Тема 11. Особенности конституционного правопорядка в странах, принадлежащих к романо-германской и англо-саксонской правовым семьям.

Правовая картина мира может показаться очень пестрой, мозаичной и хаотичной. Это впечатление трудно рассеять, если даже существующие две сотни национально-правовых систем свести в крупные и однородные правовые массивы. Очевидны структурно-нормативные различия правовых систем, когда неодинаковой является сама трактовка их понятия и содержания. Весьма специфичны системы национальных законодательств, в которых подчас далеко не совпадает классификация отраслей законодательства, подотраслей и институтов, их соотношение между собой. Различен удельный вес и степень развитости отдельных отраслей. Например, в системе французского права и законодательства ярко выделяются в качестве классических конституционное и административное право с их богатой историей, ювелирной регламентацией, тщательно разработанными процедурами. В Германии и Швейцарии привлекает внимание федеральный механизм права, в котором блестяще урегулированы уровни компетенции федераций и земель, кантонов и юридические способы преодоления коллизий, в иных – средства материально-правового регулирования законодательства в масштабе страны. В Швейцарии на передний план выдвигается «потребительское право», в ряде стран – экологическое право. Сказываются также особенности национального языка, его лингвистический строй. А отсюда краткость или пространность, образность или математическая строгость, нормы полные или рассыпанные по статьям и параграфам. Это особенности, которые нельзя игнорировать или искусственно «стирать». Неодинакова сама композиция конституций, законов, кодексов, когда их структурное расчленение, способы связи отдельных частей одного акта, внутренние отсылки и статьи того же акта или отсылки к другим, внешним актам могут вызвать затруднения у тех лиц, кто знакомится, изучает акты разных стран, пытается их копировать или бездумно критиковать.

Существуют глубокие общественно-исторические причины этой «правовой множественности». Право сопутствует вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества, меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы, соотношения с другими государственными и общественными институтами. Сохраняется и нечто устойчивое, что свойственно праву как явлению общественной жизни. И изучать, и сопоставлять разные правовые системы в их динамике можно не только в силу правовой устойчивости и преемственности, своего рода «саморазвития права», но учитывая и анализируя влияние экономических, политических, социальных, идеологических, географических, демографических факторов. Именно сочетание основных глубинных закономерностей позволяет сбалансировать подходы к правовым системам и их оценке.

И все же до самого недавнего времени считалось, что несмотря на все многообразие правовой картины мира, в современный период доминирует тенденция к сближению принципов права и национальных законодательств. Этот процесс связан не только с влиянием международно-правовых стандартов, но и экономической, политической, информационной глобализацией. В результате глобализации те элементы, которые прежде были слиты в национальной парадигме – государственная независимость, право нации на самоопределение и государственно-политические методы решения насущных проблем, – оказываются все более автономными друг от друга, образуют некую новую конфигурацию. Государствам приходится пренебречь национальной независимостью и вступить в соглашения друг с другом ради преодоления внутренних сложностей и обретения властями новых возможностей – причем не только на международной арене, но и в пределах собственных стран, где им противостоят народ и оппозиция.

В начале 2000-х гг. оценки эволюции правовой картины мира начали меняться. Стал заметен явный парадокс глобализации: по мере развития глобализации возрастает значение границ и внимание к ним (в широком смысле слова «граница»). Глобализация принесла с собой растущий кризис идентичности – кризис самосознания, сложность с культурным и идеологическим самоопределением в составе пестрого планетарного сообщества. Глобалистский космополитизм не смог стать идеологией масс. И на смену ему начали прорываться национализм и религиозный фундаментализм. Между этими двумя полюсами формируется все большее число субрегиональных и субкультурных сообществ, ищущих свою собственную идентичность. Иногда границы таких сообществ совпадают с границами государства (как в случае в Россией), иногда они носят межгосударственный характер (например, Европейский Союз или взаимное тяготение латиноамериканских стран), иногда они определяются прежде всего конфессиональным фактором (например, исламский мир) и т.д.

Для обозначения границ таких формирующихся сообществ при анализе правовых явлений можно использовать три основных понятия: «государственно-правовая территория» – для правовых систем в рамках сложных форм государственности; «правовое пространство» – для правовых массивов в рамках межгосударственных объединений, «зоны правового влияния» – для правовых семей. Эти понятия характеризируют особые виды юридического режима. И если развитие государственно-правовых территорий и правовых пространств в большей степени сопряжено со спецификой нормотворчества и структурой нормативных массивов, то зоны правового влияния, связанные с той ил иной правовой семьей, отражают прежде всего распространение специфической правовой культуры. В современных условиях этот фактор приобретает все большую роль, в том числе оказывает растущее влияние на конституционно-правовые отношения.

Правовые семьи - источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, структурой права, практикой правотворчества и правоприменения, толкованием, юридическими профессиями.

Основные правовые систем современности – романо-германская и англосаксонская – начали складываться еще в средние века. Несмотря на их резкие различия, они имеют много общего, прежде всего – общие основные источники: обычное право, судебный прецедент, закон. Различает их соотношение источников права, что связано с историческими условиями их становления и развития.

Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (заимствования) римского права. Большую роль в его становлении сыграла деятельность глоссаторов и постглоссаторов (комментаторов римского права), а также университетов. Ведущая роль среди источников права в этой правовой семье принадлежит нормативному правовому акту, закону. Право кодифицировано: по различным отраслям права имеются кодексы. Материальное право делится на публичное (регулирующее отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственной власти) и частное (обеспечивающее частные интересы). Отраслями публичного права во Франции и Германии являются конституционное и административное право, дальнейшая структура публичного права этих стран существенно различается. Гражданское и торговое право входят в частное право. Трудовое право во Франции входит в категорию частного права, в Германии – принадлежит к смешанному праву.

Все страны этой правовой семьи имеют писаные конституции, хотя не все – кодифицированные. Роль судебного прецедента как источника конституционного права крайне мала.

Абсолютным «рекордсменом» по числу принятых конституций является Франция – за период с 1791 по 1958 гг. в стране было принято 15 конституций! (1791, 1793, 1795, 1799 гг., Органический сенатус-консульт 1804 г., Хартия 1814 г., Хартия 1830 г., Конституция Второй республики 1848 г., Конституция Второй империи 1852 г., конституционные декларации Парижской Коммуны 1871 г., Конституционные законы 1875 г., Конституции 1946 и 1958 гг.). В настоящее время действует Конституция V Республики, принятая в целях преодоления конституционного кризиса, который, в свою очередь, был вызван войной в Алжире. Это харизматическая конституция, «скроенная точно по мерке для де Голля». Она была разработана Правительством, рассмотрена Консультативным комитетом и утверждена на референдуме.

Составной частью французской конституции являются Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и преамбула Конституции 1946 г. Они не включены непосредственно в текст новой конституции, но на них имеется ссылка в ее преамбуле. Сама конституция состоит из преамбулы (в которую включена ст. 1) и XVII разделов (два раздела отменены).

Важнейшими источниками конституционного права Франции являются органические законы, принятие которых прямо предусмотрено конституцией. Например, в ст. 25 говорится, что «органический закон устанавливает длительность полномочий каждой палаты (парламента), число ее членов, получаемое ими вознаграждение, условия избираемости, режим неизбираемости и несовместимости». В ст. 34 предусмотрена возможность принятия органического закона, уточняющего и дополняющего ее положения (о полномочиях парламента в сфере принятия законов). Согласно ст.63 органический закон определяет организацию и порядок деятельности Конституционного Совета, осуществляющего конституционный контроль.

Не менее важны президентские ордонансы, по своей силе приравненные к парламентским актам. Одним из таких ордонансов в октябре 1958 г. во Франции была введена одномандатная мажоритарная система на выборах в Национальное собрание.

Референдарные законы, вносящие поправки в конституцию и принимаемые всеобщим голосованием (референдумом) также характерны именно для Франции. Самый важный закон такого рода был утвержден на референдуме 1962 г. – он установил порядок избрания Президента Республики всенародным голосованием. В результате референдума 2000 г. срок полномочий Президента был сокращен с 7 до 5 лет.

В Германии конституционное развитие шло иным путем. Еще до принятия общегерманской конституции 1871 г. в большинстве государств Германского союза существовали свои конституции. Поэтому, несмотря на то, что Германии была объединена Бисмарком «железом и кровью», она с самого начала возникла как федеративное государство и именно на этих принципах была построена Конституция Германской империи 1871 г. Веймарская конституция 1919 г., закрепив новую, республиканскую форму правления, продолжила традиции федерализма.

Новая конституция была принята после разгрома нацистской Германии, в условиях оккупационного режима союзников. Единство страны сохранить не удалось и в 1949 г. на территории западных зон оккупации (американской, английской и французской) была провозглашена Федеративная Республика Германия, на территории советской зоны – Германская Демократическая Республика. В ГДР был установлен строй, сходный с государственным строем СССР.

Конституция ФРГ была принята специальным учредительным органом – Парламентским советом, избранным ландтагами 11 земель. Документ получил название «Основной закон» (Grundgesetz), т.к. считалось, что он носит временный характер и действует до объединения Германии. Он был ратифицирован ландтагами земель (только ландтаг Баварии проголосовал против Основного закона, но – за вхождение в ФРГ) и одобрен оккупационными властями Великобритании, США и Франции. После заключения и ратификации договора между ФРГ и ГДР о восстановлении единства Германии (1990 г.) Основной закон действует на всей территории Германии. В связи с этим Преамбула, а также переходные и заключительные положения были заново отредактированы.

Конституция Германии – жесткая. Для внесения в нее изменений необходимо принятие закона, поддержанного 2/3 голосов депутатов бундестага (парламента) и 2/3 голосов бундесрата (союзного совета). Не допускаются изменения, затрагивающие разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве, а также принципы, закрепленные в ст.1 (о неотчуждаемых правах человека) и 20 (об основах государственного строительства ФРГ). Подсчитано, что за 50 лет своего существования Основной закон подвергался изменениям 46 раз: новую редакцию получили не менее 56 ее статей , добавлена 41 новая статья . Самые важные изменения были связаны с объединением Германии, а также со вступлением ФРГ в Европейский союз (1992 г.). После ратификации Германией Маастрихтского договора в конституцию была внесена новая ст.23, которая регулирует участие федерации и ее земель в делах ЕС.

Важнейший источник конституционного права Германии как федеративного государства – конституции земель. «Конституционный строй земель, – говорится в ст.28 Основного закона, должен соответствовать основным принципам республиканского, демократического и социального правового государства… В землях, уездах и общинах народ должен иметь представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами». Если учесть, что конституции земель были приняты в 1946-47 гг., именно они «стали теми документами национального германского права, которые положили начало становлению в Германии конституционного строя, получившего целостное правовое регулирование в Основ-ном законе» .

Большую роль в становлении и развитии германского конституционного права сыграли международно-правовые договоры и другие международные акты.

Основными источниками англосаксонского права в историческом аспекте являются общее право (созданное деятельностью королевских разъездных судов) и право справедливости (связанное с обращениями к суду лорда-канцлера, действовавшего от имени самого короля). Деление права на публичное и частное отсутствует. Основной источник права – судебный прецедент. Законы здесь не могут функционировать самостоятельно, пока не «обрастут» судебными прецедентами. При этом формально считается, что судьи лишь истолковывают вечно существовавшие нормы права применительно к обстоятельствам конкретного дела.

Английское и американское прецедентное право различаются: в США действует правило необязательности прецедента, Верховный суд США и суды штатов не считают себя связанными своими собственными предыдущими решениями. Кроме того, в отличие от казуистичности английского права, американское больше структуризировано, существует Свод законов США. Высокое место в системе источников права США занимает конституция.

Поскольку ведущую роль в системе источников права англосаксонской правовой семьи играет судебный прецедент, логично предположить, что большое значение он будет иметь и как источник конституционного права Великобритании и США. И это, действительно, так. «Конституция представляет собой то, что говорят о ней судьи» – эти слова принадлежат Г.Э.Хьюзу, который возглавлял Верховный Суд США в 1930-1941 гг. Американские судьи творят «живую конституцию», несмотря на то, что существует конституция писаная. В Великобритании, где конституция как единый документ отсутствует, роль судебного прецедента еще выше.

Источники британской конституции делятся на четыре группы: 1) статуты, 2) прецеденты, 3) конституционные обычаи , 4) доктринальные источники. Последние иногда называются в качестве составной части конституции. Однако поскольку доктринальные источники не имеют прямого действия и применяются только через закон или судебный прецедент, все же, на наш взгляд, лучше считать их источниками конституционного права.

Доктринальные источники английского конституционного права – это «Трактат о законах Англии» Брэктона (1250 г.), «Комментарии законов Англии» Блэкстона (1565 г.), труд «Английская конституция» Бэджгота (1865 г.), труды А.Дайси («Основы государственного права Англии») и др.

В США, наряду с судебным прецедентом, не меньшую роль в системе источников конституционного права играет закон, прежде всего – Конституция 1787 г. Первоначальный текст Конституции состоял из краткой преамбулы и семи статей, в которых формулировались полномочия и структура законодательной, исполнительной и судебной власти, права штатов, порядок изменения и ратификации конституции. Конституция носит «свехжесткий» характер. Для принятия поправки нужно, чтобы за нее проголосовало не менее 2/3 обеих палат Конгресса или ходатайствовало 2/3 законодательных собраний штатов. Однако, поскольку конституция эта имеет почтенный возраст, многие важнейшие вопросы в ней остались не отрегулированными. Регулируются они или с помощью поправок (первые десять поправок – «Билль о правах» – были приняты уже в 1791 г.), или с помощью законов: как конституционных, так и обычных.

«Двадцать поворотных решений» в истории Верховного Суда США сыграли решающую роль и в становлении американского конституционного права. Прежде всего, это судебный прецедент 1803 г., установивший право Верховного Суда осуществлять конституционный контроль над законами, принимаемыми Конгрессом. В соответствии с решением 1824 г., если закон штата не совпадает с общефедеральным, примат принадлежит федеральному законодательству. Решением 1931 г. свобода печати защищена от посягательств со стороны властей штатов. Судебный прецедент 1963 г. установил, что в уголовном процессе подсудимый имеет право на адвоката; государство обязано предоставить адвоката, даже если подозреваемый не имеет материальных средств, чтобы его нанять. В то же время, согласно решению 1973 г., фундаментального права на образование у американских граждан нет.

Важнейшей особенностью американского конституционного права является его федерализм: каждый штат имеет свою конституцию и свое законодательство, также вносящее свой вклад в систему источников конституционного права США.

Подводя итоги, можно сравнить специфику романо-германского и англосаксонского права и влияние этой специфики на развитие конституционализма.

У романо-германцев присутствует преобладание материального права над процессуальным. Материальное право рассматривается как основа и целостная модель общественных отношений. Законы как установленные государством общеобязательные юридические правила, регулирующие конкретные виды общественных отношений через определение прав и обязанностей субъектов – это источник права. Суть правоприменения заключается в переносе общих правовых принципов на конкретное дело. Судебная практика – только «источник в рамках закона». Это предполагает наличие писанных, кодифицированных конституций, посвященных широкому спектру общественных отношений, с четко выраженными институтами права. КП рассматривается как сфера прямого применения норм. У англосаксов присутствует безусловный приоритет процессуального права над материальным. Норма в английском праве – это скорее сущностная часть вердикта высшей судебной инстанции, строго необходимая для решения по конкретному делу. Такая норма не может рассматриваться как абстрактная, применимая к любым правовым ситуациям. Для английского юриста норма права не ассоциируется с той или иной категорией социального порядка, неким универсальным принципом общественных отношений. Основная задача правоприменения заключается в построении процесса с учетом требований формальной процедуры. Именно умение учесть все процедурные особенности и избрать верную линию поведения в суде обеспечивает исход дела. Поэтому КП опирается на широкий комплекс источников, наличие писанной кодифицированной конституции – результат внешнего влияния или политики. Функция КП скорее доктринального характера, нежели ориентирована на прямое применение.

У романо-германцев присутствует дуализм права – деление права на частное и публичное (при всех нюансах германского прочтения, в том числе большей связи публичного и частного права через систему конституционного). Публичное право регулирует не только государственные интересы, но и в целом общие интересы людей различных сообществ и объединений. Т.е. подразумевается наличие «общего», публичного интереса, который и становится важнейшей сферой конституционного регулирования. Соответственна и большая роль в конституциях закрепления целей и принципов государственной политики. У англосаксов отсутствует деление права на частное и публичное, а есть деление права на общее и справедливости, но главным критерием стали уже процессуальные особенности, а также исторические традиции. Современное общее право включает преимущественно уголовное, договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушения). Право ориентировано, в свою очередь, на разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. КП не вписывается в эту систему дуализма, а также не имеет явного «публичного характера». Оно ассоциируется скорее с комплексом правового обеспечения базовых принципов правоотношений, обеспечивающих реализацию естественных прав человека.

У романо-германцев присутствует систематизация и классификация законодательства, нормативная упорядоченность и структурирование источников. Существует строгая отраслевая классификация (конституционное, административное, гражданское, уголовное право и др.). В рамках отраслей развиваются устойчивые нормативно-правовые массивы – институты, относительно самостоятельные группы норм, регулирующих однородные и взаимосвязанные общественные отношения. Как следствие присутствует жесткая структурированность КП, его очевидная отраслевая специфика. КП является вершиной строгой иерархии права, имея высшую юридическую силу. Праву англосаксов не свойственна строгая отраслевая классификация. Даже нормы статутного права, разработанные законодателем и универсальные по своему характеру, воспринимаются сквозь призму судебной практики, практического толкования и применения. Нормы не могут образовать замкнутую и жестко структурированную систему. Более весомы институты права. Но институты английского права не обладают логичной и рациональной очерченностью. Их становление носило исторический характер, а современные формы с трудом поддаются классификации. Исходя из всего этого нет жесткой отраслевой очерченности КП.

Романо-германское право – это «право университетов». В основе его – общие теоретические концепции, рассматриваемые как универсальные, общечеловеческие в том числе в силу своей «научности»: признание доктрины правового государства, закрепление принципа разделения властей, обеспечение системы конституционного контроля, регулирование административной юстиции, гарантии развития многопартийной системы, обеспечения местного самоуправления. Соответственно присутствует и «наукоемкость» конституционного права при его очевидной политизации + претензиях на универсальность и общечеловечность (высокий уровень абстрактности норм при их явной социальной ориентации). Право англосаксов – это «право юристов» (практиков). Оно сохраняет своеобразный «открытый характер», превращаясь скорее в метод, нежели в систему готовых ответов и решений. Это в свою очередь совершенно по особому ставит проблему источников права – сохраняется большая роль судебного прецедента и обычаев. Законы-статуты выступают как второстепенные источники права. Подзаконные акты рассматриваются в качестве делегированного законодательства. И те, и другие вносят поправки к «праву судебной практики».