Характеристика правонарушений, связанных с нарушением авторских прав на программы для эвм

В сферу внимания сотрудников Министерства внутренних дел обычно попадает конечное число программных продуктов, права на которые принадлежат наиболее крупным и известным российским и зарубежным компаниям-правообладателям. Как правило, эти компании являются членами одного из двух некоммерческих объединений, действующих на территории Российской Федерации (очень часто состоят одновременно в двух): Международной ассоциации производителей программного обеспечения (Business Software Alliance - BSA) и (или) Некоммерческого партнерства "Поставщиков программных продуктов" (НП ППП).

Большинство правообладателей для защиты прав на принадлежащие им объекты авторского права (программы для ЭВМ и электронные базы данных) создали и развивают собственные региональные сети поверенных (юридических представителей) или используют сети, формируемые специализированными юридическими фирмами.

В случае, если у правообладателя имеется собственная сеть поверенных, целесообразно обращаться непосредственно к поверенному в соответствующем регионе.

Среди российских правообладателей собственными сетями обладают компании "1С", "Аби", "Аскон", "Гарант", "Консультант Плюс" и ряд других. Среди зарубежных правообладателей в настоящее время сети поверенных есть у компаний "Аутодеск", "Адобе", "Корел", "Майкрософт" и некоторых других.

Помимо указанных правообладателей, на территории Российской Федерации действуют и другие фирмы-производители программного обеспечения, не входящие в крупные ассоциации и объединения. К ним можно отнести компании "NMG", "Кирилл и Мефодий", "Языковой Центр Интенс", "Юникрост", "Магнамедиа", "Новый диск", "Медиа Хаус", "Руссобит-М" и другие.

Характерно, что каждая из компаний-производителей программных продуктов специализируется на создании программного обеспечения для определенной сферы (области) экономической деятельности.

Так, например, компании "Адобе" и "Корел" являются производителем программных продуктов для применения в сфере обработки изображений для печатных и онлайновых материалов фото и видео; графического дизайна; дизайна материалов для печати и т.п.

Компании "Autodesk" и "Аскон" являются производителем программных продуктов в области: архитектуры, строительства и др.

Другие правообладатели создают и распространяют программное обеспечение, нацеленное либо на очень широкий круг пользователей (операционные системы и офисное программное обеспечение компании "Майкрософт", системы распознавания текстов компании "Аби"), либо на ту или иную составляющую деятельности любого предприятия (системы учета и управления компании "1С", справочно-правовые системы компаний "Гарант" или "КонсультантПлюс").

Сведения о том, в какой сфере экономической деятельности применяется программное обеспечение того или иного правообладателя, поможет сотруднику БЭП определить программные продукты, предположительно используемые в деятельности организаций, расположенных на обслуживаемой территории. Многие производители программного обеспечения ведут базы данных своих легальных корпоративных пользователей, поэтому у них можно получить сведения о наличии или отсутствии лицензионных соглашений с соответствующими организациями-пользователями до проведения ОРМ.

Стоимость лицензионных экземпляров программных продуктов, в зависимости от правообладателя-производителя, может варьироваться от нескольких сотен до сотен тысяч рублей. Официальные данные о ценах на программное обеспечение публикуются в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение, издаваемом НП ППП, который направляется по запросам в территориальные органы МВД России на региональном уровне.

Также официальные сведения о стоимости программного обеспечения можно получить непосредственно обратившись к юридическим представителям правообладателей.

При исчислении размера, указанного законодателем, согласно существующей мировой практике, которая воспринята и в Российской Федерации, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции приравнивается к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. То есть, расчеты должны производиться исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем (заявленной в специальных каталогах производителя либо на основании данных официального дистрибьютора по месту совершения преступления). Для определения размера совершенного деяния на стадии предварительной проверки правоохранительным органам необходимо определить правообладателя контрафактного программного обеспечения, чьи авторские права нарушены, и стоимость лицензионных копий программ для ЭВМ, то есть стоимость прав на их использование в соответствии с лицензионным соглашением с правообладателем. В дальнейшем, на стадии предварительного следствия, данные факты должны приобрести соответствующее закрепление в выводах эксперта. Таким образом, понятие ущерба в уголовном процессе по делам о преступлениях, квалифицируемых по частям 2 и 3 статьи 146 УК РФ, применяться не должно.

Данная позиция была закреплена в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 (пункт 25): "Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям". То есть, для привлечения к уголовной ответственности крупный размер может быть образован в результате нарушений авторских прав и нескольких правообладателей в совокупности.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Таким образом, законодателем разъясняется, во-первых, что необходимо применять стоимость экземпляров произведений либо стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности; а во-вторых, что такая стоимость определяется правообладателем. Поэтому основным источником получения информации, в частности о стоимости конкретных программ для ЭВМ, является сам правообладатель (его представитель).

При исчислении размера деяния, указанного законодателем, в случае с программным обеспечением, стоимость одного контрафактного экземпляра приравнивается к стоимости аналогичной программы для ЭВМ, существующего на момент выявления правонарушения и доступного по цене, установленной правообладателем. То есть, расчеты должны производиться исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем (заявленной в специальных каталогах производителя).

Обращаясь к проблеме незаконного использования программ для ЭВМ, необходимо отметить, что с учетом того, что все нарушения авторских прав на программы для ЭВМ делятся на категории в зависимости от характера объективной стороны совершенных деяний, они совершаются следующими основными способами:

- распространение путем оптовой или розничной торговли контрафактных экземпляров программ для ЭВМ - до 25% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- изготовление и/или распространение копий программ для ЭВМ без соответствующего разрешения правообладателя (установщики, или так называемые "черные внедренцы") - до 40% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- непосредственное использование в коммерческой деятельности предприятий/организаций нелицензионных копий компьютерных программ - до 30% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- распространение нелицензионных копий программ для ЭВМ путем их записи в память новых продаваемых компьютеров (так называемая "предустановка") без соответствующего разрешения правообладателя (без лицензии) - до 3% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП).

- предоставление доступа и создание условий копирования экземпляров программ через сеть Интернет (Интернет-пиратство) - до 2% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП).

Категория "торговля контрафактными экземплярами"

Во втором разделе данных рекомендаций были рассмотрены вопросы документирования реализации контрафактных дисков с фонограммами и фильмами. В целом, рекомендации, изложенные в этом разделе могут применяться и для выявления, документирования и привлечения к административной или уголовной ответственности при реализации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ с учетом следующих особенностей.

1. Как уже отмечалось, приобретение экземпляров недорогих программных продуктов (фактически - коробки с носителем), как правило, осуществляется по договору купли-продажи (статья 1272 ГК РФ). Как правило, программное обеспечение распространяется правообладателем не самостоятельно, а через сеть посредников (дистрибьюторов, дилеров, конечных розничных продавцов и тому подобное). По сути, в отношении распространения экземпляров программ для ЭВМ действует принцип "первой продажи", согласно которому, дальнейшее распространение правомерно введенного в оборот экземпляра программы допускается без согласия правообладателя, то есть без заключения какого-то специального договора. Поэтому у продавца нет и не должно быть в наличии договора с правообладателем или иное специальное разрешение на распространение программ (за исключением обычного набора товаро-сопроводительных документов).

2. В сферу внимания сотрудников полиции могут попадать как носители (CD, DVD и т.п.) с контрафактными копиями относительно дешевых программных продуктов (игры, словари, справочники и т.п.), так и носители с контрафактными копиями дорогих, в том числе специализированных, программных продуктов (обычно не распространяющихся через розничную торговлю). Очевидно, что при изъятии даже большой партии продукции первого типа размер деяния (стоимость легальных экземпляров) может не достигать установленного законом предела в 50 тыс.руб. Поэтому при негласном осмотре следует обращать внимание на наличие у оптового или розничного продавца контрафактных экземпляров дорогостоящего программного обеспечения.

3. Тиражирование носителей с программными продуктами с 1 августа 2008 г. относится к лицензируемым видам деятельности. Однако, согласно подпункту 86 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не подлежит лицензированию деятельность по тиражированию, если она осуществляется самим правообладателем или иным пользователем на основании лицензионного договора об использовании программы или базы данных. Таким образом, сейчас лицензии обязаны получать в основном только заводы-изготовители, специализирующиеся на штамповке дисков и выполняющие заказы различных правообладателей. Часть программной продукции, тиражируемой самими правообладателями, распространяется в упаковке и на носителях, на которых отсутствует информация о номере лицензии.

Категория "Установщик"

Изготовление и/или распространение копий программ для ЭВМ без соответствующего разрешения правообладателя.

Субъектом преступления является распространитель, осуществляющий услуги по незаконной установке (записи) экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск компьютера заказчика со своего носителя. Данный вид преступления нередко сопряжен с другим преступным деянием, предусмотренным статьей 273 УК РФ - использование вредоносных программ для ЭВМ заведомо приводящих к несанкционированной модификации и копированию информации (то есть использование модераторов ключей и иных программ, направленным на обход внутренней защиты программ).

Вина подсудимых подтверждается доказательствами в соотвтетствии со статьей 74 УПК РФ.

По сведениям ООО "Балтийское Юридическое Бюро", количество поступивших запросов только в это Бюро от правоохранительных органов в отношении изготовителей и распространителей копий программ для ЭВМ из года в год возрастает (2007 - 760, 2008 - 856, 2009 - 1134) и за период 2007-2009 гг., составило 2750. Из них, по результатам проведенных проверок, возбуждено только 1425 уголовных дел или 52%.

В качестве положительных примеров можно привести следующие уголовные дела. Так, по уголовному делу, возбужденному по части 2 статьи 146 УК РФ по факту использования нелицензионного программного обеспечения в целях сбыта установлено, что в феврале 2010 г. Иванов А.А. расклеил объявления об установке в компьютерах программного обеспечения, скачал из сети Internet "ломанные" пиратские версии программных продуктов общей стоимостью более 235 тыс. рублей и в рамках "проверочной закупки" установил на компьютере в квартире за 1500 рублей. В ходе расследования проведена экспертиза, по результатам которой выявлены отличия обнаруженных экземпляров программных продуктов от лицензионных аналогов.

По уголовному делу, расследованному в г. Барнауле, суд, приняв дело из кассационной инстанции, оценил действия оперативников как провокацию и вынес оправдательный приговор в соответствии со статьей 302 УПК РФ. Одна из тактических ошибок оперативных сотрудников, работающих по документированию данного способа распространения контрафактных программ, является, как оценил суд, провокация подозреваемого к совершению преступления сотрудниками БЭП. Так, по уголовному делу, по ходатайству адвоката была запрошена телефонная компания о поступивших звонках подсудимому в период двух дней перед задержанием. Оказалось, что оперативники "достали" подсудимого своими звонками, они позвонили ему в течение двух дней 8 раз (звонили с одного и того же номера), с просьбой установить им программное обеспечение для обучения беременной женщины.

Основной причиной отказа или прекращения уголовных дел, как правило, является:

ненадлежащее закрепление доказательств либо тактическая ошибка, допущенная при подготовке и проведении ОРМ;

недостаточность общей стоимости программного обеспечения (отсутствие признака "крупный размер / особо крупный размер"). При этом зачастую имеет место ошибочное выделение отдельных эпизодов деяния, выяснение размера ущерба, причиненного конкретному правообладателю вместо установления суммарной стоимости программного обеспечения или прав на его использование (определение совокупного размера деяния - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14);

отсутствие умысла при использовании нелицензионных программ.

"Конечный пользователь"

Использование нелицензионного программного обеспечения в коммерческой деятельности организаций (конечными пользователями)

Субъектом преступления может быть при доказанности умысла и объективной стороны является руководитель (директор) юридического лица или технический специалист (системный администратор).

Директор, как правило, вину не признает, но его вина может быть подтверждена наличием предварительного письменного уведомления со стороны самих правообладателей и правоохранительных органов, показаниями свидетелей, заключением эксперта, отсутствием договоров, бухгалтерских документов, платежных поручений о приобретении лицензионного программного обеспечения, наличие лицензий только лишь на часть программ для ЭВМ. Например, если в компании есть лицензия на использование двух копий программы, а фактически используются пять копий этой программы, то с высокой степенью вероятности можно утверждать, что три нелегальные копии используются умышленно в целях экономии.

По сведениям ООО "Балтийское Юридическое Бюро", количество поступивших запросов от правоохранительных органов в отношении организаций-пользователей за период 2007-2009 год., составило 565 . Из них, по 288 материалам возбуждены уголовные дела.

Способы нарушения авторских прав на программы для ЭВМ в деятельности организации

1. Воспроизведение программ для ЭВМ в деятельности организации на жестких дисках компьютеров без лицензий.

Организация, правомерно использующая программы для ЭВМ, должна располагать либо определенным числом коробочных или ОЕМ-версий продукта (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную лицензию на право использования определенного числа копий продукта (независимо от того соединены ли компьютеры в единую сеть или нет).

2. Воспроизведение одной законной копии программы для ЭВМ более чем на один компьютер.

По умолчанию, допускается воспроизведение лишь одной копии программы для ЭВМ и только на одном компьютере, если договором с правообладателем не предусмотрено иное. Часто головная организация приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производится установка программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица, в том числе и тех, которые располагаются в удаленных регионах. Надо учитывать, что программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом.

Для некоторых программ для ЭВМ условия использования могут быть изложены на передаваемых экземплярах программ ("оберточная" лицензия). В этом случае на упаковке и в сопроводительной документации, а также в лицензионном соглашении в электронном виде, указывается, на каком количестве компьютеров может использоваться данная копия программы. Воспроизведение программы на компьютере организации свидетельствует о принятии установленных правообладателем условий использования программы в соответствии с лицензионным соглашением.

Если же лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает произвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций (записей) данной программы, то ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме были бы указаны соответствующие условия, либо приобрести дополнительные лицензионные экземпляры программы.

3. Несоответствие типа/версии программы для ЭВМ, используемой в организации, типу/версии программы для ЭВМ по приобретенной лицензии. Например, приобретается локальная версия программного продукта, а фактически на компьютеры, производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. В этом случае несоответствие программы, указанной в документах, которые были оформлены при покупке и заключении лицензионного соглашения, и программы, обнаруженной на компьютере организации, устанавливается исследованием специалиста (заключением эксперта). Зачастую организации приобретают более "дешевые", ограниченные по функциональным возможностям версии программ для ЭВМ, а фактически используют более "дорогие", полнофункциональные версии программ для ЭВМ.

Практика отказа в возбуждении или прекращения уголовных дел по категории непосредственное использование в коммерческой деятельности предприятий/организаций нелицензионных копий компьютерных программ, весьма обширна.

Основаниями для принятия подобных решений, как правило, являются:

1) невозможность установить лицо, подлежащее уголовной ответственности;

2) отсутствие умысла в действиях того или иного лица.

Правонарушения, выраженные в незаконном использовании программного обеспечения конечными пользователями (как правило, в коммерческой деятельности юридических лиц) квалифицируется по частям 2, 3 статьи 146 УК РФ как "незаконное использование объектов авторских прав" посредством "записи программы в память ЭВМ", "хранения в памяти компьютера" и непосредственной эксплуатации программы как инструмента осуществления коммерческой деятельности организации, т.е. "иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения". Положения, раскрывающие содержание понятия "использования" содержатся, в частности, в статье 1270 ГК РФ.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 дополнительно разъясняет, что наказуемыми действиями могут являться совершаемые без согласия автора воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения - что явно указывает на то, что перечень действий, предусмотренный в статье 1270 ГК РФ не является исчерпывающим.

Нарушения в сети Интернет

Достаточная редкость случаев надлежащего выявления категорий нарушения авторских прав в виде Интернет-пиратства не дает возможности надлежащим образом проанализировать основания отказа в возбуждении или прекращении уголовных дел.

Примером может служить уголовное дело расследуемое следственной частью Следственного комитета при МВД России по обвинению ряда лиц, в совершении неправомерного размещения аудиовизуальных произведений в сети Интернет на электронном ресурсе "interfilm.ru", т.е. по признакам преступления, предусмотренного пунктами "б", "в" части 3 статьи 146 УК РФ.

Незаконная деятельность соучастников состояла в приобретении из неустановленных следствием источников контрафактных, а также лицензионных аудиовизуальных произведений на различных носителях информации, их обработке программными средствами, в частности осуществления риппинга - переноса информации с носителей аудио-видеоинформации в файл необходимого формата для быстрого распространения по сети, осуществлении подготовки релизов произведений (описание) и их торрент-файлов с последующим размещением на электронном ресурсе "interfilm.ru", откуда любой пользователь имел возможность скопировать "стартовый" торрент-файл аудиовизуального произведения посредством предварительно установленной, широко распространенной в сети Интернет торрент-программы, позволяющей обмениваться информацией между компьютерами в сети Интернет и копировать произведения на другие носители информации для последующего просмотра.

В целях реализации преступного замысла обвиняемые, действуя в нарушении части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 1229, статьи 1255, статьи 1286 и пункта 11 части 2 статьи 1270 ГК РФ, без согласия правообладателей, нарушая их исключительные права на произведения, в отсутствии лицензионных договоров, в период времени с 17 апреля 2007 г. по 20 сентября 2008 г. довели до всеобщего сведения путем неправомерного размещения в сети Интернет посредством электронного ресурса "interfilm.ru" аудиовизуальные произведения, в том числе не введенные правообладателями в гражданский оборот (дорелизные).