Типичные ошибки при постановке вопросов

Распространенной практикой по делам о незаконном использовании программных продуктов является постановка перед экспертами следующих вопросов:

1.1. Являются ли представленные экземпляры программного обеспечения, установленного на представленных компьютерах / машинных носителях контрафактными, если да, то по каким признакам?

1.2. Имеются ли на представленных объектах экземпляры программного обеспечения, распространяемые на коммерческой основе?

1.3. Имеются ли на представленных объектах экземпляры программного обеспечения, установленные способом, не предусмотренным правообладателем?

2. Какие программные продукты имеются на представленных компьютерах / машинных носителях?

3. Кто является правообладателем исследуемой продукции?

4. Какой ущерб причинен правообладателям использованием данных экземпляров?

5. Работоспособны ли представленные экземпляры программного обеспечения?

Необходимо отметить, что все вышеперечисленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта - специалиста в области компьютерной информации, в том числе, по следующим причинам:

Вопросы 1.1, 1.2, 1.3 являются разновидностями рассуждений о контрафактности и признаках контрафактности, находящихся в области права и выходящих за пределы компетенции экспертов судебной компьютерной экспертизы.

Вопрос 2. Совершая преступление, предусмотренное статьей 146 УК РФ, виновное лицо всегда нарушает право конкретного правообладателя в отношении конкретного объекта. Поскольку на компьютерах / машинных носителях может находиться от одного до нескольких тысяч экземпляров произведений, ответ на этот вопрос для каждого компьютера / машинного носителя может занять весьма продолжительное время, после чего следователю потребуется устанавливать правообладателей каждого произведения, определять, нарушены ли их права и в каком размере. Чтобы избежать этой сложной, дорогостоящей и зачастую лишней работы (как правило, нарушение прав доказывается только для тех правообладателей, которые хотят защищать свои права и имеют своих территориальных представителей), целесообразно ставить вопросы из пунктов 1.1 и 1.2 перечня типовых вопросов.

Вопрос 3. В соответствии с пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Это право может быть передано автором другому лицу по договору (об отчуждении исключительного права на произведение - статья 1285 ГК РФ; статьи 1236 и 1240 ГК РФ; авторского заказа - статья 1288 ГК РФ; об отчуждении оригинала произведения - статья 1291 ГК РФ; договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ применительно к программам для ЭВМ и базам данных - статья 1297 ГК РФ; государственного или муниципального контракта - статья 1298 ГК РФ), а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (при создании служебного произведения - статья 1295 ГК РФ; при наследовании - статья 1283 ГК РФ; реорганизации юридического лица - статья 1241 ГК РФ; обращении взыскания на имущество правообладателя - статья 1284 ГК РФ). Каким образом было создано то или иное произведение, передавались ли исключительные права на него после его создания, может быть подтверждено договорами и иными правоустанавливающими документами. Таким образом, вопрос в данной формулировке носит правовой характер. Поскольку "правообладатель для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права ...", то помочь следователю и суду в установлении правообладателя могут ответы эксперта на вопросы 1.3 и 2.1. из вышеуказанного перечня типовых вопросов.

Вопрос 4. Понятие ущерба возникает только в части 1 статьи 146 УК РФ. Состав преступлений, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, сформулирован, как формальный, поэтому преступления следует считать оконченными с момента незаконного использования объектов авторских и смежных прав в крупном (особо крупном) размере, независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 26 апреля 2007 г. N 14 дал разъяснения по вопросу установления размера деяния.

"Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)" (пункт 25). Специальные знания в данном случае относятся к оценочной деятельности, регулируемой Федеральным Законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Вопрос 5. Под "работоспособностью программного средства" понимается "способность программы функционировать в заданных режимах и объемах обрабатываемой информации в соответствии с программными документами при отсутствии технических средств". Поэтому, чтобы проверить работоспособность программы / программного продукта нужно не просто запустить данную программу и проверить несколько ее функций, необходимо провести ее полноценное тестирование. Тестирование программ / программных продуктов выходит за рамки компьютерной экспертизы. Помочь в разрешении данной задачи может ответ эксперта на вопрос 3 из перечня типовых вопросов.

Для повышения эффективности судебной защиты авторских и смежных прав, наряду с совершенствованием законодательства, необходимо совершенствовать и правоприменительную практику. Поэтому очень важно, чтобы государственный судебный эксперт, выступая в качестве эксперта либо специалиста, не выходил за пределы своей компетенции, не подменял собой других субъектов правоприменительной деятельности, был независим в своих суждениях.

Экспертно-криминалистические подразделения ОВД могут дать экспертное заключение и справку об исследовании, о признаках контрафактности только аудиовизуальной продукции, путем проведения комплексных экспертиз (исследований) по следующим экспертным специальностям: трасология, фоноскопическая, автороведческая, технико-криминалистическая экспертиза документов и другие. Информация о порядке проведении экспертиз и исследований объектов интеллектуальной собственности и перечне вопросов, которые необходимо ставить на разрешение специалистов, подготовленная ЭКЦ МВД России совместно с ДЭБ МВД России, неоднократно доводилась до ЭКП ОВД и подразделений БЭП (исх. N 7/5/2-5888 от 24 марта 2008 г. и N 37/18-3250 от 26 июня 2009 г.).