицами, обладающими специальными познаниями в области права) и доктринальным (комментарии ученых к кодексам, иным нормативным актам, научные теории и концепции).

Следует учесть, что толкование норм – это не только и не столько их понимание и объяснение как таковых, сколько интерпретация применительно к конкретным жизненным ситуациям. Поэтому было бы несправедливо рассматривать толкование права как исключительно технико-юридическую процедуру. В современном мире определяющее влияние на истолкование смысла норм внутреннего права имеют общепризнанные мировым сообществом принципы гуманности, уважения прав человека и справедливости, действующие посредством конституционных и международно-правовых механизмов. Интерпретация правовых норм в свете этих основополагающих принципов (то есть своего рода гуманизация норм) – ныне также одна из главных функций юридического толкования.

Таким образом, можно указать на три основные функции современного толкования права, которые, будучи взяты в последовательности, отражают исторические этапы становления этой деятельности:

1) компенсация технических неясностей, неточностей и восполнение пробелов правовых норм;

2) интерпретация обобщенных правовых понятий в целях правореализации;

3) интерпретация правовых норм с учетом общепризнанных принципов гуманности, уважения прав человека и справедливости.

Первая из этих функций, как уже было сказано, является экстраординарной в том смысле, что реализуется лишь в случаях обнаружения дефектов правовых норм, две прочих – являются обязательными при всяком применении правовой нормы. Но применительно к нормам конституционного права возникает особая ситуация – конституция имеет высшую юридическую силу и поэтому ее расширительное толкование, на первый взгляд, противоречит юридической природе конституционного права. Решение этой проблемы во многом зависит от специфики правопонимания в той или иной конкретной стране. Для англосаксонских стран, где конституция носит материальный характер и опирается на принципы естественного права, расширительное толкование является нормой. Это рассматривается как «живой характер» конституции. В самих конституционных актах поэтому широко используется техника «конституционного умолчания». Для романо-германских стран характерна обратная ситуация – статус кодифицированных формальных конституций не предполагает их расширительного толкования, за исключение прямых коллизий норм самой конституции.