2. Мусульманское право.

В чем опасность Ислама? Ведь это вполне толерантная религия. Если отбросить политику и политические умопостроения, то окажется, что Ислам – единственная из мировых религий, требующая для исполнения своих обрядов привлечения государственных институтов. Есть, конечно Турция – светское государство, однако с точки зрения теории ислама и отношения к Турции исламских государств, там ислам усечен. Действительно, Коран – слово божье. Мусульманин должен жить в соответствии с божьим словом. Коран – своего рода конституция мусульманина, регулирует не только духовную сферу жизни, но правовую и экономическую и политическую. Т.е. те сферы общества, где в аналогичном западном обществе регулируются государством.

Например законодательная власть в мусульманских странах принадлежит не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. С другой стороны, нормы религиозного права тесно переплетаются с религиозными правилами и догматами священных книг.

Таким образом вопрос исламизации – вопрос изменения публичных институтов, следовательно – вопрос изменения сущности государства, как формы политической организации общества.

Особая роль в этом принадлежит праву, которое включает религиозную догматику ислама, мусульманскую мораль и этику, нормы, регулирующие «отношения верующих с Аллахом», т. е. порядок выполнения основных религиозных обязанностей и правила поведения мусульман в отношениях между собой и с не мусульманами.

2.1. Параметры мусульманского права.

В Коране нет прямого запрета на регулирование общественной жизни иными нормами, чем нормами мусульманского права. Однако шариат – это не только право. Шариат – это «путь праведной жизни» мусульманина. Он включает и правовые, и моральные, и религиозные нормы. Они одинаково обязательны для «правоверного» и поэтому в принципе правовые и не правовые правила поведения не должны обособляться. В Исламе закон – это высказанное в Коране божественное утверждение.

Мусульманское право (чаще всего оно обозначается термином шариат) – составная часть социально религиозного мировоззрения – ислама, которое возникло на рубеже 6 – 7 вв. н. э. На Аравийском полуострове. Создание этого учения связывается с именем Мухаммеда ( 571 – 632 гг.) – выходца из небогатой торговой семьи, который выступил против племенного многобожия и объявил себя пророком единого бога – Аллаха

Мусульманская концепция права характеризуется своеобразием подходов к оценке его основных параметров : происхождению права, его сущности, системе, источникам, соотношению прав и обязанностей, реализации, санкциям и т. д. Достоинства шариата мусульманские правоведы видят прежде всего в особом характере его происхождения.

В отличии от других правовых систем, которые являются результатом деятельности человека, государственных органов, мусульманское право, заявляют толкователи права (улемы), - это результат божественного откровения, оно даровано людям Аллахом через его пророка Мухаммеда.

Источник права в воле Аллаха, которому принадлежит неограниченный суверенитет. Нормы, создаваемые Аллахом, становятся известными людям посредством божественного откровения через его пророка Мухаммеда. Эти нормы изложены в заповедях пророка в Коране, содержаться в поступках и даже молчании Мухаммеда, из которых следует выводить общее правило.

С точки зрения мусульманской концепции права, найти источник права, правовую норму, пригодную для решения того или иного дела, значит вскрыть повеление бога по данному случаю, которое нужно извлечь из священных книг.

Законы могут создаваться и людьми, однако они могут принять отнюдь не любые акты, будучи ограничены рамками принципиальных положений ислама, содержащихся в Коране и сунне. В этих пределах люди создают законы не сами по себе, они – только исполнители воли Аллаха, который «водит их рукой», через них обнаруживает свою волю. Их задача – лишь облечь волю Аллаха в нормы, статьи, главы. Таким образом, в мусульманской концепции роль человека в создании правовых норм крайне принижена.

Своеобразен и подход мусульманской доктрины к пониманию источника права в формальном смысле (формы права). Теоретически здесь признается по существу лишь один вид источников – священные тексты Корана и сунны, на основе которых были сформулированы юридические правила поведения. Но это – источники особого рода; Коран не может быть предметом судебного анализа как обычный источник права. Поэтому, на практике применяются другие источники права.

Коран, который рассматривается как вечный и неизменяемый документ, содержит мало стихов юридического характера. Но, поскольку религиозные и нравственные предписания ислама теснейшим образом связаны с правом, остальные стихи тоже могут быть использованы в качестве источника, из которого «извлекается» право.

В отличии от Корана, где даже такие основные институты ислама, как молитва и закят (налог с имущества состоятельных мусульман в пользу нуждающихся), изложены без деталей, в сунне, которая состоит из многих тысяч хадисов, зачастую противоречащих друг другу, такие детали имеются.

Сунна – источник права подчиненный Корану, поэтому хадисы не имеют силы источника права в случае противоречия их Корану.

Если же для решения какого – то вопроса нельзя извлечь соответствующее правило ни из Корана, ни из сунны, то, по мнению мусульманских правоведов, это означает, что Аллах предоставил возможность людям самим урегулировать возникшее положение ноисходя из духа Корана и сунны или, по крайней мере, не противореча им.

В связи с этим, в шариате возникают другие источники права: такой как фетва муфтиев. Однако при всем значении этого источника, положившего начало выделения права из системы других социальных норм, все же фетва основывалась на толковании определенных положений священных текстов, на приспособлении их формулировок к решению данного дела.

Важнейшее место среди источников мусульманского права занимает иджма – единогласное мнение муджтахидов. Она означала единодушное решение вопроса, не урегулированного Кораном и сунной, введение нового правила поведения на основе консенсуса. Иджма это «презюмированное правосознание мусульманской общины».

Есть еще один источник права, которому мусульманские правоведы придают очень большое значение и видят в нем исключительные достоинства, обеспечивающие гибкость мусульманского права, это – фикх, правовая доктрина. Помимо принципа есть еще и реальная жизнь. Она заставляла выделить, извлечь из ислама собственно юридические нормы, что и начали делать муфтии в своих фетвах. Их дело продолжили исламские ученые – юристы, писавшие свои труды.

Эти труды составляют науку о праве – фикх. Но фикх вместе с тем означает и само действующее право, поскольку к этим трудам также можно обращаться при решении дел в суде, ссылаться на них, обосновывая свое решение.

Иногда среди источников мусульманского права называют кияс - умозаключение по аналогии. Однако с точки зрения общей теории права – это специфический метод конструирования правовых норм, который широко применяется мусульманскими правоведами. Прибегая к киясу, мусульманские юристы исходили из того, что в основе любого из предписаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, интерес, «основание», смысл. Кияс представлял собой выделение новой нормы путем суждения, т. е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и сунны. Это – умозаключение на основе разума.

Это все вовсе не означает, что законы. Указы халифов или иные нормативные акты государства не использовались в качестве источников шариата. Однако в «классическом» мусульманском праве эти виды источников имели второстепенное значение. В то время государство выполняло свою правотворческую роль преимущественно косвенно: через санкционирование норм, сформулированных судебной практикой и правовой доктриной.

Мусульманские правоведы весьма высоко оценивают своеобразие источников шариата, считая их исключительно гибкими.

По их утверждениям, используя различные способы, в огромном материале шариата всегда можно подобрать норму, подходящую к данному случаю, решить дело, применяя принципы шариата.

Нормы шариата охватывают все стороны жизни мусульман – мораль, религию, право. Они регулируют не только внешнее поведение человека, но и его внутренний мир и даже «загробную» жизнь. Понятие правонарушения в этих условиях отождествляется с нарушением веры, за что взыскивает государство, выступающее в данном случае как община верующих.

Но характерной чертой шариата является то, что он «основан на идее обязательств, наложенных на человека», а не на концепции предоставляемых ему прав.

В исламе главное место занимает идея непреходящего долга человека перед Аллахом, покорности ему, принижения личности на всех ее уровнях (молодежи по сравнению со стариками, женщин – с мужчинами, не мусульман – с мусульманами и т. д.).

Таким образом, шариат представляет собой усеченную систему права, действующего в морально – религиозной, полумистической оболочке; систему, которая характеризуется архаизмами и по объему регулирования общественных отношений совершенно не соответствует современным условиям

2.2 СТРУКТУРА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА.

Для обозначения мусульманского права исследователи, как правило, пользуются двумя основными терминами – «шариат» и «фикх». Большинство правоведов, отмечая близость этих понятий, вкладывают в них различное содержание:

1. Шариат – как универсальная нормативно – догматическая система регулирует поведение мусульман во всех сферах жизни, а также их чувства и образ мысли и поэтому включает четыре элемента:

1) религиозную догматику ислама,

2) мусульманскую мораль и этику,

3) нормы, регулирующие «отношения верующих с Аллахом», т. е. порядок выполнения основных религиозных обязанностей,

4) правила поведения мусульман в отношениях между собой и с не мусульманами.

Считается, что последние две категории норм являются «практическими», т. к. регулируют главным образом внешнее поведение, поступки правоверных. Они объединяются в «фикх» - нормативную часть шариата, которая может быть названа мусульманским правом в широком смысле, поскольку в ее составе можно обнаружить не только собственно правовые нормы, но и правила отправления основных религиозных обязанностей, не все из которых являются юридическими. Правда, вторая группа норм в количественном отношении значительно уступает первой.

2. В более узком значении, понимая под ним лишь мусульманские нормы, регулирующие лишь взаимоотношения людей, имеющие обязательную силу определенной части религиозных обрядовых правил. Имея в виду всю совокупность таких норм, термин «мусульманское право», можно употреблять в специфически юридическом значении.

Мусульманские юристы единодушно выделяют в составе мусульманского права две группы норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны, а вторую – нормы, сформулированные мусульманско – правовой доктриной на основе других, «рациональных» источников.

По разным оценкам, из более чем 6000 стихов Корана только от 200 до 500 содержат правила поведения, которых должны придерживаться мусульмане в своих взаимоотношениях, а 140 установили порядок отправления основных религиозных обязанностей – совершения омовения, молитвы и паломничества, соблюдения поста и т. п. Причем, если в Коране, а также развивающейся и дополняющей его сунне имеются все без исключения правила религиозного культа, то в сфере нормативной регламентации отношений между людьми эти источники содержат весьма скромную часть предписаний.

По степени определенности все нормы Корана и сунны делятся на две категории. Первая включает абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и лишь некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает самостоятельного толкования правоведами, а также формулирования на этой основе различных конкретных условий, представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике. Вторую разновидность составляют отвлеченные и не достаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения, без которых эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения.

Среди норм Корана, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие характер отвлеченных религиозно – моральных ориентиров и открывающие простор для толкования и конкретизации.

Утверждается, что Мухаммед стремился создать не новое право в строгом смысле, а научить людей как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, факту, поступку, и т. п.

Но если рассматривать мусульманское право как нормативно регулирующую систему в целом, следует иметь в виду, что закрепленные Кораном ( а еще чаще – сунной) сравнительно немногочисленные конкретные правила поведения, регулирующие взаимоотношения людей, хотя и формулировались пророком под видом божественного откровения, носят преимущественно казуальный характер: большинство из них возникло по частным случаям при решении пророком конкретных конфликтов, оценке их отдельных фактов и поступков или в ответ на задаваемые ему вопросы.

Предписания Корана и сунны, а также казуально – нормативные решения сподвижников пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные авторы высказываются еще определенней и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержаться в сунне. Существует также такое мнение ,что в Коране и сунне содержится очень немного конкретных норм мусульманского права, а по большинству вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание.

Мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное толкование этой книги дано докторами права, и именно на их труды может ссылаться судья.

Однако правовая доктрина сформулировала принцип, согласно которому «норма в своем существовании и исчезновении разделяет судьбу своего основания». Например, вопреки ясному предписанию Корана, требующему наказания кражи отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида наказания во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию. Основополагающие источники – Коран и сунна – допускают в случае своего молчания использование рациональных приемов нахождения решений в конкретных конфликтных ситуациях.

С прекращением доктринальной разработки мусульманского права в его структуре произошли определенные изменения, связанные прежде всего с тем, что на практике, начиная с этого времени, стали применяться в основном нормы, ране сформулированные представителями школ – толков. Постепенно эти нормы приобрели достаточно стабильный характер в силу официального санкционирования государством выводов определенной школы мусульманского права.

Мусульманская юриспруденция определяет норму мусульманского права как правила поведения, установленное Аллахом – законодателем по какому – либо вопросу для верующих прямо, путем откровения, или косвенно – в форме вывода, сделанного крупнейшими знатоками шариата на основе толкования воли Аллаха. Считается, что любая норма должна формально основываться на одном из «источников», признаваемых различными школами мусульманского права.

По содержанию все нормы мусульманского права его доктрина классифицирует на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий :

1) обязательные,

2) рекомендуемые,

3) разрешаемые,

4) порицаемые,

5) запрещаемые.

Например, положение Корана о том, что «Аллах разрешил торговлю и запретил рост» , толкуется как разрешение заниматься торговлей и запрет ростовщичества.

Ко второй группе относятся нормы, формулирующие правила поведения в определенных ситуациях, а также устанавливающие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство полагается смертная казнь, договор, заключенный умалишенным, признается ничтожным и т. п. Мусульманское право в целом — это в значительной мере частное право, исторически возникшее из отношений собственности обмена, личных неимущественных связей.

Все нормы мусульманско-го права делятся на правила отправления религиозных обязанностей и нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Вторая группа норм в свою очередь подразделялась на три основные отрасли:

1) так называемое «право личного статута», (брак, развод, родство, материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование «по закону», опека, попечительство, ограничение правоспособ-ности и т. п.)

2) деликтное (уголовное) право отличается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с двумя указанными выше отраслями. Особенностью данной отра-сли является то, что она включает санкции за все правонаруше-ния независимо от их характера.

3) комплекс норм, условно именуемый «мусульманским гражданским правом» - «му'амалат» (вопросы собствен-ности, различные виды сделок и их обеспечение, порядок испол-нения обязательств и т. п. Современные авторы отмечают, что мусульманское право не знает самостоятельной отрасли торгового права, хотя и уделяет заметное внимание разнообразным формам коммерческих товариществ

Мусульманско-правовая доктрина наряду с этими тремя отраслями выделяла три дру-гие:

1) отрасль «властных норм»,

2).судебное право,

3)нормы «сийар» — отрасль, которую условно называют «мусульманским международным правом».

Отрасль судебного мусульманского права, включает принципы судоустройства и правила процесса, и деятельности раз-личных по своему характеру органов правосудия.

Отрасль «властных норм» охватывала ряд институтов и норм, регулирующих государственно-правовые и администра-тивно-правовые (в том числе и финансовые) отношения в совре-менном понимании. Близко к ней примыкает отрасль «сийар», нормы которой касались отношений халифата с иными государст-вами, вопросов войны и мира (в том числе священной войны «джихад» с отступниками от ислама), отношений мусульманской общины с представителями других религий, правового положения различных категорий населения в зависимости от их отношения к исламу и т. п.