3. Суб’єкт злочину загальний.

4. З суб’єктивної сторони давання хабара характеризується лише прямим умислом.

5. Кваліфікуючою обставиною давання хабара закон визначає повторність, про поняття якої див. п. З примітки до ст. 368 та коментар до вказаної статті.

6. Частина 3 ст. 369 передбачає дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:

1. якщо стосовно нього мало місце вимагання хабара;

2. якщо після давання хабара він добровільно заявив про це до порушення кримі­нальної справи щодо нього органу, наділеному законом правом на порушення кримі­нальної справи.

Поняття вимагання як обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, нічим не відрізняється від поняття вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання хаба­ра (див. п. 4 примітки до ст. 368).

Добровільною слід вважати заяву до відповідного державного органу, в основі якої лежить самостійно прийняте рішення хабародавця щодо такої посткримінальної пове­дінки. Добровільною вважається усна чи письмова заява до органу, який наділений правом порушувати кримінальну справу, зроблена з будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про даний хабар стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам. Зокрема, така заява може бути зроблена хабародавцем з тієї причини, що хабар­ник не виконав або виконав не в повному обсязі обумовлених дій. Про поняття добро­вільної заяви див. також коментар до ст. 111.

Для того, щоб добровільна заява про вчинене набула статусу обставини, що звіль­няє від кримінальної відповідальності, вона повинна бути зроблена до моменту пору­шення кримінальної справи щодо хабародавця. Порушення справи за даним фактом, наприклад, щодо службової особи, яка одержала хабар, у жодному разі не позбавляє Права хабародавця на звільнення від кримінальної відповідальності при його добро­вільній заяві про давання хабара.

До органів, наділених законом правом на порушення кримінальної справи, нале­жать органи дізнання, органи досудового слідства, прокуратура та суд.

7. Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв’язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара.

8. Організатори, посібники та підбурювачі давання - одержання хабара не підляга­ють звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369, оскільки по­ложення цієї норми на них не поширюються.

9. Предмет хабара (гроші, матеріальні цінності) підлягає зверненню в дохід держави. Якщо майно, передане як хабар, не знайдено, безпідставно набуте належить стягувати в дохід держави. В установленому законом порядку також порушується питання про позбавлення особи, яка дала хабар, незаконно одержаних за нього благ, пільг чи переваг.

Постанова ПВС Ns 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарни­цтво» (пункти 6, 12, 21, 24, 26).

Стаття 370. Провокація хабара

1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обста­вин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1. Провокація хабара - це спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме - до давання або до одержання хабара.

2. З об’єктивної сторони провокація хабара полягає у штучному створенні службо­вою особою обстановки чи умов, що викликають або пропонування хабара, або його одержання. Можна виділити дві форми цього злочину, які полягають у свідомому ство­ренні обстановки й умов, що зумовлюють: 1) пропонування хабара; 2) одержання хабара.

Конкретні способи провокації, які провокатор обирає для досягнення своєї мети (поради, натяки, рекомендації одержати від будь-кого хабар чи дати його кому-небудь), для кваліфікації значення не мають.

Провокатор .може провокувати одержання хабара як ним особисто, так і іншими службовими особами, як особисто пропонувати хабар певній службовій особі, так і зу­мовлювати пропонування хабара іншими особами.

Те, що давання або одержання хабара відбулися у зв’язку з провокацією, не ви­ключає відповідальності того, хто дав або одержав хабар. Якщо з провокаційною ме­тою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурила до цього того, хто дав чи одержав хабар, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати і як співучасть у хабарництві і додатково кваліфікувати за відповідними частинами ста­тей 27 і 368 або 369.

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників. Суть провокації полягає у тому, що провокатор сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття. Тому не є провокацією хабара дії особи, в якої вимагається хабар, що полягають у передачі хабарнику незаконної матеріальної вина­городи з відома правоохоронних органів.

У діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому вона звільняєть­ся від відповідальності на підставі не ч. З ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК (за відсутністю складу злочину). Гроші та цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити ви­магача, підлягають поверненню законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.

Свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропону­вання чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провока­ція хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

3. Суб’єктом провокації хабара може бути тільки службова особа. Про її поняття див. пункти 1 та 2 до ст. 364 та коментар до вказаної статті,

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що її дії носять провокаційний характер стосовно іншої особи, яку вона провокує на одержання чи давання хабара, і бажає вчинити такі дії. Метою злочину є викрити того, хто дав або взяв хабара.

5. Кваліфікуючою ознакою провокації хабара є вчинення її службовою особою пра­воохоронного органу. Про поняття правоохоронного органу див. коментар до ст. 342.

Постанова ПВС N9 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабар­ництво» (пункти 22, 23).

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДДЯ

Стаття 371. Завідомо незаконні затримання, привід, арешт або триман­ня під вартою

1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід -

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою -

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі н^ той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(Стаття 371 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15 квіт­ня 2008 р.)

1. Конституція України закріплює за кожною людиною право на свободу та особис­ту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встанов­лених законом. Позбавлення особи волі на будь-який термін за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку, у процесі здійснення правосуддя, не тільки завдають істотної шкоди інтересам правосуддя, а й посягають на гарантовану Конституцією України свободу і недоторканність особи.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є регламентована законодавством діяльність суду та правоохоронних органів по реалізації мети та завдань правосуддя (у його широкому розумінні) у частині забезпечення законного затримання, приводу, арешту або тримання під вартою. Його обов’язковим додатковим об’єктом є воля осо­би, а факультативним можуть виступати життя і здоров’я особи, інші блага.

3. Потерпілим від цього злочину може бути: підозрюваний, обвинувачений, підсуд­ний, а також - у випадках незаконного приводу - свідок і потерпілий.

4. З об'єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному: 1) затриманні; 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3) арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371).

Затримання у кримінально-процесуальному порядку застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді по­збавлення волі, і полягає у позбавленні її волі до 72 годин. Затримання застосовується з метою підтвердження чи непідтвердження підозри у вчиненні особою злочину і вирі­шення питання про обрання до неї запобіжного заходу. Привід — це захід процесу­ального примусу, який передбачає примусове доставлення підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, потерпілого чи свідка органами внутрішніх справ або ВСПЗС

(щодо військовослужбовців та працівників ЗС) в орган дізнання, до слідчого, прокурора або в суд.

Затримання і привід є незаконними, якщо вони здійснюються за відсутності вказа­них у законі підстав, або з порушенням умов, які визначають порядок їх застосування. Наприклад, незаконним є затримання особи за відсутності підстав, передбачених ст. 106 КПК, або без складання протоколу тощо.

Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосовується лише у спра­вах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки, і лише у виняткових випадках - у виді позбавлення волі на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув’язненні підозрюва­ного, обвинуваченого, підсудного або засудженого. Незаконним арешт (взяття під вар­ту) буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, на­приклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який законом не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття під варту.

Місцями попереднього ув’язнення для тримання осіб, взятих під варту, є слідчі ізо­лятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в місцях тримання затрима­них (як правило, не більш як три доби і загалом не більше десяти діб), а військовослуж­бовці також - на гауптвахті ВСПЗС. Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків тримання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, або тримання під вартою у місцях, не передбачених законом (скажімо, в кабінеті слідчого чи у підвалі будівлі відділу внутрішніх справ), а також тримання під. вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході до- судового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину) або у застосуванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце також у ви­падку невиконання вимог Закону «Про попереднє ув’язнення» про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту.

Злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 371, є закінченим з моменту вчинення пе­редбачених у них дій.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий і прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою - також начальник місця попереднього ув’язнення.

Суб’єктом незаконного арешту може бути тільки суддя, оскільки відповідно до ста­тей 165-2 і 165-3 КПК вирішення питання про взяття особи під варту (арешт) є компе­тенцією суду (судді), який з цього приводу виносить постанову. Але судді за дії, перед­бачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, яка передбачає спеціальний склад злочину.

Інші, крім службової особи органу дізнання, слідчого, прокурора і судці, службові особи за незаконні затримання, привод, арешт і тримання під вартою несуть відпові­дальність за статтями 365 або 424.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. З ст. 371) визнає: 1) спричинення ним тяжких наслідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Поняття тяжких наслідків є оціночним. їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнавати­ся: самогубство особи, її тяжке захворювання, позбавлення життя підозрюваного чи обви­нуваченого іншими затриманими або ув’язненими тощо. Про поняття корисливих мо­тивів та інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 29).

КПК (статті 14, 70, 106, 107, 115, 136, 155, 156, 158, 165-2, 165-3, 288, 434, 437).

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 10-11).

Закон України «Про попереднє ув'язнення» від ЗО червня 1993 p. (ст. 20).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 березня 2002р.

Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих. Затвердже­на наказом МВС N9 864 від 23 грудня 1995 р.

Наказ МВС N9 300/73 від 23 квітня 2001 р. «Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигля­ді взяття під варту та додержанні встановлених законом строків затримання і тримання під вартою під час досудового слідства».

Постанова ПВС N9 4 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами запобіжно­го заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства».

Стаття 372. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відпові­дальності

1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слід­чим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою -

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що службові особи, уповноважені законом на притягнення до кримінальної відповідальності, використову­ють ці повноваження щодо особи, яка завідомо для них не вчиняла злочину, чим грубо порушують права і свободи цієї особи, породжують у неї та інших осіб відчуття право­вої незахищеності, підривають -віру у справедливість і законність правосуддя. За своєю юридичною природою цей злочин є спеціальним видом зловживання владою або служ­бовим становищем.

2. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення доведеності ви­ни і гарантій захищеності прав особи від незаконного обвинувачення.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у притягненні завідомо невинного до кри­мінальної відповідальності.

Притягнення до кримінальної відповідальності як стадія кримінального пересліду­вання починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Підстави і порядок притягнення до кримінальної відповідальності регламентуються кри­мінальним та кримінально-процесуальним законодавством. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідні дві підстави: кримінально-правова - вчинення суб’єктом діяння, яке містить склад злочину, і кримінально-процесуальна - наявність достатніх доказів, які вказують на вчинення цього діяння саме цією особою. Тож притяг­нення завідомо невинного до кримінальної відповідальності полягає у тому, що викорис­товуючи свої владні повноваження, слідчий чи прокурор виносить вмотивовану постано­ву про притягнення особи як обвинуваченого і пред’являє їй обвинувачення, завідомо знаючи, що ця особа не вчиняла злочину, в якому її обвинувачують. Об’єктивна сторона цього злочину має місце не тільки тоді, коли особа взагалі не вчиняла злочину, а й тоді, коли цією особою вчинено інший злочин, а не той, за вчинення якого її притягають до кримінальної відповідальності.

Злочин є закінченим з моменту оголошення (пред’явлення) потерпілому постанови про притягнення як обвинуваченого.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки слідчий чи прокурор. Згід­но з чинним законодавством, жодна інша службова особа не уповноважена притягувати інших осіб до кримінальної відповідальності. Тому у ч. 1 ст. 372 слова «іншою уповно­важеною на те законом особою» є зайвими.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому умислом винного охоплюється те, що насправді відсутні докази, які вказують на вчи­нення відповідного злочину саме цією особою, або взагалі відсутня подія злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності. Склад цього злочину утво­рює також і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, якого вона завідомо не вчинювала, у разі, коли вчинення нею інших злочинів доведено сукупністю необхідних і достатніх доказів. Мотиви злочину значення для його кваліфікації не мають, але особа, яка притягнула до кримінальної відповідальності невинного через неправильну оцінку зібраних доказів, несе дисциплінарну відповідальність.

6. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його у поєднанні з: 1) обвинува­ченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину; 2) штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією (ч. 2 ст. 372).

Про поняття тяжкого і особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і коментар до неї. Під штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією слід розуміти підроблення документів, що є доказами в кримінальній справі, підміну або знищення речових доказів, примушування свідка, потерпілого, експерта до відмови від давання показань чи висновку або до давання завідомо неправдивих показань чи виснов­ку тощо. За наявності підстав такі дії слід кваліфікувати за сукупністю зі злочинами, передбаченими статтями 127, 366, 373, 365, 424.

Конституція України (статті 62, 129).

КПК (статті 4, 6, 67, 131-133, 140-142).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р.

Стаття 373. Примушування давати показання

1. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство,-

карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над особою, за відсутності ознак катування,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

(Стаття 373 зі змінами, внесеними згідно із Законом Ns 270-VI від 15 квіт­ня 2008 р.)

1. Згідно з Конституцією України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Кримінально-процесуальне законодавство забороняє до­магатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів. З огляду на це, факти, отримані відповід­ною службовою особою із вказаних в законі джерел, зокрема при допиті свідка, потерпіло­го, підозрюваного, обвинуваченого, експерта, навіть якщо вони правильно процесуаль­но оформлені, не можна вважати доказами у зв’язку з незаконністю способів їх одержання.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині за­безпечення процесуального порядку отримання доказів, які встановлюються шляхом давання показань, а також конституційне право людини на те, що її обвинувачення у вчиненні злочину не буде ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Додатковим факультативним об’єктом злочину може бути здоров’я, воля, честь і гід­ність особи.

3. Потерпілим від цього злочину є особа, яка згідно з КПК може давати показання при допиті під час дізнання або досудового слідства,- підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, експерт.

4. Об’єктивна сторона злочину полягає у примушуванні давати показання при допиті.

Допит - це слідча дія, яка полягає у взятті показань у певних учасників криміналь­ного судочинства і фіксації їх у протоколі допиту. Примушування давати показання під час проведення інших слідчих дій (наприклад, обшуку, виїмки, огляду, освідування, відтворення обстановки та обставин події, пред’явлення до впізнання) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 373, і за наявності підстав може кваліфікуватися за статтями 365 або 424.

Під примушуванням у ч. 1 ст. 373 розуміється психічний вплив на особу, яку допи­тують, з метою отримати потрібні для особи, яка провадить допит, показання.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб - незаконні дії. Допит шляхом незаконних дій має місце, коли він провадиться з використанням шантажу, обману, гіпнозу тощо. Для кваліфікації злочину не має значення, отримав винний таким шляхом правдиві або неправдиві показання.

Вчинення особою, яка провадить допит, дій, узгоджених з чинним законодавством (наприклад, багаторазове попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, правомірне використання тактичних прийомів проведення до­питу) не містить складу цього злочину. Не можуть кваліфікуватись за ст. 373 і дії, пов’язані з певним порушенням процесуального порядку проведення допиту, якщо вони не були спрямовані на примушування давати показання під час допиту.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення незаконних дій, змістом яких є примушування давати показання під час допиту.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка провадить дізнання (начальник органу дізнання, дізнавач), або досудове слідство (слідчий, начальник слідчого підроз­ділу, прокурор).

Злочин, передбачений ст. 373, є спеціальним видом перевищення влади або служ­бових повноважень, яке може бути вчинене лише точно вказаними службовими особами (спеціальними суб’єктами). Кваліфікація дій виконавців і співучасників цього злочину ще й за ст. 365 (424) можлива лише за наявності реальної сукупності.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 373) є вчинення його: 1) із застосу­ванням до потерпілої особи насильства; 2) із знущанням над нею,- якщо при цьому від­сутні ознаки катування.

Під насильством у цьому випадку слід розуміти здійснення фізичного впливу на особу, яку допитують, що завдало їй фізичного болю, фізичних чи моральних страж­дань або спричинило тілесні ушкодження. Умисне заподіяння смерті або тяжких тілес­них ушкоджень потерпілому потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбаче­них ч. 2 ст. 373 і відповідною частиною статей 115 або 121. Про поняття знущання див. коментар до ст. 116. Прикладами знущання, передбаченого ч. 2 ст. 373, можуть бути: багатогрдинні допити, позбавлення їжі або води, вплив шумом або світлом, глузування над фізичними вадами потерпілого, образа його релігійних або національних почут­тів тощо.

8. Згідно із Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р. абзац перший частини другої ст. 373 доповнено словами «за відсутності ознак катування». Це означає, що побої, му­чення або інші насильницькі дії, вчинені при допиті особою, яка проводить дізнання або досудове слідство, кваліфікуються за ст. 127 в усіх випадках, коли вони вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу осо­бу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюєть­ся; залякати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб.

Отже, навіть якщо особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, насильни­цькі дії щодо потерпілого вчинені з метою отримати від нього відомості чи визнання (показання), вони не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373. Кваліфікація за цією нор­мою виключається також у разі, коли примушування давати показання (відомості чи визнання) під час допиту зазначена особа поєднує зі знущанням над потерпілим, адже знущання, яке є різновидом мучення, що завдає моральних страждань, також підпадає під ознаки катування.

Конституція України (ст. 62).

КПК(н. Зет. 22).

Стаття 374. Порушення права на захист

1. Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчи­нене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,-

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричи­нили інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині за­безпечення конституційного права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. Додатковим факультативним об’єктом може виступати свобода та недотор­канність зазначених осіб, їх здоров’я, майнові блага чи інші права або законні інте­реси.

2. Потерпілими від цього злочину можуть бути підозрюваний, обвинувачений або підсудний.

Підозрюваний - це особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, або особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обви­нуваченого; обвинувачений - особа, щодо якої слідчим винесено постанову про притяг­нення як обвинуваченого, а підсудний - особа, щодо якої винесено постанову про від­дання до суду.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

1. недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника;

2. іншому грубому порушенні права потерпілого на захист.

Право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист включає право захи­щатися від підозри та обвинувачення, а також право захищати свої особисті і майнові інтереси. Форми реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого і підсудного передбачені кримінально-процесуальним законодавством. Підозрюваний, обвинуваче­ний і підсудний мають право захищатися від підозри та обвинувачення, а також обсто­ювати свої законні інтереси особисто або за допомогою захисника. КПК передбачає випадки, коли участь захисника є обов’язковою.

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійс­нювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудно­го, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають сві­доцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дору­ченням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених КПК, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Недопущення захисника має місце у випадках невиконання особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обви­нуваченим чи підсудним. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконанні встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК. Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого_х підсудного на захист може мати місце, наприклад, у випадку впливу на потерпілого з тим, щоб останній відмовив­ся від запрошеного чи призначеного захисника, непризначення захисника у випадках, передбачених законом, тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення передбачених ст. 374 дій.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор або суддя.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а також настання наслідків у вигляді: 2) засудження особи, невинної у вчиненні злочину; 3) інших тяжких наслідків.

Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, які призвели до засу­дження невинної у вчиненні злочину особи, є обставиною, що обтяжує відповідаль­ність, за умови, що діяння винної особи безпосередньо призвело до зазначених наслід­ків. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Поняття інших тяжких наслідків є оціночним: їх наявність встанов­люється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. До таких наслідків можна віднести, зокрема, самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання потерпілого.

Конституція України (статті 29, 59, 63).

КПК (статті 21, 43, 43-1, 44-48, 140, 218, 237, 263).

Рішення КС у справі про право вільного вибору захисника № 13-рп/2000 від 16 листопада

2000. р.

Роз ’яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при КМ «Про обовязковість вико­нання адвокатами вимог ст. 47 Кримінально-процесуального кодексу України» N9 IV/9-2-7 від 18 лютого 2005 р.

Постанова ПВС № 8 від 24 жовтня 2003 р. «Про застосування законодавства, яке забезпе­чує право на захист у кримінальному судочинстві».

Стаття 375. Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудно­го вироку, рішення, ухвали або постанови

1. Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рі­шення, ухвали або постанови -

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Ті самі дії, що спричинили тяжкі наслідки або вчинені з корисливих мо­тивів чи в інших особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок реалізації конституційних засад здійснення судочинства. Додатковим факультативним об’єктом можуть виступати життя чи здоров’я потерпілого, його свобода та недоторканність, майнові блага або інші права і законні інтереси.

2. Предметом злочину є вирок, рішення, ухвала або постанова, що постановляють­ся суддею (суддями). Про їх поняття див. коментар до ст. 382.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у постановленні суддею (суддями) завідо­мо неправосудного судового рішення.

Неправосудним є судове рішення, в якому завідомо неправильно застосовано норму матеріального права, яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального пра­ва, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Злочин вважається закінченим з моменту постановлення суддею (суддями) судово­го рішення.

4. Суб’єктом злочину можуть бути тільки судді, які одноособово чи в колегіально­му складі розглядають справи у судах першої інстанції, апеляційних або судах касацій­ної інстанції.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 375) є: 1) спричинення тяжких на­слідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

До тяжких наслідків можна віднести засудження потерпілого до позбавлення волі, його самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання тощо. Про поняття корисли­вого мотиву чи інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 129).

Стаття 376. Втручання в діяльність судових органів

1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосуд­ного рішення -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службо­вого становища,-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев­ною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести міся­ців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійсненні судочинства.

2. Потерпілим від злочину є суддя. Під суддею розуміється професійний суддя, який є державною посадовою особою і в конституційному порядку наділений повнова­женнями здійснювати правосуддя у КС чи будь-якому суді загальної юрисдикції (міс­цевому, апеляційному, вищому спеціалізованому, ВС). Професійними суддями є грома­дяни, які відповідно до Конституції України призначені чи обрані судцями і займають штатну суддівську посаду, у т. ч. посаду голови чи заступника голови суду, в одному із зазначених судів.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у втручанні в діяльність судді.

Під таким втручанням розуміється вплив у будь-якій формі на суддю з метою пе­решкодити виконанню ним своїх службових обов’язків або добитися винесення не­правосудного рішення. До конкретних форм впливу можна віднести: вказівку, погрозу, підкуп, критику судді в засобах масової інформації до вирішення конкретної справи у зв’язку з її розглядом, проведення пікетів тощо. Вплив на суддю може здійснюватись і через третіх осіб - близьких родичів, колег по роботі тощо. У випадках, коли формою впливу на суддю є погроза або насильство, вчинене за наявності підстав, підлягає ква­ліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 376 і 377.

Злочин вважається закінченим з моменту здійснення впливу на суддю, незалежно від того, чи вдалося винному перешкодити судді у виконанні ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення.

4. Суб’єкт злочину загальний.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мета - перешкодити виконанню суддею служ­бових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є втручання в діяльність судді, яке: 1) пе­решкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила; 2) вчинено особою з використанням свого службового становища.

Вплив на суддю, що став перешкодою запобіганню злочину чи затриманню осо­би, яка його вчинила, утворює кваліфікуючу ознаку тільки у випадку, коли здійснення впливу на суддю безпосередньо призвело до зазначених наслідків. Втручання в діяль­ність судді, вчинене особою з використанням свого службового становища - це зло­вживання службовою особою своїми повноваженнями задля впливу на суддю з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправо­судного рішення. Про поняття службової особи див. ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Конституція України (статті 124—129).

Стаття 376-1. Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду

1. Умисне внесення неправдивих відомостей чи несвоєчасне внесення ві­домостей до автоматизованої системи документообігу суду, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в автоматизованій системі документообігу суду, чи інше втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до автоматизованої сис­теми документообігу суду,-

караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбав­ленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб,-

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обійма­ти певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

(Кодекс доповнено статтею 376-1 згідно із Законом N9 1475-VI від 05.06.2009)

1. Метою Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження автоматизованої системи документообігу в адміністративних судах» від

2009. p., згідно з яким КК доповнено статтею 376-1, було встановлення порядку, за якого справи між суддями адміністративних судів розподіляються автоматично;

жодна особа не має права і можливості передати ту чи іншу справу на розгляд певного судді (до набрання чинності цим Законом окремі керівники адміністративних судів з метою отримання необхідного рішення мали можливість передавати справи на розгляд суддям, які погоджувались прийняти таке рішення). Такий порядок є необхідною умо­вою забезпечення незалежності суддів (насамперед, від голів судів та їх заступників). Разом з тим, при прийнятті цього Закону не були внесені зміни до статей 29 і 42 Закону України «Про судоустрій України», які передбачають формування колегій суддів для розгляду судових справ або призначення для цього суддів заступниками голови апеля­ційного та вищого спеціалізованого судів.

Оскільки автоматизована система документообігу суду (далі - АСДОС) запро­ваджується лише в адміністративних судах, то передбачена ст. 376-1 відповідальність за незаконне втручання в роботу цієї системи покладається на службових осіб тільки цих судів, а також на інших осіб, які шляхом несанкціонованого доступу втручаються в АСДОС цих судів.

2. Основний безпосередній об’єкт передбаченого ст. 376-1 злочину є альтернатив­ним - залежно від обставин. Ним можуть бути такі, що забезпечують інтереси право­суддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійснен­ні правосуддя:

1. порядок виконання своїх повноважень службовими особами, які мають право до­ступу до АСДОС,- у випадку, коли діяння вчинене такою службовою особою, або

2. нормальна робота АСДОС, яка убезпечує її від несанкціонованого втручання,- у випадку, коли діяння вчинене іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до АСДОС.

Додатковим обов’язковим об’єктом у першому з названих випадків є власність на комп’ютерну інформацію, а також встановлений порядок зберігання та використання цієї інформації (тоді, коли йдеться про несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС), або ж нормальна робота АСДОС (в інших випадках). Таке визначення дода­ткового обов’язкового об’єкта виключає можливість і необхідність додаткової кваліфі­кації незаконного втручання в роботу АСДОС, відповідно, за статтями 361 і 362.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному втручанні в роботу АСДОС.

Застосована в назві ст. 376-1 вказівка на незаконність втручання обумовлює кла­сичну бланкетність диспозиції ч. 1 ст. 376-1 і вимагає з’ясування вимог законодавства щодо порядку втручання в роботу АСДОС.

Цей порядок визначається КАСУ, а також Положенням про автоматизовану си­стему документообігу суду, яке повинно бути затверджене ДСА. Із положень КАСУ - стосовно розподілу справ між суддями - випливає такий алгоритм:

позовні заяви, скарги, подання та інші передбачені законом процесуальні доку­менти, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов’язковій реєстрації в АСДОС, яка здійснюється в день надходження документів. При цьому до АСДОС в обов’язковому порядку вносяться: дата надходженнядокумента, інформація про предмет спору та сторони у справі, прі­звище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який розглядав справу, та інші дані, передбачені Поло­женням про автоматизовану систему документообігу суду;

автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних до­кументів здійснюється визначення для розгляду конкретної справи: а) судді або

б) колегії суддів;

визначення судді (колегії суд дів) для розгляду конкретної справи здійснюється вод­ночас як за принципами черговості та однакової кількості справ для кожного судді, так і за принципом вірогідності, який враховує: а) кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів; б) заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухва­ленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання; в) перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні; г) закінчення терміну повноважень суддів;

після визначення судді (колегії суддів) для розгляду конкретної справи внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з АСДОС не допускається, крім випадків, встановлених законом (такими є випадки, передбачені, зокрема, ч. 2 ст. 26, частинами 1 і 2 ст. 32 КАСУ).

У такому ж порядку адміністративна справа реєструється у день її надходження до адміністративного суду апеляційної (касаційної) інстанції і не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Такий саме порядок діє й у разі подання до адмі­ністративного суду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обста­винами.

Порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ч. З ст. 15-1 КАСУ, є підставою і для відводу (самовідводу) судді, а отже, тягне відповідні правові наслідки (зокрема передбачені статтями 204, 227 КАСУ).

Що ж стосується втручання в роботу АСДОС, коли це не пов'язано із розподілом справ між суддями, то з’ясувати питання про його законність чи незаконність можна лише на підставі аналізу Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Формами втручання в АСДОС закон визначає:

1. внесення неправдивих відомостей до АСДОС;

2. несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС;

3. несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС;

4. інше втручання в роботу АСДОС.

Перші дві з названих форм по суті є спеціальними видами несанкціонованого втру­чання в роботу автоматизованих систем (ст. 361), третя - спеціальним видом несанкціо­нованих дій з інформацією, яка обробляється в автоматизованих системах або зберіга­ється на носіях такої інформації (ст. 362), і водночас, якщо названі діяння вчинюються службовою особою,- перша з них є спеціальним видом службового підроблення (вне­сення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - ст. 366), яке, у свою чергу, є спеціальним видом зловживання службовим становищем (статті 364 і 423), друга - спеціальним видом зловживання службовим становищем або службової бездіяльності (статті 364 і 426). При цьому документом є передбачена зако­ном матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інфор­мації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії, а електронним документом - документ, інформа­ція в якому зафіксована у вигляді електронних даних.

Що стосується четвертої форми, то інше втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, є алогізмом. Адже, якщо в диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України перед першим словом «внесення» містить­ся слово «умисне», перед другим - слово «несвоєчасне», перед словом «дії» слово «не­санкціоновані», а перед словом «доступ» - «несанкціонований», тобто кожному імен­нику передує прикметник, який точно характеризує зміст іменника, то слово «втручання» залишається без будь-якої конкретної характеристики, бо «інше» втручання - означає будь-яке втручання: санкціоноване і несанкціоноване, законне і незаконне, умисне і неумисне (про поняття втручання див. коментар до ст. 361). Але проникнення до АСДОС, припинення (повністю чи частково) або зміна режиму її роботи можуть бути зумовлені службовою необхідністю.

Для випадків, коли злочин вчинюється іншою (неслужбовою) особою, закон також визначає спосіб вчинення злочину. Таким способом є несанкціонований доступ до АСДОС, тобто отримання користувачем без дозволу або згоди власника системи мож­ливості обробляти інформацію у ній. З урахуванням такої вказівки законодавця вихо­дить, що «інші особи» вчинюють злочин, передбачений ст. 376-1, у таких формах:

1. внесення неправдивих відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого досту­пу до неї;

2. несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї;

3. несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС, вчинені шляхом не­санкціонованого доступу до неї;

4. інше втручання в роботу АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї.

Видається, що друга з цих форм є абсурдною. Так, не може особа, якій заборонено чи

в якої загалом не було доступу до АСДОС, нести відповідальність за несвоєчасне внесен­ня відомостей до АСДОС. Адже обов’язку вносити ці відомості вона не несе.

Таким чином, фактично службовою особою не може бути вчинено аналізований злочин у його четвертій формі, а іншою особою - у другій.

До того ж перша, третя і четверта форми злочину за своїм змістом перетинаються (частково збігаються).

Внесення неправдивих відомостей до АСДОС передбачає внесення до цієї си­стеми даних, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, внесення до системи прізвища судді, який розглядає справу, замість прізвища судці, який мав її розглядати за результатами автоматичного розподілу справ). Злочин у цій формі є за­кінченим з моменту внесення до АСДОС таких відомостей.

Під несвоєчасним внесенням відомостей до АСДОС слід розуміти внесення відо­мостей, які підлягають внесенню до системи, пізніше (теоретично - і раніше) того часу, в який вони повинні бути внесені. Злочин у цій формі є закінченим з останнього моменту, в який вказані відомості підлягали внесенню до АСДОС.

Несанкціоновані дії щодо інформації в системі - це дії, що провадяться з порушен­ням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства. Тобто дії є несанкціонованими, якщо вони вчинені без дозволу або згоди власника від­повідної інформації. Несанкціонованими діями з інформацією, що міститься в АСДОС, можуть бути зміна, знищення, блокування, перехоплення або копіювання такої інфор­мації. Такий висновок,- якщо виходити з того, що застосовувані в одному законі (КК України) поняття мають однаковий зміст,- випливає із диспозицій ст. 362, яка передба­чає відповідальність саме за «несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється... в автоматизованих системах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї», і містить саме наведений перелік несанкціонованих дій (про поняття зміни, знищення, блокування, перехоплення або копіювання комп’ю­терної інформації див. коментар до ст. 362).

На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362, відповідальність за несанкціоноване перехоплення чи копіювання за ст. 376-1 - як випливає з конструкції цієї статті - має на­ставати незалежно від наслідків у вигляді витоку перехопленої чи скопійованої інформації, під яким розуміється ситуація, коли ця інформація стає відомою чи доступною особам, що не мають права доступу до неї. Отже, у випадках зміни, знищення, блокування, перехоп­лення чи копіювання інформації злочин вважається закінченим з моменту фактичного вчи­нення цих дій.

Інше втручання в роботу АСДОС згідно зі ст. 376-1 визнається караним (на від­міну від злочину, передбаченого ст. 361) незалежно від того, чи призвело це до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Злочин у цій формі є закінче­ним з моменту втручання в роботу АСДОС.

Готування до втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене шляхом створення шкідливих програмних чи технічних засобів, спеціально призначених для несанкціоно­ваного втручання в роботу системи, слід кваліфікувати за ст. 361-1.

Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації, що міститься в АСДОС, як­що вона є інформацією з обмеженим доступом, створеною та захищеною відповідно до чинного законодавства, слід кваліфікувати за ст. 361-2.

4. Предметом злочину є:

1. у першій, другій і четвертій з його форм - АСДОС. Це - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації, яка міститься у відповід­них документах, з використанням технічних і програмних засобів. При цьому обробка інформації означає виконання таких операцій, як збирання, введення, записування, пере­творення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрація, приймання, отримання, пере­давання. АСДОС має багатофункціональне значення і забезпечує:

об’єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями з додержанням прин­ципів черговості та однакової кількості справ для кожного судді;

надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду справ що­до них;

централізоване зберігання текстів судових рішень та інших процесуальних доку­ментів;

підготовку статистичних даних;

реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції та етапів її руху. Під етапами руху судових документів слід розуміти зокрема дати, які дають можливість визначати про­цесуальні строки підготовки і розгляду справи, а саме дати: реєстрації документа; пере­дачі документа в судову палату; передачі судді-доповідачу; розгляду справи; передачі справи після її розгляду до канцелярії;

видачу судових рішень та виконавчих листів на підставі наявних у системі даних щодо судового рішення та реєстрації заяви особи, на користь якої воно ухвалено;

передачу справ до електронного архіву;

2. у третій формі - це комп’ютерна інформація, тобто будь-яка текстова чи інша інформація, що існує в електронному вигляді, яка оброблюється в АСДОС або зберіга­ється в цій системі на відповідних носіях (зазвичай жорстких магнітних дисках) і може створюватись, змінюватись чи використовуватись за допомогою комп’ютера.

Виходячи з характеристики АСДОС це може бути інформація про розподіл справ між суддями, про стан розгляду судових справ, про судові рішення, статистичні дані тощо.

Така інформація є предметом цього злочину лише у разі, коли вона створена на за­конних підставах і має відповідний режим захисту, встановлений відповідно до чинно­го законодавства.

Зазвичай захист комп’ютерної інформації від несанкціонованого доступу здійсню­ється її власником на його розсуд, однак законодавство передбачає випадки, коли певна інформація захищається в обов’язковому порядку із застосуванням спеціально визначе­них для цього засобів. Такими засобами можуть слугувати паролі, які вимагаються для доступу у відповідну комп’ютерну систему, програми та пристрої, які здійснюють ко­дування інформації, програми, які відстежують і блокують несанкціоноване втручання в роботу системи, тощо. Що стосується інформації, що обробляється або зберігається в АСДОС, то вона є власністю держави.

В АСДОС повинні реєструватись не лише процесуальні документи, але й будь-яка вхідна і вихідна кореспонденція. Поняття «судова кореспонденція» є більш широким, ніж поняття «процесуальні документи», оскільки, крім останніх, включає також власне справи, виконавчі листи, розписки про одержання повісток, копії процесуальних доку­ментів, а також будь-яку іншу кореспонденцію, що надходить до суду (у т. ч. звернення громадян, листи особистого характеру, вітання, запрошення, рекламні повідомлення, переписку з іншими органами державної влади тощо).

Оскільки у тексті статті йдеться про документообіг взагалі, тобто про будь-які вхід­ні і вихідні документи, а також внутрішні документи, а не лише про документи щодо розподілу справ між суддями, то злочином визнається будь-яка з перелічених дій, вчи­нена стосовно будь-якого документа (документа про стан розгляду справи, документа, що містить статистичні дані тощо), і навіть несвоєчасне внесення до АСДОС будь-якої вхідної чи вихідної кореспонденції.

Разом з тим, за ст. 376-1 не можуть кваліфікуватися діяння, предметом яких є, на­приклад, автоматизована система «Кадри суддів України» або інша подібна до неї система, яка не є системою власне документообігу суду, у т. ч. Єдиний державний реєстр судових рішень, який відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» є автоматизованою системою збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень, до якого включаються усі судові рішення судів загальної юрисдикції й інформація в якому є загальнодоступною, у т. ч. з можли­вістю її копіювання, поширення тощо (за деякими винятками, визначеними у ст. 7 Закону).

5. Суб’єктом злочину, як випливає з диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України, можуть бути: 1) службові особи, які мають доступ до АСДОС, або 2) інші особи.

Що стосується першої категорії суб’єкта злочину, то згідно з ч. 4 ст. 15-1 КАСУ такий доступ «надається суддям та працівникам апарату відповідного суду згідно з їхніми функціональними обов’язками». Виходячи з того, що функціональні обов’язки суддів загалом визначаються тільки законом, положення ч. 4 ст. 15-1 КАСУ слід ро­зуміти так, що доступ до АСДОС надається усім суддям; що ж до працівників апаратів судів, то вказаний доступ мають лише ті, для яких це передбачено їхніми функціональ­ними обов’язками. Функціональні обов’язки працівників апарату суду визначаються посадовими інструкціями, положеннями про апарат суду і про відповідні структурні підрозділи, а також наказами голів судів та їх заступників, рішеннями президій судів, наказами ДСА України (у відповідних випадках погоджених з Радою суддів України) тощо.

«Іншими особами» згідно з ч. 1 ст. 376-1 можуть бути: а) службові особи - праців­ники апаратів судів, яким не надано доступ до АСДОС; б) сторонні особи.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, як це випли­ває з формальної конструкції диспозиції ч. 1 ст. 376-1.

Вчинене через необережність особою, яка відповідає за експлуатацію АСДОС, по­рушення правил її експлуатації або порядку чи правил захисту інформації, яка в ній оброблюється, тягне відповідальність за ст. 363 за умови, якщо це порушення заподіяло значну шкоду. Якщо через необережність було вчинене несвоєчасне внесення відомос­тей до АСДОС, відповідальність - за визначених законом умов - може настати за служ­бову недбалість (статті 367, 425). Разом з тим, питання про те, чи дійсно мав на увазі законодавець, що несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС - це умисне діяння, є спірним і потребує додаткового вивчення. Його спірність обумовлена тим, що в диспо­зиції ч. 1 ст. 376-1 слово «умисне» написане в однині і напевно не прив’язане до слів «несвоєчасне внесення». Не виключено, що відповідальність за це діяння може наста­вати за умови його вчинення як умисно, так і через необережність. Але зазвичай у КК України не криміналізуються випадки як умисної, так і необережної бездіяльності, яка не призвела до певних суспільно небезпечних наслідків.

Інше втручання в роботу АСДОС, вчинене сторонньою особою шляхом умисного масового розповсюдження повідомлень електрозв’язку без попередньої згоди адресатів, що призвело до порушення або припинення роботи системи, може бути кваліфіковане не за ст. 363-1, а за ст. 376-1 - за умови, що умисел особи був спрямований власне на втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду.

7. Кваліфікуючою ознакою злочину є втручання в АСДОС, вчинене за поперед­ньою змовою групою осіб. До такої групи можуть належати як судді і працівники апа­рату, яким надано доступ до АСДОС згідно з їхніми функціональними обов’язками, так й інші особи.

Якщо діянням спричинено тяжкі наслідки або якщо діяння вчинене повторно, або якщо ним заподіяно значну шкоду, додаткова кваліфікація ні за ч. 2 ст. 364, ні за ч. 2 ст. 361, ні за ч. 2 ст. 361 не потрібна - бо такою є воля законодавця, який передбачив саме такий спеціальний склад злочину (без вказаних кваліфікуючих ознак).

8. Виходячи з того, що ст. 376-1 сконструйована з грубим порушенням принципу юридичної (правової) визначеності, що не гарантує кожному його конституційне (ст. 57 Конституції України) право знати свої права і обов’язки, суди в усіх випадках, коли закон це дозволяє, мають застосовувати положення ч. 2 ст. 11 (щодо малозначності) і ст. 44 (щодо звільнення від кримінальної відповідальності).

КАСУ (статті 75-7, 23, 24, 26, 27, 32, 189, 204, 214, 227, 250).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992p. (ст. 27).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (ст. 2).

Закон України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 5 липня 1994 р. (статті 1, 4, 9).

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 p. (ст. 5).

Закон України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 р.

Стаття 377. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного

1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням май­на щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк.

2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.

3. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного. Додатковим обов’язковим його об’єктом, залежно від конкретної форми злочину, виступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров’я.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) їхні близькі родичі.

Про поняття судді див. коментар до ст. 376.

Народними засідателями є громадяни України, які у випадках, визначених проце­суальним законом, вирішують у складі суду справи разом з професійними суддями, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Присяжними визнаються громадяни України, які у випадках, передбачених проце­суальним законом, залучаються до здійснення правосуддя, забезпечуючи згідно з Конс­титуцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Народний засідатель і присяжний, коли вони беруть участь у розгляді справи, також є суддями. Порядок обрання (призначення) народних засідателів та присяжних визна­чається законом.

Про поняття близьких родичів див. коментар до ст. 115. Для кваліфікації посягання за ст. 377 не вимагається, щоб на момент його вчинення суддя обов’язково перебував на поса­ді судді, а народний засідатель та присяжний були залучені до здійснення правосуддя.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні суспільно небезпечних дій чи бездіяльності і може виражатися у:

1. погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд­ді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів (ч. 1 ст. 377);

2. умисному заподіянні цим особам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377);

3. умисному заподіянні тим самим особам тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377).

Усі ці діяння вчиняються у зв’язку з діяльністю зазначених осіб, пов’язаною із

здійсненням правосуддя. Такою діяльністю насамперед слід визнавати діяльність суд­ді, народного засідателя чи присяжного, яка власне і становить зміст здійснення право­суддя, а саме реалізацію у встановленому законом порядку своїх повноважень з підго­товки до розгляду, розгляду судової справи, винесення у ній рішення та його виконан­ня. Діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, слід визнавати і будь-яку іншу службову діяльність судді, яка хоч і опосередковано, але має відношення до здійснення правосуддя (розгляд звернень громадян тощо). Такою діяльністю є також дії організа­ційного та процесуального характеру, які суддя вчиняє у зв’язку із зайняттям ним адмі­ністративної посади у суді (голови суду, його заступника) і які безпосередньо вплива­ють на розгляд судової справи і полягають, зокрема, у призначенні суддів як головую­чих у судових засіданнях, відводі суддів, принесенні протестів на рішення у судових справах, зупиненні виконання таких рішень, або пов’язані з вирішенням питань щодо організації діяльності суду (призначення і звільнення працівників суду, підвищення їх кваліфікації, керівництва канцелярією суду, скликання президії чи пленуму суду тощо). Водночас здійснення суддею діяльності, яка хоча певною мірою і обумовлена його ста­тусом, але головним чином спрямована на виконання інших, ніж здійснення правосуд­дя, функцій (наприклад, участь судді у науково-практичній конференції, підготовці нор- мативно-правових актів тощо), не охоплюється розглядуваним поняттям.

Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів, вчинені не у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, утворюють склад злочину проти здоров’я особи і потребують кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК (статті 121, 122, 125, 129).

Описані у ст. 377 діяння можуть бути вчинені щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів до здійснення зазначеної діяльності, під час або після її здійснення.

Про поняття погрози вбивством, насильством або знищенням майна див. комен­тар, відповідно, до статей 129, 345 та 195.

Погроза пошкодженням майна передбачає залякування потерпілого погіршенням якості, зменшенням цінності речі або доведення речі на якийсь час у непридатний, за її цільовим призначенням, стан. Погроза знищенням майна повністю охоплюється скла­дом злочину, передбаченого ст. 377, і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує. Погроза вбивством потребує самостійної кваліфікації (за ч. 2 ст. 129) лише у разі, коли вона вчиняється членом організованої групи. У всіх інших випадках її вчинення щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів вона підлягає кваліфікації лише зач. 1 ст. 377.

Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд­ді, народного засідателя чи присяжного, а так само щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням ними правосуддя, якщо вона поєднана з гру­бим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і су­проводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, повинна кваліфікува­тись за сукупністю злочинів - за ч. 1 ст. 377 і відповідною частиною ст. 296.

Про поняття побоїв див. коментар до ст. 126, легких тілесних ушкоджень - до ст. 125, середньої тяжкості тілесних ушкоджень - ст. 122 і коментар до неї, тяж­ких тілесних ушкоджень - ст. 121 і коментар до неї.

Заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному, а також їх близьким роди­чам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, побоїв (у т. ч. таких, що мають характер мордування, вчинених групою осіб, або з метою залякування потер­пілого чи його близьких), легких, середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушко­джень повністю охоплюється, відповідно, частинами 2 і 3 ст. 377 і додаткової кваліфі­кації за статтями 126, 125, 122 і 121 не потребує. Це не стосується умисного тяжкого тілесного ушкодження, що вчинене за обтяжуючих цей злочин обставин, яке слід ква­ліфікувати за ч. З ст. 377 та ч. 2 ст. 121.

Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких роди­чів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, кваліфікується за ст. 379, а посягання на життя певної категорії суддів за певних обставин - за ст. 112.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 377, вважається закінченим з моменту висловлення по­грози і сприйняття її потерпілим, а злочини, передбачені частинами 2 (за винятком побо­їв) і 3 цієї статті,- з моменту заподіяння відповідних тілесних ушкоджень. Вчинення на­сильницьких дій у вигляді побоїв (ч. 2 ст. 377) є закінченим з моменту їх завдання.

4. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377, а також умисного заподіяння по­терпілому побоїв та легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377) може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а суб’єктом заподіяння умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 377) і тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377) - 14-річного віку.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним соціального статусу потерпілого, а також зв’язку його дій з діяльністю потерпілого, пов’язаною із здійснення ним або його близь­ким родичем правосуддя. Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: ба­жання припинити певні дії судді, народного засідателя чи присяжного або помста за їх діяльність. Якщо описані у цій статті дії були формою втручання в діяльність судді і вчинювалися з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення, вчинене утворює сукупність злочинів і потребує кваліфікації за відповідними частинами статтями 377 і 376.

Конституція України (статті 124—129).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (статті 1-15).

Закон України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996р. (статті 16-19).

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (статті 59, 65-72).

Стаття 378. Умисне знищення або пошкодження майна судді, народно­го засідателя чи присяжного

1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народ­ному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв’язку з їх діяль­ністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.

2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебез- печним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує незалежність суддів, а також їх безпеку. Додат­ковим обов’язковим його об’єктом виступає право власності, а додатковим факульта­тивним - здоров’я, життя особи, громадський порядок, громадська безпека.

2. Предметом злочину може бути майно (рухоме чи нерухоме), яке належить за правом приватної власності судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким родичам.

3. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) близькі родичі перелічених осіб. Про поняття судді, народного засідателя і присяжного див. коментар до статей 376 і 377, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.

4. З об’єктивної сторони злочин може виразитись у формі: 1) знищення або 2) по­шкодження майна зазначених вище осіб. Про поняття знищення або пошкодження майна див. коментар до ст. 194.

За ст. 378 умисне знищення чи пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, може бути кваліфіковане лише за умови, що воно здійснюється у зв’язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Про поняття такого зв’язку див. коментар до ст. 377. Відсутність зазначеного зв’язку виключає кримінальну відпові­дальність за такі дії за ст. 378. За наявності підстав вони можуть бути кваліфіковані заст. 194.

На відміну від загального складу умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194), розглядуваний склад злочину не передбачає як обов’язкову ознаку його об’єктивної сторони заподіяння умисним знищенням чи пошкодженням майна судді, народного засідателя, присяжного або їх близьких родичів великої шкоди. Однак це не означає, що будь-яке умисне знищення чи пошкодження майна вказаних осіб має ви­знаватися злочином і кваліфікуватися за ст. 378. Знищення малоцінного майна або не­значне пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 378, через малозначність не становить суспільної небезпеки і відповідно до ч. 2 ст. 11 не повинно визнаватися злочином.

Якщо умисне знищення чи пошкодження майна судді, народного засідателя, при­сяжного або їх близьких родичів поєднані із застосуванням до них погрози або насиль­ства чи посяганням на їх життя, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за частинами 1 або 2 ст. 378 та частинами 1, 2 або 3 ст. 377 або ст. 379.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного у ст. 378 майна.

5. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 378, може бути осудна особа, яка до­сягла 16-річного віку, а передбаченого ч. 2 ст. 378 - 14-річного віку.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним: 1) факту належності знищуваного або пошкоджуваного майна судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким ро­дичам; 2) того, що таке знищення або пошкодження здійснюється у зв’язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов’язаною зі здійсненням правосуддя. Мотивом злочину виступають помста за діяльність судді, народного засідателя чи при­сяжного або ж залякування цих осіб.

Якщо умисне знищення чи пошкодження вказаного у ч. 1 ст. 378 майна було вчине­но з метою перешкодити виконання суддею службових обов’язків або добитися вине­сення неправосудного рішення, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за відповідними частинами статтями 378 та 376.

Стосовно таких наслідків, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки, ставлення винної особи характеризується необережною формою вини. Про зміст такого став­лення та особливості кваліфікації вчиненого, які воно обумовлює, див. коментар до ст. 194.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину закон визнає вчинення його: 1) шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом; 2) спричинення ним заги­белі людей чи інших тяжких наслідків.

Про поняття підпалу, вибуху, іншого загальнонебезпечного способу, а також загибелі людей див. коментар до статей 113 та 194. При цьому загибель людей передбачає заги­бель двох чи більше осіб. Інші тяжкі наслідки є оціночною ознакою. Особливістю ін­ших тяжких наслідків у складі розглядуваного злочину є те, що їх змістом охоплюється також заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах, тоді як у складі злочину, передбаченого ст. 194, така шкода утворює окрему кваліфікуючу ознаку.

Конституція України (статті 126-129).

Стаття 379. Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяж­ного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя

Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяж­ного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійс­ненням правосуддя,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного. Додатковим обов’язковим його об’єктом виступає життя особи.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) їх близькі родичі. Про поняття судді, народного засідателя та присяжного див. коментар до статей 376 і 377, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115. Посягання на Голову чи суддю КС або ВС, або вищих спеціалізованих судів України у зв’язку з їх державною діяльністю слід кваліфікувати за ст. 112.

3. Об’єктивна сторона злочину проявляється у посяганні на життя зазначе­ного потерпілого і може виражатися у: 1) його умисному вбивстві; 2) замаху на його вбивство.

Про поняття вбивства див. ст. 115 та коментар до неї, а про поняття замаху - ст. 15 та коментар до неї. При вчиненні цього злочину у другій його формі не має значення, який саме замах було вчинено - закінчений чи незакінчений.

Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, ква­ліфікується тільки за ст. 379. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи за­мах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті.

Закінченим цей злочин вважається: у першій його формі - з моменту настання смерті потерпілого; у другій формі - з моменту вчинення дій, які утворюють замах на його вбивство.

4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому інтелектуальним моментом умислу має, зокрема, охоплюватись специфічний соціаль­ний статус потерпілого (те, що він є суддею, народним засідателем чи присяжним або близьким родичем однієї з цих осіб).

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони вбивства чи замаху на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів є мотив. Такого роду по­сягання здійснюється у зв’язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяж­ного, пов’язаною b здійсненням правосуддя (про її поняття див. коментар до ст. 377). Якщо такий зв’язок відсутній, а вбивство чи замах на вбивство таких осіб вчинено за інших мотивів (із ревнощів, хуліганських спонукань, помсти на побутовому ґрунті то­що), дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною (відповідним пунктом

ч. 2) ст. 115, а у певних випадках за ст. 112 (якщо мав місце замах на вбивство - ще й за відповідною частиною ст. 15).

Конституі\ія України (статті 124-129).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров'я особи» (п. 12).

Стаття 380. Невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист

Неприйняття рішення, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх захо­дів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які бе­руть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів службовою особою органу, на який покладено функції забезпечення безпеки зазначених осіб, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки,- караються позбавленням волі на строк до п’яти років.

1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист, перешкоджає ефективному здійсненню правосудця, ставить у небезпеку життя і здоров’я працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забез­печення безпеки працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів, а також норма­льна діяльність зазначених органів. Його додатковим обов’язковим об’єктом може бути життя, здоров’я, майнові блага чи інші права і законні інтереси зазначених осіб.

3. Потерпілими від цього злочину виступають працівники суду, правоохоронних органів або особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, члени їхніх сімей та їхні близькі родичі.

До працівників суду належать не лише судді, а й інші працівники суду (помічник го­лови суду, помічник судді, судовий секретар, інші працівники апарату суду). Про поняття суду див. коментар до ст. 382, про поняття працівників правоохоронних органів - комен­тар до ст. 342, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115. Членами сім’ї є особи, які спільно проживають і ведуть спільне господарство. До членів сім’ї, крім бли­зьких родичів, можуть належати й особи, які перебувають на вихованні чи утриманні по­терпілого. До осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, належать особи, перелічені в КПК і Законі України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

4. Об’єктивна сторона злочину полягає у: 1) неприйнятті або 2) несвоєчасному прийнятті, або 3) прийнятті недостатньо обґрунтованих рішень; 4) невжитті або 5) не­своєчасному вжитті достатніх заходів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів.

Йдеться про невиконання або неналежне виконання обов’язків із забезпечення безпеки щодо осіб, взятих під захист. Види спеціальних заходів забезпечення безпеки працівників суду і правоохоронних органів та їх близьких родичів, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, підстави і приводи для вжиття заходів забезпечення безпеки, порядок прийняття рішення про їх застосування, а також обов’язки щодо виконання рішень про забезпечення безпеки, передбачені КПК і спе­ціальними законами.

Такі діяння утворюють склад розглядуваного злочину за умови, що вони призвели до спричинення тяжких наслідків. До тяжких наслідків можуть бути віднесені загибель особи, взятої під захист або яка мала бути взята під захист, заподіяння такій особі тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, спричинення великої майнової шкоди тощо.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки службова особа органу, на який покладено функції забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних ор­ганів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та близьких родичів.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді зло­чинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Конституція України (статті 3, 27—29).

КПК (ст. 52-1).

Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 p. (ст. 2).

Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочин­стві» від 23 грудня 1993 p. (ст. 2).

Інструкція про порядок здійснення заходів щодо забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, в установах кримінально-виконавчої системи. Затвер­джена наказом ДДПВП № 61 від 4 квітня 2005 р.

Постанова ПВС N9 10 від 18 червня 1999 р. «Про застосування законодавства, що передба­чає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві». ^J

Стаття 381. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист

1. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, службовою особою, якою прийнято рішення про ці заходи, особою, яка їх здійснює, або службовою особою, якій ці рішення стали відомі у зв’язку з її службовим становищем, а так само особою, взятою під захист, якщо ці дії спричинили шкоду здоров’ю особи, взятої під захист,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть особи, взятої під захист, або інші тяжкі наслідки,-

караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині за­безпечення безпеки осіб, взятих під захист, та належне здійснення правосуддя. Додат­ковим обов’язковим його об’єктом є здоров’я особи, а додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя особи, майнові чи інші блага.

2. Предметом злочину є відомості про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист. Це може бути інформація про особисту охорону, охорону житла і майна особи, взятої під захист, про зміну її місця роботи або навчання, про переселення в інше місце проживан­ня, про зміну прізвища чи інших конфіденційних відомостей про цю особу тощо.

Закон передбачає забезпечення конфіденційності даних про осіб, взятих під захист.

3. Потерпілими від злочину можуть бути особа, взята під захист (про поняття та­ких осіб див. коментар до ст. 380), а також інші особи (зокрема особи, які здійснюють відповідні заходи захисту).

4. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням - розголошенням за­значених вище відомостей; 2) наслідками у вигляді спричинення шкоди здоров’ю особи, взятої під захист (ч. 1 ст. 381), її смертю або іншими тяжкими наслідками (ч. 2 ст. 381); 3) причиновим зв’язком між вказаним діянням і наслідками.

Про поняття розголошення див. коментар до ст. 328. Шкода здоров’ю передбачає завдання потерпілому тілесних ушкоджень, спричинення іншої фізичної шкоди.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути: 1) службова особа, якою прийня­то рішення про заходи безпеки; 2) особа, яка здійснює ці заходи; 3) службова особа, якій вказані рішення стали відомі у зв’язку з її службовим становищем; 4) особа, взята під захист.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 381) є спричинення ним: 1) смерті особи, взятої під захист; 2) інших тяжких наслідків.

Іншими тяжкими наслідками слід визнавати спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його викрадення і тривале позбавлення волі, заподіяння великої матеріальної шкоди.

Стаття 382. Невиконання судового рішення

1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, по­станови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх вико­нанню -

карається штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоро­нюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або за­йматися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини -

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині за­безпечення повного і своєчасного виконання судового рішення. Додатковим факульта­тивним об’єктом злочину можуть бути порядок виконання службовими особами своїх повноважень, виборчі, трудові та інші права і свободи людини і громадянина, влас­ність, економічні інтереси суб’єктів господарювання тощо.

2. З об’єктивної сторони невиконання судового рішення може характеризуватися:

1. невиконанням службовою особою вироку, рішення, ухвали чи постанови суду, що набрали законної сили;

2. перешкоджанням службовою особою виконанню вироку, рішення, ухвали чи по­станови суду, що набрали законної сили (ч. 1 ст. 382);

3. невиконанням службовою особою рішення Європейського суду з прав людини (ч. З ст. 382).

Невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання службової особи ви­конати судове рішення (наприклад, керівник підприємства відверто ігнорує рішення суду про заміну споживачеві придбаного ним неякісного товару на аналогічний товар належної якості). Ухилення - та сама відмова, яка має завуальований характер: службо­ва особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чи­ном, що фактично унеможливлює його виконання.

Перешкоджання виконанню судового рішення передбачає протидію службової особи, наділеної законом певними повноваженнями щодо реалізації вимог, які у ньому містяться, з метою недопущення його реалізації. Така протидія може виражатися у прямій забороні своїм підлеглим виконувати вимоги державних виконавців державної виконавчої служби, погрозі застосувати до певних осіб, в т. ч. службових, насильства, у спробі підкупити чи обманути їх з метою недопущення виконання судового рішення.

Відповідальність за частинами 1 і 2 ст. 382 настає у випадку невиконання рішення лише одного органу державної влади - суду.

Судом взагалі (як випливає із статей 124-125 Конституції України) є орган держав­ної судової влади, що входить до судової системи та здійснює правосуддя, ухвалюючи загальнообов’язкові судові рішення Іменем України. Але у частинах 1 і 2 ст. 382 понят­тям суд охоплюються лише:

1. всі існуючі в Україні суди загальної юрисдикції;

2. іноземні суди - коли вони виносять рішення у цивільних, трудових, сімейних справах, вироки у кримінальних справах у частині, що стосується конфіскації майна та відшкодування шкоди потерпілим, тощо.

Під поняття суд у ст. 382 не підпадають: Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України; суди те­риторіальних чи професійних співтовариств (товариські, сільські, суди офіцерської час­тини); третейські суди та інші громадські суди, які сприяють розгляду цивільних та деяких інших спорів (медіатори, консиліатори, арбітри); релігійні суди. Так, третейські суди мають недержавний статус, не входять до системи судів і не мають статусу юри­дичної особи, їх юрисдикція не поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі, а їх рішення, що виносяться не Іменем України, а від власного імені, є обов’яз­ковими лише для сторін і не мають загальнообов’язкового характеру.

Не охоплюється цим складом злочину невиконання рішення Конституційного Суду України. КС за результатами розгляду справ щодо конституційності законів та інших правових актів ВР, актів Президента України, актів КМ, правових актів Верховної Ради АРК приймає рішення, яким може визнати неконституційним правовий акт повністю або в окремій його частині. Оскільки рішення КС може змінити зміст нормативно- правового акта, то і саме це рішення має характер, схожий на нормативно-правовий. Для виконання цього рішення не потрібно залучати державну виконавчу службу, оскіль­ки воно набуває чинності з моменту його постановлення, виконується не окремими службовими особами, а конкретними державними органами - ВР, КМ тощо відповідно до їх повноважень, а норма про відповідальність за невиконання рішення КС не може існувати так само, як і норма про відповідальність за невиконання закону (будь-якого закону) чи іншого будь-якого нормативно-правового акта, бо інакше практично втра­чається сенс в існуванні усіх інших статей Особливої частини КК (про виконання ви­сновку КС див. нижче).

Європейський суд з прав людини, відповідальність за невиконання рішень якого передбачена ч. З ст. 382,- це міжнародний суд, створений Державами-учасницями Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод з метою забезпечення вико­нання ними своїх зобов’язань за Конвенцією та протоколами до неї.

Рішення суду (у вузькому значенні) - це письмовий акт, який приймає господар­ський суд внаслідок вирішення господарського спору по суті (задоволення позову, відмова в позові), загальний суд при вирішенні цивільної справи, суд в адміністратив­ному провадженні (відповідно до КАСУ).

Вирок суду - це рішення суду першої інстанції про винність чи невинність особи. Вирок суду може бути двох видів - обвинувальний або виправдувальний. Обвинуваль­ний вирок установлює міру покарання винному та визначає інші правові наслідки ви­знання особи винною.

Ухвала суду - це: а) у кримінальному процесі - будь-яке рішення, крім вироку, яке виносить суд першої, апеляційної і касаційної інстанцій в судових засіданнях у колегі­альному складі; б) у цивільному процесі - рішення суду першої інстанції, яким вирі­шуються питання, що виникають у зв’язку з розглядом цивільної справи по суті;

в) в господарському процесі - рішення, яке виносить господарський суд, якщо госпо­дарський спір не вирішується по суті (відкладення розгляду справи, зупинення про­вадження у справі, залишення позову без розгляду тощо); г) в адміністративному про­вадженні (відповідно до КАСУ) - письмове або усне рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов’язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання (ухвалами судів апеляційної та касаційної інстанцій також вирішуються вимоги апеляційної чи касаційної скарги).

Постанова суду - це рішення, яке виніс суддя одноособово, і рішення президії суду, ПВС. За результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення суди виносять тільки постанови. В адміністративному провадженні (відповідно до КАСУ) постанова - це письмове рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, у якому вирішуються вимоги адміністративного позову.

Особливою формою судового рішення (тільки у цивільному процесі) про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги, є судовий наказ. Він підлягає виконанню за правилами, встановле­ними для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом. Але невико­нання службовою особою наказу господарського суду або іншого виконавчого докумен­та, крім рішення, вироку, ухвали чи постанови суду, кримінальної відповідальності за ст. 382 не тягне.

Існує ще один вид судового рішення (у широкому значенні) - висновок. Це вид су­дового рішення, яке виноситься КС і ВС. Так, КС дає висновки у справах з питань: офі­ційного тлумачення Конституції України та законів України; про відповідність Консти­туції України чинних міжнародних договорів України або тих міжнародних договорів, що вносяться до ВР для надання згоди на їх обов’язковість; щодо додержання консти­туційної процедури розслідування і розгляду справи про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту. Але тлумачення закону, у т. ч. офіційне, не має і не може мати обов’язкового характеру, інакше воно було б не тлумаченням, а^аконодавчим приписом, забороною тощо. Тому його неможливо виконати і не потрібно виконувати, а можна і потрібно лише враховувати. Так само ВС дає висновок щодо наявності чи відсутності в діяннях, у яких звинувачують Президента України, ознак державної зради або іншого злочину. Такий висновок може бути підставою для проведення досудового слідства та судового розгляду або підставою для закриття справи. Тобто він є не оста­точним судовим рішенням у справі, а лише документом, що створює підстави для здій­снення уповноваженою особою певних процесуальних дій, і його так само неможливо виконати,- він лише підлягає врахуванню.

Як зазначено у диспозиції ч. 1 ст. 382, відповідальність настає у випадку невико­нання чи перешкоджання виконанню службовою особою тільки таких судових рішень, які набрали законної сили. Вказівка на цю обставину є абсолютно обґрунтованою, оскільки судові рішення, що не набрали законної сили, не вважаються остаточними і можуть бути змінені. Незважаючи на те, що ч. З ст. 382 не містить аналогічної вказівки, так само і рішення Європейського суду з прав людини підлягають виконанню лише за умови, якщо вони є остаточними. Остаточне рішення, як правило, виносить відповідна палата, яка розглядає справу, а в передбачених зазначеною Конвенцією виняткових ви­падках - Велика палата Європейського суду з прав людини.

Відповідальність за ст. 382 може настати лише у випадку невиконання службовою особою правосудного судового рішення. Неправосудне судове рішення відповідно до законодавства України підлягає скасуванню, а постановлення завідомо неправосудного судового рішення тягне відповідальність судді за ст. 375.

Для наявності складу злочинів, передбачених частинами 1 і 3 ст. 382, не потрібно, щоб невиконання судового рішення було злісним. Злочин є закінченим з моменту відмови виконати судове рішення (з початку ухилення від виконання судового рішення) або з моменту перешкоджання його виконанню. Для визначення моменту закінчення цього злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до службової особи, яка повинна його виконувати, і строку виконання судового рішення, який встановлено законом або судом. Так, закон передбачає ряд випадків, коли рішення суду підлягає негайному виконанню (зокрема це стосується справ про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, про присудження праців­никові заробітної плати) або коли негайне виконання рішення не допускається (на­приклад, це стосується судових рішень у справах про виселення громадян з житлових приміщень).

3. Суб’єктом злочину може бути лише службова особа, яка відповідно до повнова­жень повинна була вчинити дії з виконання судового рішення або завдяки своїм повно­важенням мала можливість перешкодити останньому. Такими службовими особами можуть бути керівники та інші службові особи підприємств, установ, організацій, дер­жавні виконавці тощо.

Невиконання судового рішення іншою, крім службової, особою, може потягнути кримінальну (зокрема у випадках, передбачених статтями 164, 165, 389, 390, 393, 395) або адміністративну відповідальність (статті 51-1, 185-6, 186-5 КАП).

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення до істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 382) може характеризуватися умислом або необережністю.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину закон визначає: 1) вчинення його службо­вою особою, яка посідає відповідальне чи особливо відповідальне становище або

2. особою, раніше судимою за цей злочин, і 3) заподіяння істотної шкоди охоронюва­ним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 382).

Про поняття службової особи, яка займає відповідальне чи особливо відповідаль­не становище, істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - див. приміт­ки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особ­ливої частини КК. Про поняття судимості див. коментар до ст. 88.

6. Злочинне невиконання судового рішення, відповідальність за яке передбачена ст. 382, слід відрізняти від пра^бпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-6 КАП (зали­шення посадовою особою без розгляду окремої ухвали суду чи окремої постанови судді або невжиття заходів до усунення зазначених в них порушень закону, а так само не­своєчасна відповідь на окрему ухвалу суду чи окрему постанову судді) за предметом правопорушення (у ст. 382 КК йдеться про рішення, вирок, ухвалу або постанову суду, тоді як у ст. 185-6 КАП - про окрему ухвалу суду або окрему постанову судді) і за ознаками об’єктивної сторони, і від правопорушення, передбаченого ст. 186-5 КАП (керівництво об’єднанням громадян, яке примусово розпущено за рішенням суду, але продовжує діяти, а так само участь у діяльності такого об’єднання) - за об’єктом, суб’єктом і об’єктивною стороною.

Конституція України (статті 60, 124-131, 147-153).

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. Рати­фікована Україною 17 липня 1997 р. (розділ II).

КПК (статті 23-2, 32, 323, 327, 367, 340, 401, 403).

ГПК (статті 90, 115).

КАП (ст. 283).

ЦПК (статті 14, 90, 95, 100 та ін.).

КАСУ (статті 3, 14 та ін.).

Закон України «Про державну виконавчу службу» від 24 березня 1998 р.

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p. (ст. 18-1).

Закон України «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листо­пада 2001 р.

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (розділ II).

Закон України «Про Конституційний Суд України» від 7 лютого 2002 р.

Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006р.

Закон України «Про третейські суди» від II травня 2004 р.

Закон України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 р.

Указ Президента України «Про утворення апеляційних господарських судів та затвер­дження мережі господарських судів України» Ns 511/2001 від 11 липня 2001 р.

Указ Президента України «Про утворення місцевих та апеляційних адміністративних судів, затвердження їх мережі та кількісного стаду суддів» Ns 1417/2004 від 16 листопада 2004 р.

Постанова ПВС Ns 4 від 12 квітня 1996р. «Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів» (п. 17).

Стаття 383. Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину

1. Завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або ор­гану дізнання про вчинення злочину -

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк дб шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на строк до двох років.

2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому чи особливо тяж­кому злочині або із штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинені з корисливих мотивів,-

караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у завідомо^неправдивому повідомленні суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину.

Повідомлення може бути здійснене у різних формах: письмово, усно, за підписом особи, яка його зробила, або без такого (анонімним). Неправдивим таке повідомлення є, коли воно стосується злочину, якого насправді не було, або коли у ньому міститься інфор­мація про вчинення злочину особою, яка насправді його завідомо для винного не вчи­няла, або про вчинення особою більш тяжкого злочину, ніж той, що вона насправді вчинила. Неправдивість повідомлення повинна стосуватись тільки фактичних обставин вчинення злочину, а не його юридичної оцінки. Адже, якщо у повідомленні будуть подані правдиві факти щодо вчиненого злочину, але їм буде дана неправильна юридична оцінка, то не буде відповідно і завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину.

Злочин вважається закінченим з моменту надходження неправдивого повідомлення до суду, прокурора, слідчого або органу дізнання.

3. Суб’єкт злочину загальний.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є поєднання його: 1) з обвинуваченням особи у тяжкому чи особливо тяжкому злочині; 2) зі штучним створенням доказів об­винувачення, а також 3) вчинення його із корисливих мотивів.

Про поняття тяжкого та особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і коментар до неї, а про поняття корисливого мотиву - коментар до ст. 115. Під штучним створенням доказів обвинувачення розуміється підроблення документів, що є доказами в криміналь­ній справі, виготовлення фальшивих речових доказів, імітація фактичних даних, яких насправді немає (наприклад, підготовка підставних свідків) тощо.

КПК (статті 65, 94-98).

Стаття 384. Завідомо неправдиве показання

1. Завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розсліду­вання тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верхов­ної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроб­лений перекладачем у таких самих випадках,-

караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а та­кож вчинені з корисливих мотивів,-

караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

(Стаття 384 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2456-IV від 03.03.2005 р.)

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

1. завідомо неправдивому показанні свідка чи потерпілого;

2. завідомо неправдивому висновку експерта;

3. завідомо неправильному перекладі.

Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину є обстановка і час його вчинення. Вказані дії можуть вчинятися лише під час проведення дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасо­вою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією ВР або в суді.

Показання - це відомості про фщсти, які підлягають встановленню у кримінальній чи цивільній справі і мають важливе значення для правильного вирішення справи. Не­правдивими є показання, в яких повністю або частково перекручені факти, що мають значення для правильного вирішення справи. Проте, якщо свідок чи потерпілий, даючи показання, повідомив завідомо неправдиві факти про вчинений інший злочин, то в його діях буде склад злочину, передбачений ст. 383, а не 384. Завідомо неправдиві показання утворюють склад цього злочину, якщо вони дані уповноваженій на те особі, у встанов­леному законом порядку і належним чином процесуально оформлені.

Висновок експерта - це документ, складений у результаті дослідження експертом, якому в передбаченому процесуальним законодавством порядку було доручено провес­ти експертизу і дати відповіді на поставлені перед ним запитання. Неправдивим є вис­новок експерта, в якому неправильно викладені або перекручені факти чи зроблена завідомо неправильна їх оцінка.

Неправильний переклад полягає у перекрученні змісту усного чи письмового мов­лення при перекладі з однієї мови на іншу документів, показань, промов, реплік учас­ників процесу. Неправильний переклад матиме місце і при замовчуванні перекладачем при здійсненні перекладу важливих фактичних обставин справи.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених дій.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути осудна особа, яка до моменту вчи­нення злочину досягла 16-річного віку і дає показання як свідок чи потерпілий у справі, призначена експертом або залучена як перекладач.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

5. Кваліфікуючі ознаки цього злочину (ч. 2 ст. 384) за своїм змістом повністю ана­логічні кваліфікуючим ознакам злочину, передбаченого ст. 383.

КПК (статті 62, 69—72, 75, 77, 128).

Стаття 385. Відмова свідка від давання показань або відмова екс­перта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків

1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекла­дача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового слідства, здійснення виконавчого про­вадження, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання -

караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визна­чається законом.

(Стаття 385 із змінами, внесеними згідно із Законом №2456-IV від 03.03.2005 р.)

1. Об’єктом злочину є інтереси правосудця у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у відмові свідка від давання показань або відмові експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків.

Відмова передбачає відкритий прояв небажання свідка давати показання, а експерта чи перекладача - виконувати покладені на них обов’язки за відсутності поважних при­чин. Форми відмови можуть бути різними - усна, письмова тощо. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від вико­нання покладених на них обов’язків^може бути як повна, так і часткова. Відмова свідка від давання показань повинна бути незаконною. Тому кримінальна відповідальність виключається за наявності законної підстави для такої відмови (наприклад, відмова адвоката давати показання про обставини справи, які стали йому відомі у зв’язку з вико­нанням своїх професійних обов’язків) або поважної причини для експерта (наприклад, нерозголошення відомостей, що становлять державну таємницю).

Злісне ухилення свідка, експерта чи перекладача від з’явлення в суд, органи досу­дового слідства чи органи дізнання, яке не має на меті відмовитись від виконання юри­дичного обов’язку щодо давання показань чи виконання обов’язків експерта або пере­кладача, не утворює складу цього злочину і тягне адміністративну відповідальність за статтями 185-3 і 185-4 КАП.

Злочин вважається закінченим з моменту доведення відмови до відома суду, орга­нів досудового слідства, органів, що здійснюють виконавче провадження, тимчасової слідчої або тимчасової спеціальної комісії ВР чи дізнання.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути тільки свідок, експерт або пере­кладач.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

5. Відповідно до ч. 2 ст. 385 особа не підлягає кримінальній відповідальності за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо: 1) себе; 2) членів своєї сім’ї; 3) своїх близьких родичів.

Про поняття членів сім’ї і близьких родичів див. коментар до статей 115 і 380.

Конституція України (ст. 63). КПК (статті 69, 70, 77, 128). ЦПК (статті 41, 58, 167).

Стаття 386. Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи ви­сновку

Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, орга­нів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправди­вих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, зни­щенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою ме­тою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок —

караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, діяльності органів досудового слідства та дізнання, тимчасових слідчих і тимчасових спеціальних комісій ВР, який забезпечує всебічне, повне і неупе- реджене розслідування і судовий розгляд відповідних справ, а також права вказаних у ст. 388 осіб як суб’єктів кримінального, цивільного, адміністративного чи господар­ського процесу або парламентського розслідування, а додатковим - психічна недотор­канність особи.

2. Потерпілими від цього злочину можуть бути: 1) свідок; 2) потерпілий;

2. експерт. І

Як свідок може х5ути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі будь-які обставини, які підлягають установленню по даній справі. Так, у кримінальній справі свідок може бути допитарйй про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, у т. Ч. про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

Потерпілим визнається особа, якій правопорушенням (злочином чи адміністратив­ним правопорушенням) заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Експертом визнається особа, яка має необхідні наукові, технічні або інші спеці­альні знання для давання висновку з досліджуваних у справі питань і призначена у встановленому законом порядку для проведення експертного дослідження і давання експертного висновку.

3. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням суспільно небезпеч­них дій у формі:

1. перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого або експерта до суду, органів до­судового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій ВР чи ді­знання;

2. примушування вказаних осіб до відмови від давання показань чи висновку;

3. примушування їх до давання завідомо неправдивих показань чи висновку;

4. підкупу свідка, потерпілого чи експерта;

5. погрози вчинити вбивство, насильство, знищення майна свідка, потерпілого або експерта чи їх близьких родичів або розголосити відомості, що їх ганьблять.

Під перешкоджанням у ст. 386 розуміється створення будь-яких перепон, які уне­можливлюють або суттєво ускладнюють з’явлення свідка, потерпілого чи експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних ко­місій ВР чи дізнання. Перешкоджання з’явленню зазначених осіб до інших органів (на­приклад, до місцевих державних адміністрацій, постійних парламентських комітетів, відділів чи управлінь юстиції) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 386, і може тягнути кримінальну відповідальність лише тоді, коли утворює склад іншого злочину (наприклад, погрози вбивством (ст. 129).

Про поняття суду див. коментар до ст. 382. Органами досудового слідства є слідчі прокуратури, слідчі органів внутрішніх справ, слідчі податкової міліції та слідчі органів безпеки. Органами дЬнання є: міліція; капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні, а також у визначених кримінально-процесуальним законодавством справах: податкова міліція; органи безпеки; командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ; начальники органів управління ВСПЗС та їх заступни­ки з питань провадження дізнання; командири кораблів; митні органи; начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів і виховно-трудових профілакторіїв; органи державного пожежного нагляду; органи прикордонної служби; командири під­розділів ДССТ.

Тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України створюються парламентом у межах його повноважень для підготовки і попереднього розгляду питань ВР. Тимчасові слідчі комісії Верховної Ради України створюються парламентом для проведення роз­слідування з питань, що становлять суспільний інтерес. Висновки і пропозиції тимча­сових слідчих комісій не є вирішальними для слідства і суду. Організація та порядок діяльності тимчасових спеціальних і тимчасових слідчих комісій ВР встановлюються законом.

Примушування як ознака злочину, передбаченого ст. 386,- це схилення потерпіло­го всупереч його волі до відмови від давання показань або висновку чи до давання заві­домо неправдивих показань чи висновку. Під показаннями розуміються будь-які свід­чення потерпілого у справі, в якій його викликано (запрошено) до зазначених у ст. 386 органів. Про поняття показання і висновку див. коментар до ст. 384.

Перешкоджання може бути вчинене у будь-який спосіб - шляхом застосування на­сильства, погроз, іншим чином. Способом примушування закон називає погрозу, зміс­том якої можуть бути: а) вбивство; б) насильство; в) знищення майна; г) розголошення відомостей, що ганьблять свідка, потерпілого, експерта чи їх близьких родичів. Така ж погроза виступає способом вчинення цього злочину у п’ятій його формі, з тією лише відмінністю, що вона вчинюється з помсти за раніше даний свідком, потерпілим чи експертом показання чи висновок.

Якщо спосіб перешкоджання, примушування або підкупу містить склад самостій­ного злочину, вчинене потребує додаткової правової оцінки за статтею Особливої час­тини КК, що передбачає відповідальність за такий злочин.

Про поняття погрози вбивством див. коментар до ст. 129. Застосування винним по­грози вбивством при вчиненні цього злочину утворює ідеальну сукупність злочинів і за наявності підстав потребує кваліфікації за статтями 386 і 129.

Під погрозою насильством у складі цього злочину розуміється залякування потер­пілого застосуванням до нього чи його близьких родичів будь-якого виду фізичного насильства (небезпечного для життя чи здоров’я особи або такого, що не є небезпеч­ним для життя чи здоров’я особи), а також вчинення інших дій насильницького харак­теру (зокрема незаконного позбавлення волі, зґвалтування, насильницького задово­лення статевої пристрасті неприродним способом). Застосування такої погрози при вчиненні розглядуваного злочину охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 386, і додаткової кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК не по­требує.

Про поняття погрози знищення майна див. коментар до ст. 195. Така погроза пов­ністю охоплюється ст. 386 і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує. Погроза пошкодження майна свідка, потерпілого, експерта чи їх близьких родичів не є ознакою об’єктивної сторони цього злочину, а тому застосування її особою при перешкоджанні з’явленню свідка, потерпілого, експерта до зазначених вище органів чи примушуванні їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправди­вих показань чи висновку не утворює складу злочину, передбаченого ст. 386.

Про поняття підкупу див. коментар до статей 27, 157, 160, а про поняття відомос­тей, що ганьблять свідка, потерпілого, експерта чи їхніх близьких родичів,- ко­ментар до ст. 154. Особливістю таких відомостей є те, що, на відміну від відомостей, погроза розголошення яких утворює ознаку вимагання, потерпілий не лише бажає збе­регти їх у таємниці, а й вважає, що їх розголошення скомпрометує або принизить честь і гідність його чи близьких йому осіб.

Закінченим цей злочин вважається при вчиненні його: у першій, другій та третій формах - з моменту вчинення дій, які утворюють перешкоджання чи примушування, незалежно від того, чи вдалося винному фактично перешкодити потерпілому з’явитися до визначених у ст. 386 органів або примусити відмовитись від давання потрібних для нього показань чи висновку або дати завідомо неправдиві показання чи висновок; у четвертій - з моменту надання матеріальної винагороди або обіцянки її надати; у п’ятій формі - з моменту висловлення відповідної погрози і сприйняття її потерпілим.

4. Суб’єкт злочину загальний. Вчинення його службовою особою з використанням службового становища потребує додаткової кваліфікації за статтями Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за відповідне службове зловживання (зокрема статтями 364, 365, 423, 424).

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

У перших чотирьох формах цей злочин вчинюється з метою недопущення з’явлен­ня свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слід­чих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України, добитися їх відмови від давання показань чи висновку або давання ними завідомо неправдивих показань чи висновку. При вчиненні злочину у п’ятій формі винний діє з мотивів помсти зазначе­ним особам за раніше дані показання чи висновок.

Конституція України (ст. 89).

КПК (статті 49, 68, 75 101, 102).

КАП (статті 269, 272, 273).

Рішення КС у справі про доручення Генеральній прокуратурі України N9 8-рп від 14 червня

2000. р.

Стаття 387. Розголошення даних досудового слідства або дізнання

1. Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка прова­дила дізнання чи досудове слідство, даних досудового слідства чи дізнання особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані,-

карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.

2. Розголошення даних досудового слідства або дізнання, вчинене суд­дею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-розшу- кового органу незалежно від того, чи брала ця особа безпосередньо участь у досудовому слідстві чи дізнанні, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або ареш­том на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення таємниці слід­ства та конфіденційності іншої інформації, пов’язаної з виявленням та розкриттям зло­чинів і розслідуванням кримінальних справ.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у розголошенні даних досудового слідства чи дізнання:

1. без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання, особою, по­передженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати їх (ч. 1 ст. 387);

2. суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-розшу- кового органу, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність (ч. 2 ст. 387).

Про поняття розголошення див. коментар до ст. 132. Не має значення, чи стосують­ся розголошені дані досудового слідства або дізнання винної особи чи інших осіб.

Розголошення даних досудового слідства чи дізнання утворює склад злочину, пе­редбаченого ч. 1 ст. 387, якщо його вчинено без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання, і якщо особа була попереджена в установленому законом по­рядку про обов’язок не розголошувати такі дані. Попередження про обов’язок не розго­лошувати дані досудового слідства чи дізнання має бути належним чином процесуально оформлене.

Розголошення даних досудового слідства чи дізнання утворює склад злочину, пе­редбаченого ч. 2 ст. 387, за умови, якщо розголошені дані ганьблять людину, прини­жують її честь і гідність. До даних, розголошення яких ганьбить людину, принижує її честь і гідність, можна віднести дані про неї, про її дії або про дії, вчинені щодо неї, які вона бажає зберегти у таємниці і розголошення яких підриває її авторитет, зачіпає почуття самоповаги, компрометує її. Це можуть бути дані про інтимне життя особи, її захворювання, непорядні вчинки тощо (про поняття відомостей, що ганьблять особу, див. також коментар до ст. 154).

Злочин вважається закінченим з моменту ознайомлення з даними досудового слід­ства чи дізнання сторонніх осіб.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. За ч. 1 ст. 387 можуть нести відповідальність тіль­ки свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, захисник, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, а також інші особи, які присутні при провадженні слід­чих дій і попереджені про обов’язок не розголошувати даних досудового слідства чи дізнання, а за ч. 2 ст. 387 - суддя, прокурор, слідчий, працівник органу дізнання, опера- тивно-розшукового органу незалежно від того, чи брали вони безпосередню участь у досудовому слідстві або дізнанні.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом.

Конституція України (статті 3, 32).

КПК (статті 104, 121).

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 2 лютого 1992p. (ст. 9).

Стаття 388. Незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт або яке описано чи підлягає конфіскації

1. Розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт або яке описа­но, чи порушення обмеження права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банків­ської або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами (вкла­дами), на які накладено арешт,-

караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо майна, яке підлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили,-

караються штрафом від трьохсот до шестисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. (Стаття 388 в редакції Закону № 2456-IV від 03.03.2005 р.)

1. Коментована стаття містить опис двох суміжних складів злочинів, об’єктивні сторони та суб’єктивні ознаки яких збігаються, та які стосуються правового режиму специфічного майна, визначеного уповноваженим органом (особою). Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, є порядок виконання рішень судів, інших державних органів чи посадових осіб, пов’язаних із: 1) забезпеченням позову у кри­мінальному, цивільному або господарському судочинстві, виконання вироку суду в частині конфіскації майна, погашення податкового боргу, охорони спадкового майна;

2. вжиттям господарським судом запобіжних заходів (у частині накладення арешту на майно); 3) зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника. Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є порядок виконання рішень судів, покликаний забезпечити конфіскацію майна, у т. ч. належних обвинуваченому знарядь злочину і предметів, які стали знаряддями вчинення або без­посередніми об’єктами адміністративних правопорушень. Оскільки конфісковане майно переходить у власність держави, додатковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є підстави вважати право власності.

2. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, є майно, на яке накладено арешт або яке описане, а злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті,- майно, що підлягає кон­фіскації за рішенням суду. Основною розмежувальною ознакою злочинів, передбаче­них частинами 1 і 2 ст. 388, з одного боку, і злочинів проти власності, з іншого, висту­пає особливий правовий режим майна як предмета розглядуваних злочинів проти пра­восуддя.

Майно, на яке накладено арешт,- це майно (грошові кошти у готівковій та без­готівковій формі, цінні папери, нерухомість, транспортні засоби тощо), стосовно яко­го у випадках, передбачених законодавством, уповноважений орган (суд, орган діз­нання) чи особа (зокрема суддя, слідчий, керівник податкового органу) ухвалили від­повідне рішення. Якщо арешт лише передбачалось застосувати до певного майна, то незаконні дії щодо нього ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, не містять і за наявності підстав можуть розцінюватись як злочин проти власності. За загальним правилом, арешт майна полягає в оголошенні заборони розпоряджатись ним, а в разі потреби - в його вилученні та передачі іншим особам. У випадках, передбачених за­конодавством, арешт майна включає в себе встановлення обмежень права користува­тись цим майном.

Так, за наявності даних про те, що злочином завдано матеріальної шкоди або заклад охорони здоров’я зазнав витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, ор­ган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов’язані вжити заходів для забезпечення цивіль­ного позову. Забезпечення позову, а так само можливої конфіскації майна як додатко­вого покарання здійснюється шляхом накладення арешту на майно обвинуваченого (пі­дозрюваного) або осіб, +які за законом несуть матеріальну відповідальність за його дії. Майно, на яке накладено арешт, описується і може бути передане на зберігання пред­ставникам підприємств, установ, організацій, членам родини обвинуваченого або ін­шим особам. Особи, яким передане майно, попереджаються під розписку про кримі­нальну відповідальність за його незбереження.

Одним із заходів до забезпечення позову у цивільному та господарському процесі, про застосування якого виноситься ухвала суду (постанова судді), є накладення арешту на належне відповідачеві майно, яке знаходиться у нього або в інших осіб. Арешт та­кож може бути накладений на майно особи в порядку застосування щодо неї госпо­дарським судом запобіжного заходу. При цьому судові рішення, що стосуються накла­дення арешту на рухоме та нерухоме майно, повинні містити дані, які дозволяють іден­тифікувати особу боржника і відповідне майно та відрізнити його від іншого подібного майна. Накладення арешту на акції не зменшує їх кількість у статутному фонді това­риства і не впливає на обсяг корпоративних прав їх власників.

Адміністративний арешт активів платника податків, який визнається виключним способом забезпечення погашення податкового боргу і рішення про застосування якого приймає керівник податкового органу (або його заступник), полягає у забороні платнику податків вчиняти будь-які дії щодо своїх активів (крім дій з їх охорони* зберігання та підтримання у належному стані).

Арешт на майно боржника як один із заходів примусового виконання рішень може накладатись державним виконавцем шляхом винесення постанови про: відкриття ви­конавчого провадження; арешт коштів та інших цінностей, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у фінансових установах; арешт майна боржника та оголо­шення заборони на його відчуження. Державною виконавчою службою підлягають ви­конанню виконавчі документи як пов’язані, так і не пов’язані із судовим проваджен­ням: виконавчі листи, що видаються судами, та накази господарських судів, у т. ч. ви­дані на підставі рішень третейського суду; ухвали, постанови судів у цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справах; судові накази; виконавчі написи нотаріусів; посвідчення комісій з трудових спорів; постанови органів (поса­дових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення; рішення органів державної влади, прийняті з питань володіння і користування культо­вими будівлями та майном; постанови державного виконавця про стягнення виконавчо­го збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу; рішення інших органів державної влади у випадках, коли за законом їх виконання покладено на дер­жавну виконавчу службу; рішення Європейського суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Суть арешту коштів на банківському рахунку полягає у тому, що банк на виконання рішення уповноваженого органу чи особи (наприклад, постанови державного виконав­ця, прийнятої на підставі рішення суду) арештовує визначену суму (якщо вона наявна на рахунку), тобто забезпечує постійну наявність відповідної суми на рахунку. Під час дії документа про арешт коштів банк протягом операційного дня зупиняє видаткові операції за рахунком клієнта та здійснює арешт усіх надходжень на рахунок клієнта до забезпечення суми коштів, що зазначена в документі про арешт коштів, або до отри­мання передбачених законодавством документів про звільнення коштів з-під арешту. Арешт на підставі документа про арешт коштів може бути накладений на всі кошти, що є на всіх рахунках клієнта банку, без зазначення конкретної суми, або на суму, що кон­кретно визначена в цьому документі. Якщо на рахунку клієнта немає коштів для забез­печення виконання документа про арешт коштів, то банк обліковує його на відповідно­му позабалансовому рахунку і не пізніше наступного робочого дня письмово повідом­ляє орган, який надіслав документ про арешт коштів, про відсутність коштів для його виконання.

Під майном, яке описано, слід розуміти майно, внесене до відповідного акта опису. Останній повинен містити перелік описаних предметів із зазначенням точної назви кож­ного із них, їх кількості, ціни та відмітних (індивідуально-визначених) ознак (вага, мет­раж, розмір, форма, колір, товарний знак, дата випуску, ступінь зносу тощо). Для вста­новлення вартості описаного майна у необхідних випадках запрошується спеціаліст, який підписує протокол про арешт майна і передачу його на зберігання, а також опис майна з його оцінкою. Акти опису окремих різновидів майна можуть мати особливості. Напри­клад, якщо вилучені предмети мають ознаки дорогоцінних металів або каменів, то вони ретельно описуються із визначенням усіх особливих ознак, відповідним чином пакуються в конверт, який прошивається, підписується державним виконавцем та учасниками акта опису й опечатується печаткою органу державної виконавчої служби.

Арешт майна поєднується з його описом, однак з цього правила є винятки, які за­свідчують виправданість використання у ч. 1 ст. 388 звороту «майно, на яке накладено арешт або яке описано». Так, для охорони спадкового майна державні нотаріуси та по­садові особи виконавчих комітетів місцевих рад здійснюють опис (а не арешт) майна і передають його на зберігання спадкоємцям або іншим особам. Останні попереджають­ся про відповідальність за розтрату або приховування спадкового майна. Незаконні дії, перераховані у ч. 1 коментованої статті, можуть бути вчинені стосовно майна платника податків, на яке керівник податкового органу наклав арешт,- до проведення опису цьо­го майна, що має здійснити податковий керуючий або інший працівник податкового органу в порядку виконання прийнятого рішення про арешт активів платника податків.

Майно у яке підлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили- це майно, яке не просто має бути конфісковане, тобто безоплатно передане у власність держави, а вже конфісковане на підставі постановленого рішення суду, що набрало за­конної сили. Якщо ж рішення суду не набрало законної сили, незаконні дії щодо майна можуть кваліфікуватись за ч. 1 ст. 388 - за умови, що на майно був накладений арешт (воно було описане).

Конфіскація полягає у позбавленні права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинене правопорушення у випадках, встановлених законом. Конфіскація майна застосовується як: 1) вид додаткового покарання (див. коментар до ст. 59 КК);

2. вид адміністративного стягнення. Конфіскації підлягають предмет, який став знаряд­дям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення, та гро­ші, одержані внаслідок вчинення такого правопорушення; 3) вид стягнення за пору­шення митних правил (примусово вилучаються і безоплатно передаються у власність держави безпосередні предмети порушення митних правил, товари зі спеціально виго­товленими сховищами, що використовувались для приховування вказаних предметів від митного контролю, а також транспортні засоби, які використовувались для перемі­щення цих предметів через митний кордон України); 4) правовий засіб вирішення пи­тання про речові докази. Так звана спеціальна конфіскація, яка здійснюється щодо предметів, які були знаряддями вчинення злочину або одержані внаслідок вчинення злочину, регламентується як ст. 81 КПК, так і низкою норм КК (зокрема, статтями 176, 209, 246, 248, 249).

3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 388, полягає у вчиненні стосов­но відповідного майна хоча б однієї із таких незаконних дій: 1) розтрата; 2) відчуження;

2. приховування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) інші незаконні дії з від­повідним майном; 8) порушення обмеження права користуватись майном; 9) здійснен­ня представником банківської або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами (вкладами).

Про поняття розтрати, знищення і пошкодження майна див. коментар до ст. 191 і ст. 194, а про поняття фінансової установи та банківських операцій - коментар до ст. 202.

Відчуження означає, що майно на оплатній чи безоплатній основі передається у володіння іншим особам, до яких переходить право власності на це майно (продаж, мі­на, дарування, позика, рента, передача учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).

Під приховуванням майна слід розуміти здійснюване у будь-який спосіб фізичне або інтелектуальне утаювання майна (його частини) від органів або осіб, які здійс­нюють відповідні процесуальні дії (переміщення майна з місць його належного збері­гання, передача для зберігання іншим особам, зберігання у спеціально пристосованих для цього приміщеннях, істотна зміна зовнішнього вигляду майна, зміна правового статусу майна шляхом використання підроблених документів, невідображення у до­кументах вчинених правочинів щодо майна тощо). Вказані діяння, спрямовані на те, щоб зробити майно непомітним, можуть поєднуватись із повідомленням завідомо не­правдивих відомостей, наприклад, про викрадення майна або знищення останнього внаслідок пожежі.

Підміна майна означає, що особа за майно, на яке накладено арешт або яке описане чи підлягає конфіскації, видає інше (схоже) майно (зазвичай меншої вартості).

Порушення обмеження права користуватись майном має місце, зокрема, у випад­ках, коли особа не дотримується встановлених державним виконавцем обмежень права користуватись описаним майном. Обмеження на вилучення корисних властивостей з описаного майна встановлюються у зв’язку з особливостями майна, користування яким може призвести до його знищення або зменшення цінності. Види, обсяг і строк зазна­чених обмежень встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному ви­падку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника, володільця або зберігача, потреби використання, інших обставин. За ч. 1 ст. 388 може кваліфікуватись користування предметами одягу або предметами індивідуального вжитку, вчинене збе- рігачем описаного майна, а також користування платником податків активами, на які накладено повний арешт.

Іншими незаконними діями слід визнавати різноманітні дії з відповідним майном (крім тих, зміст яких розкрито вище), вчинені всупереч встановленому порядку. Це може бути, наприклад: не поєднана з відчуженням передача майна іншим особам у тимчасове користування (включає в себе володіння) або тільки у володіння (оренда, лізинг, позичка, передача для проведення ремонту тощо); викидання майна або інші дії, шляхом вчинення яких особа позбавляється цього майна; будь-яка операція платника податків з активами, на які накладено умовний арешт, без попереднього отримання обов’язкового у цьому випадку дозволу керівника податкового органу; пошкодження печаток, якими було опечатане включене до акта опису й арешту майно,- предмети, приміщення, сховища.

У будь-якому разі перераховані у ч. 1 ст. 388 незаконні дії порушують правовий режим особливого майна. Диспозицією цієї норми не охоплюються випадки невико­нання ухвал суду про застосування відмінних від накладення арешту на майно заходів до забезпечення позову у цивільному та господарському процесі (заборона вчиняти певні дії, встановлення обов’язку вчинити певні дії, заборона іншим особам здійснюва­ти платежі або передавати майно відповідачеві, передача на зберігання іншим особам речі, яка є предметом спору, та ін.).

Під здійсненням представником банківської або іншої фінансової установи ба­нківських операцій з коштами (вкладами), на які накладено арешт, треба розуміти проведення хоча б однієї видаткової операції за рахунком, на кошти на якому накла­дено арешт, якщо її результатом стає вихід коштів з-під арешту (видача вкладу, за­криття рахунка, здійснення розрахунків, перерахування коштів на інший рахунок то­що). При цьому слід враховувати, що за наявності на рахунку коштів у розмірі, що перевищує суму, на яку накладено арешт, банк продовжує виконання операцій за ра­хунком клієнта у межах суми перевищення, постійно зберігаючи на рахунку арешто­вану суму.

Чинне законодавство передбачає можливість вчинення стосовно майна, вказаного у частинах 1 і 2 ст. 388, правомірних дій, які складу коментованого злочину не утво­рюють. Так, митні органи мають право розпоряджатись конфіскованим за рішенням суду майном, яке швидко псується або має обмежений строк зберігання (сільськогос­подарська продукція, продукти харчування, строк вживання яких закінчується, живі квіти і тварини тощо). Швидкопсувне майно передається митним органом для реалі­зації, а за наявності ознак псування, непридатності для використання чи загрози сані­тарно-епідеміологічному благополуччю населення - для утилізації, знищення або на перероблення.

Передбачене як ч. 1, так і ч. 2 ст. 388 посягання є злочином із формально- матеріальним складом: воно визнається закінченими з моменту вчинення дії (зокрема, у випадку приховування майна або порушення обмеження права користуватись майном) або з моменту заподіяння майнової шкоди (зокрема, у випадку розтрати, знищення або пошкодження майна).

4. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388,- спеціальний. Ним є: 1) особа, якій ввірене майно, на яке накладено арешт або яке описано; 2) представник фінансової установи, який здійснив відповідну операцію.

Законодавча вказівка на ввіреність майна тому, хто вчиняє з ним незаконні дії, означає, що стосовно першої категорії суб’єктів злочину необхідним є процесуальний аспект - наявність проведеного у встановленому порядку попередження зберігача май­на (боржника, члена родини обвинуваченого або боржника, опікуна, представника під­приємства, установи, організації тощо) про відповідальність за розтрату, приховування та інші дії з цим майном. Щодо другої категорії суб’єктів злочину вимагається з’ясування компетенції того чи іншого службовця (представника) банківської або іншої фінансової установи. Керівник останньої, який дав вказівку здійснити незаконну бан­ківську операцію з арештованими коштами, має притягуватись до відповідальності за підмовництво до розглядуваного злочину, а за наявності підстав - і за злочин у сфері службової діяльності. За пособництво у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, можуть відповідати особи, яких державний виконавець повідомив про накладення аре­шту на нерухоме майно (нотаріус - за місцезнаходженням майна і треті особи, які во­лодіють заставленим майном), а також поінформовані про арешт працівники органів, що здійснюють реєстрацію окремих різновидів майна (наприклад, автотранспортних засобів).

Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є загальним. Це будь-яка фізична осо­ба, якій виповнилось 16 років, у володінні, користуванні або розпорядженні якої знахо­диться конфісковане майно.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. При цьому інтелекту­альною ознакою умислу винного має охоплюватись належність майна до арештованого, описаного або конфіскованого. Мотиви на кваліфікацію за ст. 388 не впливають. Тому вчинення передбачених ст. 388 незаконних дій з відповідним майном із корисливих спонукань однак повинно розцінюватись як злочин проти правосуддя, а не як корисли­вий злочин проти власності.

ГПК (статті 43-2, 66-68).

КАП (статті 24, 29).

КПК (статті 29, 81, 125, 126, 247).

МК (статті 322, 326).

ЦК (статті 190, 354, 1074).

ЦПК (статті 149, 152).

Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 p. (ст. 61).

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. (статті 1-5, 50, 55, 58).

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 p. (ст. 59).

Закон України «Про порядок погашення зобов ’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 p. (ст. 9).

Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого майна, що переходить у власність дер­жави, і розпорядження ніш. Затверджений постановою КМ№ 1340 від 25 серпня 1998 р.

Порядок накладення арешту на цінні папери. Затверджений постановою КМ № 1744 від 22 вересня 1999 р.

Порядок обліку, зберігання, оцінки вилученого митними органами майна, щодо якого винесе­не рішення суду про конфіскацію, передачі його органам державної виконавчої служби і розпо­рядження ним. Затверджений постановою КМ№ 1724 від 26 грудня 2001 р.

Порядок розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби. Затверджений постановою КМ№ 985 від 11 липня 2002 р.

Порядок реалізації арештованого майна. Затверджений наказом МЮ № 42/5 від 15 липня 1999 р.

Інструкція про проведення виконавчих дій. Затверджена наказом МЮ №74/5 від 15 грудня 1999 р.

Порядок застосування адміністративного арешту активів платників податків. Затвер­джений наказом ДПА N2 386 від 25 вересня 2001 р.

інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Затверджена по­становою Правління НБ № 22 від 21 січня 2004 р. (глава 10).

Положення про порядок виконання банками документів на переказ, примусове списання і арешт коштів в іноземних валютах та банківських металах. Затверджене постановою Прав­ління НБ N2 216 від 28 липня 2008 р.

Порядок взаємодії органів державної виконавчої служби та органів прокуратури при направ­ленні та розгляді подань державних виконавців про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Затверджений наказом МЮ, ГП N2 642/5/32 від 13 квітня 2009 р.

Порядок взаємодії органів державної виконавчої служби та митних органів при переданні майна, конфіскованого за рішенням судів, та розпорядженні ним. Затверджений наказом МЮ, ДМС N2 1833/5/943 від 12 жовтня 2009 р.

Роз 'яснення ДКЦПФР № 9 від 3 липня 2007р. «Щодо порядку застосування статті 6 Зако­ну України «Про цінні папери та фондовий ринок» стосовно права власника арештованих акцій брати участь в управлінні товариством шляхом голосування на загальних зборах».

Постанова ПВС N2 9 від 22 грудня 2006 р. «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову».

Постанова ПВС N2 13 від 24 жовтня 2008 р. «Про практику розгляду судами корпоратив­них спорів» (пункти 47—48).

Інформаційний лист ВГС «Про деякі питання, пов 'язані з веденням Єдиного реєстру забо­рон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державного реєстру обтяжень рухомого майна» № 01-8/503 від 29 серпня 2008 р.

Стаття 389. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі

1. Ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів по­карань,-

карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.

2. Ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, за­судженою до цього покарання,-

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення виконання по­карання, не пов’язаного з позбавленням волі.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає в:

1. ухиленні від: а) сплати штрафу; б) позбавлення права обіймати певну посаду чи займатися певною діяльністю (ч. 1 ст. 389);

2. ухиленні від відбування: а) громадських робіт; б) виправних робіт (ч. 2 ст. 389).

Ухилення від сплати штрафу - це невиконання особою, яка засуджена до цього

виду покарання, обов’язку сплатити штраф. Ухилення від позбавлення права обійма­ти певну посаду чи займатися певною діяльністю - це невиконання особою, яка за­суджена до цього виду покарання, обов’язку утриматись від обіймання певної посади чи заняття певною діяльністю протягом строку, визначеного вироком суду. Таке ухи­лення може мати місце шляхом подальшого заняття видом діяльності, яким заборонено займатись, перебування на посаді, обіймати яку заборонено судом, влаштування на таку посаду в іншому підприємстві, установі чи організації тощо. Виконання вироків суду про накладення штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займати­ся певною діяльністю покладено законом на Державну виконавчу службу.

Ухилення від відбування громадських робіт - це невиконання особою, яка засудже­на до цього виду покарання, обов’язку у вільний від роботи чи навчання час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самовря­дування, протягом строку, вказаного у вироку суду. Ухилення у цьому випадку може по­лягати у нез’явленні для виконання таких робіт, у безпосередній відмові виконувати ви­значену для засудженого роботу тощо. Ухилення від відбування виправних робіт - це невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов’язку працювати за своїм місцем роботи протягом строку, визначеного вироком суду. Таке ухилення може мати місце шляхом звільнення з роботи, переїзду в іншу місцевість тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у ст. 389 діянь.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки особа, засуджена до відпо­відних видів покарань.

4. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p. (ст. 3).

Стаття 390. Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі

1. Самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі,-

караються позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до об­меження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду -

карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

3. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до по­збавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду -

карається позбавленням волі на строк до трьох років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя у частині забезпечення виконання по­карання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями або бездіяльністю і прояв­ляється у таких формах:

1. самовільне залишення місця обмеження волі;

2. злісне ухилення від робіт особою, засудженою до обмеження волі;

3. систематичне порушення громадського порядку або встановлених правил про­живання особою, засудженою до обмеження волі (ч. 1 ст. 390);

4. неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження во­лі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. 2 ст. 390);

5. неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. З ст. 390).

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є місце. Ним у перших чотирьох формах злочину є місце обмеження волі - територія кримінально-виконавчої установи відкритого типу, яка визначається на місцевості відповідно до кримінально- виконавчого законодавства України, і кордони якої оголошуються засудженим під розпис­ку, а у п’ятій формі - місце позбавлення волі - відповідна кримінально-виконавча установа закритого типу.

Про поняття громадського порядку див. коментар до ст. 1.

Злісним є таке ухилення від робіт, яке пов’язане з прямою відмовою засудженого від виконання покладеного на нього обов’язку працювати або з тривалим фактичним уникненням його від роботи шляхом, наприклад, симуляції хвороби, невиходу на робо­ту без поважних причин тощо, якщо за подібні дії до нього вже застосовувались відпо­відні заходи стягнення.

Під систематичним порушенням громадського порядку у ч. 1 ст. 390 розуміється вчинення особою, засудженою до обмеження волі, зокрема, таких адміністративних правопорушень, як дрібне хуліганство, виготовлення, зберігання, придбання самогону, розпивання спиртних напоїв у громадських місцях і поява у громадських місцях у п’яному вигляді, азартні ігри, порушення тиші в громадських місцях тощо, за які винна особа три чи більше разів притягувалась до адміністративної відповідальності, а під систематичним порушенням встановлених правил проживання - вчинення пору­шень, передбачених кримінально-виконавчим законодавством правил проживання у місці обмеження волі, за які винна особа три чи більше разів притягувалась до дисцип­лінарної відповідальності.

При цьому слід мати на увазі, що якщо протягом року з дня відбуття стягнен­ня засуджений не був підданий новому стягненню, він визнається таким, що не має стягнення.

Умови і порядок залишення місця обмеження волі особами, засудженими до обме­ження волі; умови, за яких ухилення цих осіб від робіт визнається злісним; правила проживання у місці обмеження волі; категорії осіб, засуджених до обмеження волі, а також осіб, засуджених до позбавлення волі, яким може бути надано дозвіл на коротко­часний виїзд із місця обмеження волі або місця позбавлення волі; умови і порядок на­дання вказаного дозволу і тривалість зазначеного виїзду тощо - визначаються кримі- нально-виконавчим законодавством.

Злочин вважається закінченим у першій формі - з моменту вчинення відповідного діяння, у другій - з моменту вчинення другого за рахунком ухилення від роботи, за що особа була притягнута до дисциплінарної відповідальності, у третій формі - з моменту вчинення третього за рахунком порушення громадського порядку або встановлених правил проживання, якщо за них особа була притягнута до адміністративної чи дисцип­лінарної відповідальності, у четвертій і п’ятій формах - з наступного дня після того, якого засуджений мав повернутися до місця відбування покарання після дозволеного йому короткочасного виїзду.

Поважні причини, через які засуджений з’явився до місця відбування покарання із запізненням, можуть бути враховані судом як обставини, що пом’якшують покарання (ст. 66), а за наявності підстав - розцінені як обставини, що виключають злочинність діяння (зокрема, передбачені статтями 39 і 40).

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка засуджена до обмеження волі (частини 1 і 2 ст. 390) або до позбавлення волі (ч. З ст. 390) і відбуває даний вид пока­рання. Суб’єктом цього злочину не є особи, які згідно з КК не можуть бути засуджені до вказаних видів покарання, а також особи, звільнені від відбування цих видів пока­рання (зокрема з випробуванням чи умовно-достроково).

Суб’єктом злочину у його четвертій формі можуть бути тільки ті засуджені до об­меження волі, яким було дозволено короткострокову відпустку, і не є ними засуджені до обмеження волі, які самовільно залишили місце обмеження волі (згідно з законом засудженим до обмеження волі може бути дозволено короткочасні виїзди за межі ви­правного центру з поважних причин, зокрема: за необхідності звернутися в медичний заклад з приводу захворювання чи лікування за наявності відповідного медичного ви­сновку; для складання іспитів у навчальному закладі; за викликом судових і слідчих органів; для попереднього вирішення питань трудового і побутового влаштування після звільнення; у разі виникнення інших життєво необхідних обставин, які потребують присутності засудженого).

Суб’єктом злочину у його п’ятій формі можуть бути тільки засуджені до позбав­лення волі, які тримаються у виправних колоніях мінімального рівня безпеки, дільни­цях соціальної реабілітації виправних колоній середнього рівня безпеки та виховних колоніях, а також засуджені жінки, які мають дітей у будинках дитини при виправних колоніях (згідно з законом їм може бути дозволений короткочасний виїзд за межі ви­правної колонії на території України для влаштування дітей у родичів, опікунів або в дитячих будинках).

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Конституція України (ст. 129).

КВК (глави 13, 15-20).

Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань. Затверджені наказом ДДПВП№ 275 від 25 грудня 2003р.

Інструкція про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримі­нально-виконавчої системи. Затверджена наказом ДДПВП № 165 від 4 вересня 2001 р.

Стаття 391. Злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарань

Злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання пока­рань або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протя­гом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиноч­ної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання,- карається позбавленням волі на строк до трьох років.

(Стаття 391 із змінами, внесеними згідно із Законом Ns 1254-VI від

2009. р.)

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення нормальної діяльності установ виконання покарань.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

1. вчиненні злісної непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань;

2. іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.

Під непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засу­дженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації установи, який мав право пред’явити таку вимогу, а засуджений був зобов’язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання тощо). Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі.

Інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій може полягати у навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведення заходів згідно з правилами внутрішнього розпорядку установи вико­нання покарань тощо.

Під представниками адміністрації розуміються службові особи установи вико­нання покарань, які наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Місцем вчинення злочину є місце відбування покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ст. 391 діянь.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка відбуває покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі і яка за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбу­вання покарання.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

ВТК (cm. 71).

Постанова ПВС № 2 від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов 'язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі».

Стаття 392. Дії, що дезорганізують роботу установ виконання пока­рань

Тероризування в установах виконання покарань засуджених або напад на адміністрацію, а також організація з цією метою організованої групи або ак­тивна участь у такій групі, вчинені особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

(Стаття 392 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1254-VI від

2009. р.)

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення відбування по­карання у виді позбавлення волі або обмеження волі та нормальна діяльність адмініст­рації установ виконання покарань.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) особи, засуджені до позбавлення волі або до обмеження волі, які відбувають це покарання в установах виконання покарань;

2. представники адміністрації цих установ.

Під представниками адміністрації у ст. 392 розуміються як службові особи, наді­лені правом застосовувати заходи заохочення і стягнення щодо засуджених, так і інші особи, які виконують певні функції в установах виконання покарань,- чергові помічни­ки начальників цих установ та інших осіб начальницького складу, військовослужбовці внутрішніх військ, які несуть службу з охорони і нагляду, а також особи, які здійснюють у місцях позбавлення волі медичне обслуговування, культурно-освітню роботу, загаль­ноосвітнє та професійно-технічне навчання засуджених, адміністративний та інженер- но-технічний персонал установ виконання покарань.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

1. тероризуванні засуджених;

2. нападі на адміністрацію;

3. організації організованої групи;

4. активній участі в організованій групі.

Тероризування засуджених - це застосування до них фізичного насильства або по­грози його застосування з метою примусити їх відмовитись від сумлінного ставлення до праці, додержання правил режиму, а також вчинення таких дій з помсти за виконан­ня громадських обов’язків зі зміцнення дисципліни і порядку в установі виконання по­карань. Тероризуванням вважається також глумління і знущання над засудженими з метою їх залякування і перешкоджання виконанню покарання.

Під нападом на адміністрацію розуміються протиправні дії, що вчинюються щодо представників адміністрації установи виконання покарань у зв’язку з їх службовою діяль­ністю, шляхом застосування насильства над ними або створення реальної загрози його негайного застосування.

Про поняття органЬованої групи та її організації див. коментар до статей 27 і 28. Під активною участю в організованій групі слід розуміти підбурювання окремих засуджених до вчинення протиправних дій щодо інших засуджених або до нападу на адміністрацію, підшукування необхідних засобів або знарядь злочину, безпосереднє вчинення нападів.

Створення злочинної організації або організація озброєної банди в установах вико­нання покарань підлягає кваліфікації за статтями 255 або 257. Напад на адміністрацію і тероризування засуджених, які супроводжувались побоями, заподіянням легких, серед­ньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, охоплюються ст. 392 і додаткової квалі­фікації за іншими статтями Особливої частини КК не потребують.

Місцем вчинення злочину є установи виконання покарань.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, передбаче­них ст. 392.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка відбуває у виправних колоніях чи виправних центрах покарання у виді, відповідно, позбавлення волі чи обмежен­ня волі.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Стаття 393. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти

1. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в по­передньому ув’язненні,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, або поєднані із заволодінням зброєю чи з її використанням, або із застосу­ванням насильства чи погрозою його застосування, або шляхом підкопу, а також з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення виконання ви­року щодо позбавлення особи волі чи її арешту або постанови судді чи ухвали суду про застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у втечі, тобто самовільному залишенні міс­ця позбавлення волі або місця перебування під вартою особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув’язненні.

Самовільним визнається залишення, яке здійснено без належного дозволу чи за відсутності законних підстав. Втеча може бути вчинена з установ виконання пока­рань, установ для попереднього ув’язнення, з кабінету прокурора, слідчого або особи, яка провадить дізнання, із залу судового засідання, місця проведення слідчих дій, з транспортного засобу для конвоювання, з гауптвахти чи ізолятора тимчасового три­мання тощо.

До способів втечі, передбаченої ч. 1 ст. 393, можна, зокрема, віднести обман, від­крите залишення місця позбавлення волі чи арешту, підкуп охорони.

Втеча утворює склад цього злочину лише у випадку, якщо особі було оголошено суддею чи судом про застосування до неї запобіжного заходу у виді взяття під варту, або після оголошення вироку суду, в резолютивній частині якого зазначено про засто­сування запобіжного заходу у виді взяття під варту до набрання вироком законної сили, або після набрання вироком законної сили.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного залишення місця позбавлення волі або місця утримання під вартою. Цей злочин є триваючим.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка відбуває покарання у виді по­збавлення волі або арешту або до якої застосовано запобіжний захід у виді взяття під варту.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення втечі: 1) повторно; 2) за попе­редньою змовою групою осіб; 3) способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб; 4) у поєднанні із заволодінням зброєю чи її використанням; 5) із застосуванням насильства чи погрозою його застосування; 6) шляхом підкопу; 7) з пошкодженням ін- женерно-технічних засобів охорони.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Втеча вважається вчиненою за попередньою змовою групою осіб, якщо цей злочин спільно вчинили дві і більше особи, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домови­лися про спільне його вчинення.

Під способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, слід розуміти та­кий спосіб втечі, який створював реальну небезпеку для життя та здоров’я потерпілого. Це можуть бути вибух, підпал, затоплення, отруєння тощо.

Поняттям заволодіння зброєю охоплюється її крадіжка, грабіж та інше протиправне її вилучення у законного володільця чи власника. Під використанням зброї розумієть­ся її застосування за безпосереднім призначенням чи погроза такого застосування. Про поняття зброї див. коментар до статей 262, 263, 410.

Втеча із застосуванням насильства чи погрозою його застосування має місце, якщо насильство чи погроза його застосування виступали способами втечі. Під насиль­ством слід розуміти здійснення фізичного впливу на потерпілого, який може полягати у нанесенні побоїв, катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушко­джень. Під погрозою застосування насильства розуміється залякування потерпілого застосуванням фізичного насильства.

Підкоп передбачає риття у будь-який спосіб підземних ходів (траншей), через які можна проникнути на інші ділянки території установи або за її межі. Пошкодження інженерно-технічних засобів охорони може полягати у виведенні з ладу будь-яких складових системи охорони установи виконання покарань, приведенні вказаних засобів охорони до непридатного стану.

КПК (статті 165, 335, 343, 401).

Стаття 394. Втеча із спеціалізованого лікувального закладу

Втеча із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього -

карається арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до двох років.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення нормальної діяль­ності спеціалізованих лікувальних закладів. Про поняття таких закладів див. коментар до ст. 96.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у втечі із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього. Про поняття втечі див. коментар до ст. 393.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного залишення спеціалізованого лікувального закладу або втечі по дорозі до нього. Злочин є триваючим.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, щодо якої суд прийняв рішення про застосування до неї примусового лікування.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Стаття 395. Порушення правил адміністративного нагляду

Самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у ви­значений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі,- караються арештом на строк до шести місяців.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення адміністратив­ного нагляду за окремими категоріями раніше судимих осіб.

2. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинений у формі:

1. самовільного залишення особою, щодо якої встановлено адміністративний на­гляд, місця проживання;

2. неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця прожи­вання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, у разі звільнення з місць позбавлення волі.

Адміністративний нагляд - це система тимчасових примусових профілактичних заходів спостереження і контролю за поведінкою окремих осіб, звільнених з місць по­збавлення волі, що здійснюються органами внутрішніх справ. Він встановлюється су­дом з метою запобігання вчиненню злочинів окремими особами, звільненими з місць позбавлення волі, і здійснення виховного впливу на них. Адміністративний нагляд здійснюється міліцією. Правила адміністративного нагляду - це сукупність встанов­лених законом обов’язків та обмежень дій осіб, щодо яких встановлено адміністратив­ний нагляд (піднаглядних). Кожному піднаглядному визначається конкретна сукупність таких обов’язків та обмежень. Стаття 395 встановлює відповідальність за порушення не всіх правил адміністративного нагляду, а лише тих, які регламентують перебування піднаглядного в місці проживання та прибуття його до такого місця після звільнення з місць позбавлення волі. Порушення інших правил адміністративного нагляду тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 187 КАП.

Порушення правил адміністративного нагляду є кримінально караним лише за умо­ви, що такий нагляд було встановлено щодо особи за наявності передбачених законом підстав і в установленому ним порядку. При цьому слід враховувати, що піднаглядний може бути притягнутий до відповідальності за ст. 395 тільки за порушення, допущені після оголошення йому постанови про встановлення чи продовження адміністративно­го нагляду. Слід також мати на увазі, що під час здійснення адміністративного нагляду суд за поданням начальника органу внутрішніх справ з урахуванням особи піднагляд­ного, його способу життя і поведінки може змінювати (зменшувати або збільшувати) обсяг встановлених стосовно нього обмежень.

Під самовільним залишенням особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду розуміються зміна піднаглядним без поважних причин і повідомлення працівників міліції, що здійснюють нагляд, місця проживання у межах одного населеного пункту або виїзд без дозволу органів внутрішніх справ до іншого населеного пункту. Це діяння на практиці проявляється у таких порушеннях піднагляд­ним правил адміністративного нагляду: а) залишення ним будинку (квартири) у час, в який йому заборонено з них виходити; б) виїзд без дозволу міліції в особистих справах за межі району (міста), з якого йому заборонено виїжджати взагалі чи у певний час; в) виїзд за межі зазначеного району (міста) у службових справах без повідомлення міліції.

Залишення піднаглядним місця проживання, під яким розуміються будинок (квар­тира), в якому мешкає піднаглядний, а також район (місто), в якому він проживає і в територіальному органі внутрішніх справ якого він зареєстрований як піднаглядний, з дозволу (за повідомленням) міліції або, хоча і без такого дозволу (повідомлення), але з поважних причин, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 395. Не утворює складу цього злочину також порушення заборони виходу з будинку (квартири) у визна­чений час (який за законом не може перевищувати восьми годин на добу), якщо воно не мало на меті ухилення від адміністративного нагляду.

Неповідомлення працівників органів внутрішніх справ, які здійснюють адміністра­тивний нагляд, про зміну місця проживання або про виїзд за межі району (міста) в служ­бових цілях, якщо воно не виступало формою самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тягне за собою адмініст­ративну відповідальність за ст. 187.

Неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця прожи­вання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, є порушенням зазначеною особою обов’язку прибути у визначений уста­новою виконання покарання термін в обране нею місце проживання і зареєструватися в органі внутрішніх справ. Поважними причинами, які виключають відповідальність такої особи за вчинення вказаних дій за ст. 395, можуть бути будь-які життєві обстави­ни, природні явища тощо, які не дали їй змоги вчасно прибути в обране нею місце про­живання (відсутність коштів на проїзд; хвороба; затримання міліцією за вчинення правопорушення; стихійне лихо тощо). Нереєстрація в органі внутрішніх справ особи, яка прибула у визначений строк до обраного місця проживання, не охоплюється зміс­том цієї форми порушення правил адміністративного нагляду і не утворює складу зло­чину, передбаченого ст. 395.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення. Цей зло­чин може бути вчинено лише протягом терміну, на який встановлено адміністративний нагляд. Адміністративний нагляд встановлюється терміном від одного до двох років і не може перевищувати термінів, передбачених законом для погашення або зняття су­димості. Цей термін може бути продовжено у визначеному законом порядку.

Закінченим цей злочин є: у першій формі - з моменту залишення винним місця проживання; у другій формі - з моменту його неприбуття у визначений строк до обра­ного місця проживання особи. Цей злочин є триваючим.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка досягла 18-річного віку (адмініст­ративний нагляд може бути встановлено лише стосовно повнолітньої особи) і щодо якої встановлено адміністративний нагляд.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а при само­вільному залишенні піднаглядним місця проживання - ще й спеціальною метою - ухи­лення від адміністративного нагляду.

КАП (ст. 187).

Закон України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1 грудня 1994 р.

Постанова ПВС «Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду» № 3 від 28 березня 1986р.

Стаття 396. Приховування злочину

1. Заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого зло­чину -

карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила зло­чин, коло яких визначається законом.

1. Об’єктом злочину є інтереси правосудця в частині забезпечення своєчасного ви­явлення, припинення та розкриття злочинів.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у заздалегідь не обіцяному приховуванні тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Таке приховування передбачає приховування злочинця, слідів злочину, засобів та знарядь вчинення злочину, факту придбання або збуту майна, здобутого в результаті його вчинення, легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочин­ним шляхом. Способами приховування можуть, зокрема, бути: надання злочинцю схо­вища, транспортних засобів, знищення слідів злочину, перенесення знарядь злочину в інше місце, зміна зовнішнього вигляду злочинця, забезпечення злочинця підробленими документами. Якщо спосіб приховування сам по собі є злочинним, він потребує само­стійної кримінально-правової оцінки. Якщо винний для приховування злочину вчинив вбивство, то його дії слід кваліфікувати тільки за п. 9 ч. 2 ст. 115. Якщо особа з метою приховати злочин вчиняє завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину або дає завідомо неправдиве показання, її дії кваліфікуються, відповідно, за статтями 383 або 384.

Склад цього злочину утворює приховування лише тяжкого або особливо тяжкого злочину. Про їх поняття див. ст. 12 і коментар до неї.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, що спрямовані на прихову­вання тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

3. Суб’єкт злочину загальний.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому особа не обов’язково повинна знати, що приховує саме тяжкий чи особливо тяжкий злочин,- вона повинна усвідомлювати фактичні обставини вчиненого діяння, яке за законом визнається тяжким чи особливо тяжким злочином.

5. Частина 2 ст. 396 передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила заздалегідь не обіцяне приховування злочину. Про поняття членів сім Ч і близьких родичів див. коментар до статей 115 і 380.

Стаття 397. Втручання в діяльність захисника чи представника особи

1. Вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяль­ності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці -

карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або ареш­том на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службо­вого становища,-

караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбав­ленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині забезпечення права особи на її захист чи представлен­ня її інтересів під час розгляду справи у суді, а також нормальна діяльність захисника чи представника особи. Його додатковим факультативним об’єктом може бути встанов­лений порядок виконання службовими особами своїх повноважень.

2. Потерпілими від цього злочину є захисник та представник особи.

Про поняття захисника див. коментар до ст. 374.

Представник особи (представник за законом) - це особа, яка відповідно до закону представляє в суді інтереси сторони чи третьої особи у цивільній, господарській, кримі­нальній чи адміністративній справі. Коло осіб, які можуть бути представниками особи у суді, підстави і порядок їх участі у справі та їх повноваження передбачаються відповід­ним процесуальним законом і визначаються категорією судової справи. Представниками сторін і третіх осіб, крім представників за законом, можуть бути також адвокати.

3. Об’єктивна сторона злочину може характеризуватися діями або бездіяльністю і проявляється у:

1. вчиненні у будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захис­ника чи представника особи з надання правової допомоги;

2. порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.

Склад розглядуваного злочину у першій його формі має місце тоді, коли вчинення

зазначених перешкод: а) здійснюється щодо правомірної діяльності захисника чи пред­ставника особи; б) предметом такої діяльності є надання правової допомоги.

Надання правової допомоги передбачає здійснення захисником або представником особи діяльності, безпосередньо пов’язаної із реалізацією ними функцій захисту прав і законних інтересів певних категорій учасників судочинства або представництва інтере­сів у суді фізичних або юридичних осіб. Правомірною є така діяльність захисника чи представника особи із захисту особи в процесі досудового розслідування кримінальної справи чи її судового розгляду чи представлення її інтересів у суді, яка здійснюється у передбаченому законом порядку і не забороненими законом засобами. Закон забороняє захисникові перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спря­мованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до да­вання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від давання ви­сновку чи давання завідомо неправдивого висновку, сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Створення перешкод такій діяльності не може бути кваліфіковано за ст. 397. Не утворює складу такого злочину і вчинення перешкод діяльності захисникові чи представникові особи, яка не пов’язана з наданням правової допомоги. За наявності підстав такі дії можуть бути кваліфіковані за іншими статтями Особливої частини КК (зокрема, за статтями 356, 364).

Вчинення у будь-якій формі перешкод означає створення перепон для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного чи фізичного насильства, підкупу, безпідставної від­мови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень доку­ментів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб. Якщо вчинення перешкод саме по собі є кримінально караним, воно потребує додаткової кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК. Наприклад, якщо таке перешкоджання здійснювалось шляхом погрози вбивством, вчинене потребує кваліфікації за відповід­ними частинами статей 397 та 129.

Якщо втручання в діяльність захисника чи представника особи, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, порушило право підозрюва­ного, обвинуваченого, підсудного на захист, його слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 397 і 374.

Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника чи представ­ника особи - це будь-які протиправні дії, які, зокрема: посягають на встановлений зако­ном порядок запрошення чи призначення захисника або допуску представника особи до участі у справі; пов’язані з безпідставним усуненням їх від участі у справі; позбавляють їх можливості відповідно до закону реалізувати свої повноваження у повному обсязі.

Порушення професійної таємниці при вчиненні цього злочину полягає, зокрема, у вчиненні дій, спрямованих на протиправне отримання даних, які стали відомі захисни­ку у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків чи примушування його до розголошен­ня таких даних. Так, за законом захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв’язку з виконанням його обов’язків. Отже, домагання з боку інших осіб отримати такі дані слід розглядати як діяння, спрямоване на порушення професійної таємниці захисника. Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при участі в справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слід­чим, прокурором чи судом без його згоди. Порушення цих приписів закону також може бути розцінене як порушення професійної таємниці захисника.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ч. 1 ст. 397 дій.

4. Суб’єкт злочину загальний. При вчиненні цього злочину у формі порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці його суб’єктом переважно може бути особа, яка зобов’язана дотримувати (або забезпечити дотриман­ня) зазначених гарантій.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 397) є вчинення його службовою осо­бою з використанням свого службового становища. Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до роз­ділу XVII Особливої частини КК.

Конституція України (ст. 59).

КПК (статті 44-48, 61, 61-1).

ГПК (ст. 28).

КАП (ст. 270).

ЦПК (глава 12).

Закон України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 p. (ст. 9).

Рішення КС у справі про право вільного вибору захисника N2 13-рп від 16 листопада 2000 р.

Стаття 398. Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи

1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близь­ких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допо­моги,-

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяль­ністю, пов’язаною з наданням правової допомоги,-

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

3. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’яза­ною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження -

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом, залеж­но від конкретної форми злочину, виступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров’я.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх близькі родичі. Про поняття захисника і представника особи див. коментар до ста­тей 374 та 397, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні суспільно небезпечних дій чи бездіяльності і може виражатися у:

1. погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна вказа­них потерпілих (ч. 1 ст. 398);

2. заподіянні цим особам легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 398);

3. заподіянні їм тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 398).

Зазначені діяння можуть бути вчинені до здійснення захисником або представни­ком особи діяльності, пов’язаної з наданням правової допомоги, під час або після її здійснення. Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів, вчинені не у зв’язку із зазначеною діяльністю, утворюють склад злочину проти здоров’я особи і потребують кваліфікації за відповідними стаття­ми Особливої частини КК (статті 121, 122, 125, 129).

Про поняття погрози вбивством, насильством або знищенням майна див. ко­ментар, відповідно, до статей 129, 345 та 195, а про поняття погрози пошкодженням майна - коментар до ст. 378. Погроза вбивством потребує самостійної кваліфікації за

ч. 2 ст. 129 лише у разі, коли вона вчиняється членом організованої групи. У всіх інших випадках її вчинення щодо захисника, представника особи чи їх близьких родичів вона підлягає кваліфікації лише за ч. 1 ст. 398.

Про поняття легких тілесних ушкоджень див. коментар до ст. 125. Про поняття середньої тяжкості тілесних ушкоджень див. ст. 122 і коментар до неї. Про поняття тяжких тілесних ушкоджень див. ст. 121 і коментар до неї.

Заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, легких, середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушкоджень повністю охоплюється відповідно частинами 2 і З ст. 398 і додаткової кваліфікації за статтями 122, 125 і 121 не потребує. Це не стосуєть­ся умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого за обтяжуючих цей злочин об­ставин, яке слід кваліфікувати за ч. З ст. 398 та ч. 2 ст. 121.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 398, вважається закінченим з моменту висловлення погрози і сприйняття її потерпілим, а злочин, передбачений частинами 2 і 3 цієї статті,- з моменту заподіяння відповідних тілесних ушкоджень.

4. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 398, а також умисного заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 398) може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а суб’єктом заподіяння умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 398) і тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 398) - осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним соціального статусу потерпілого, а також зв’язку дій винного з діяльністю потерпілого (захисника або представника особи), пов’язаною з наданням правової допомоги (стосовно близьких родичів - їх родинного зв’язку із захисником або представником особи).

Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: бажання припинити певні дії захисника чи представника особи або помста за їх діяльність. Якщо описані у цій статті дії були вчинені з метою створення перешкод для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги, вчинене утворює сукуп­ність злочинів і потребує кваліфікації за відповідними частинами статей 398 і 397.

Стаття 399. Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи

1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв’язку з діяльністю, пов’яза­ною з наданням правової допомоги,-

караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпеч- ним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, що спричини­ли загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання ін­ших тяжких наслідків,- караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом ви­ступає право власності, а додатковим факультативним - здоров’я, життя особи, громад­ський порядок, громадська безпека.

2. Предметом злочину може бути майно (рухоме чи нерухоме), що належить за правом приватної власності захиснику чи представнику особи або їх близьким ро­дичам.

3. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх­ні близькі родичі.

Про поняття захисника і представника особи див. коментар до статей 374 і 397, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.

4. З об’єктивної сторони злочин може виявитись у формі: 1) знищення або 2) по­шкодження майна зазначених вище осіб. Про поняття знищення або пошкодження майна див. коментар до ст. 194.

Якщо умисне знищення чи пошкодження майна, що належить захисникові, пред­ставникові особи або їх близьким родичам, поєднане із втручанням у діяльність захис­ника чи представника особи з надання правової допомоги, або із застосуванням до них погрози або насильства чи посяганням на їх життя, вчинене слід кваліфікувати за сукуп­ністю злочинів, передбачених ст. 399 і статтями 397, 398 або 400.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного у ст. 399 майна.

5. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 399, може бути осудна особа, яка до­сягла 16-річного віку, а передбаченого частинами 2 і 3 ст. 399 - осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним: 1) факту належності знищуваного або пошкоджуваного майна захисникові, представникові особи або їхнім близьким роди­чам; 2) того, що таке знищення або пошкодження здійснюються у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням захисником або представником особи правової допомоги.

Мотив злочину безпосередньо обумовлений такою діяльністю захисника чи пред­ставника особи - ним виступають помста за неї або ж залякування таких осіб.

Стосовно таких наслідків, як шкода в особливо великих розмірах, загибель людей, тяжкі тілесні ушкодження чи інші тяжкі наслідки, ставлення винної особи характеризу­ється необережною формою вини. Про зміст такого ставлення та особливості кваліфі­кації вчиненого, які воно обумовлює, див. коментар до ст. 194.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом; 2) спричинення ним шкоди в особливо ве­ликих розмірах (ч. 2 ст. 399), а особливо кваліфікуючими ознаками - 3) спричинення загибелі людей; 4) завдання їм тяжких тілесних ушкоджень; 5) настання інших тяжких наслідків (ч. З ст. 399).

Про поняття підпалу, вибуху, іншого загальнонебезпечного способу, а також заги­белі людей див. коментар до статей 113 та 194, а про поняття тяжких тілесних ушко­джень - ст. 121 та коментар до неї. При цьому під загибеллю людей розуміється заги­бель двох чи більше людей. Цей злочин може бути кваліфікований за ч. З ст. 399 за ознакою завдання тяжких тілесних ушкоджень лише у тому випадку, коли такі ушкодження були завдані двом чи більше людям.

Під шкодою в особливо великих розмірах слід розуміти матеріальну шкоду, зміст якої встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.

Інші тяжкі наслідки є оціночною ознакою. За своїм змістом вона збігається з ана­логічною ознакою у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 (про її поняття див. ко­ментар до цієї статті), за винятком того, що вона охоплює завдання тяжких тілесних ушкоджень лише одній людині, оскільки відповідно до ч. З ст. 399 завдання тяжких тілесних ушкоджень двом чи більше особам є самостійною кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину.

Стаття 400. Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги

Вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом ви­ступає життя особи.

2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх близькі родичі.

Про поняття захисника і представника особи див. коментар до статей 374 та 397, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.

3. Об’єктивна сторона злочину проявляється у посяганні на життя зазначеного по­терпілого і може виражатися у: 1) його вмисному вбивстві; 2) замаху на його вбивство.

Про поняття вбивства див. ст. 115 та коментар до неї, а про поняття замаху - ст. 15 та коментар до неї. При вчиненні цього злочину у другій його формі не має значення, який саме замах було вчинено - закінчений чи незакінчений.

Убивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, кваліфіку­ється тільки за ст. 400. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на ^іього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 цієї статті.

Закінченим цей злочин вважається: у першій його формі — з моменту настання смерті потерпілого; у другій формі - з моменту вчинення дій, які утворюють замах на його вбивство.

4. Суб’єктом злочину може бути осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому ін­телектуальним моментом умислу має охоплюватись специфічний соціальний статус потерпілого (те, що він є захисником, представником особи чи близьким родичем однієї з цих осіб).

Мотивами вчинення злочину можуть бути бажання припинити певні дії захисника чи представника особи або помста за їх діяльність.

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров ’я особи» (п. 12),

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ

(ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)

Стаття 401. Поняття військового злочину

1. Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозо­бов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спе­ціальних зборів.

2. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військо­вослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної при­кордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, а також інші особи, ви­значені законом.

3. Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.

4. Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним ста­тутом Збройних Сил України.

(Стаття 401 зі змінами, внесеними згідно із законами Ns 662-IV від 03.04.2003 p., № 1414-VI від 02.06.2009 р.)

1. На відміну від інших груп злочинів, передбачених КК, поняття військового зло­чину визначене безпосередньо в законі (ч. 1 ст. 401). Проте, у цьому визначенні роз­криваються не всі ознаки військового злочину, а лише специфічні, які дають змогу від­межувати військові злочини від інших. Водночас, для військових злочинів цілком харак­терними залишаються і загальні ознаки злочину. До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні: 1) об’єкт посягання — встановлений законодавством по­рядок несення або проходження військової служби; 2) суб’єкт - військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов’язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів; 3) кримінальна протиправність - визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.

За відсутності принаймні однієї із зазначених ознак діяння не може бути кваліфікова­не як військовий злочин. Так, не створюють складу військового злочину діяння, що не посягають на встановлений порядок несення військової служби (викрадення приватного майна або хуліганство на території військової частини), або такі, що хоча б і посягали на військовий правопорядок, але вчинені робітниками чи службовцями ЗС або інших вій-

ськових формувань (невиконання наказу, порушення правил водіння спеціальної машини тощо), або не передбачені законодавством як військові злочини (скажімо, перехід військо­вослужбовця на бік ворога в умовах воєнного стану або службовий підлог, вчинений військовою службовою особою, кваліфікуються як загальнокримінальні злочини).

2. Встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби (військовий правопорядок)- це сукупність таких, що виникають у процесі життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військо­вих статутах, положеннях про проходження служби різними категоріями військово­службовців та інших актах законодавства.

До складу цього порядку належать: порядок підлеглості та військової честі; поря­док проходження військової служби; порядок експлуатації озброєння і військової тех­ніки та користування військовим майном; порядок несення спеціальних служб; порядок зберігання військової таємниці; порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами ЗС та інших військових формувань; порядок виконання військо­вого обов’язку в бою та в інших особливих умовах; порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни.

Для того, щоб зрозуміти, чи було посягання на порядок несення (проходження) саме військової служби, необхідно встановити, чи було покладено відповідними актами законодавства на військовослужбовця обов’язок діяти певним чином, або, навпаки, утримуватися від певної поведінки.

3. Суб’єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці, а та­кож військовозобов’язані під час проходження ними відповідних зборів.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС та інших військових формуваннях (як виняток - в інших державних органах). Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності при­датних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із захистом Віт­чизни. Видами військової служби є:1) строкова військова служба; 2) військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу; 3) військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військо­вої підготовки, кафедри військової підготовки; 4) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; 5) військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Військове формування - це створена відповідно до законодавства сукупність вій­ськових об’єднань, з’єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, дер­жавної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторкан­ності у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом без­посереднього ведення військових (бойових) дій.

Крім ЗС, військовими формуваннями є СБ, Служба зовнішньої розвідки України, ДПС, внутрішні війська МВС, УДО.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їх­ньої структури та інших критеріїв, не є такі формування, як, скажімо, державна воєні­зована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відомча воєнізована охо­рона на залізничному транспорті та їм подібні.

Військовозобов’язаними € особи, які перебувають у запасі для комплектування ЗС чи інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. Згідно із законодавством України вони періодично призиваються на навчальні (або перевірні) та спеціальні збори. Військовозобов’язані під час проходження ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військово­службовців: вони приймають на зборах військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони носять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військо­вослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський та офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права й обов’язки, що випливають з умов військової служби, тощо. Військовозобов’язаними також є резервісти - особи, які у добровільному порядку проходять службу у військовому резерві ЗС чи інших вій­ськових формувань.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб’єкти злочину вказують­ся лише військовослужбовці (частини 2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у т. ч. військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407). Якщо ж конкретна норма розді­лу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб’єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлумачення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми (ч. 1 ст. 401) про те, що військові зло­чини вчинюються як військовослужбовцями, так і військовозобов’язаними під час про­ходження останніми навчальних (перевірних) або спеціальних зборів.

У деяких випадках пояснення щодо такого підходу випливають також із відповід­них норм самого КК або інших законів України.

Так, за змістом Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» поняття «проходження військової служби» не охоплює собою поняття «проходження зборів», а останнє є лише видом виконання військового обов’язку в запасі. Тому військо­возобов’язані можуть виконувати лише окремі обов’язки військової служби і не не­суть відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служби (стат­ті 407-409). Військовозобов’язані не можуть нести відповідальність за дезертирство (ст. 408) і тому, що вони фактично не можуть ухилитися від військової служби (тим більше - назавжди). За цими ж причинами військовозобов’язані не несуть відповідаль­ність за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обов’язків військової служби (ст. 409). Терміни проходження зборів військовозобов’язаними зви­чайно не є тривалими: термін навчальних зборів для військовозобов’язаних першого розряду не перевищує двох місяців, а для військовозобов’язаних другого розряду - одного місяця, термін перевірних зборів для всіх військовозобов’язаних не перевищує п’ятнадцяти днів, а термін спеціальних зборів - двох місяців. Тому військовозобов’я­зані звичайно і не вчинюють цих злочинів, а частіше ухиляються від проходження збо­рів взагалі, за що несуть відповідальність за ч. 2 ст. 337.

Нарешті, практично неможливим є вчинення військовозобов’язаними будь-яких військових злочинів в умовах воєнного стану, у т. ч. злочинів, передбачених стаття­ми 427, 429-435, оскільки з початком воєнних дій усі військовозобов’язані призива­ються на військову службу по мобілізації і стають, таким чином, військовослуж­бовцями.

За викрадення (шляхом крадіжки, грабежу чи розбою), привласнення, вимагання військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем військовозобов’язані несуть відповідальність за відповідними статтями Розділу VI Особливої частини, а за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, бездіяльність влади, недбале ставлення до служби - за статтями Розділу XVII Особливої частини КК.

За таким підходом загальне положення ст. 401 про те, що військовими злочинами визнаються передбачені вказаним розділом злочини проти встановленого законодав­ством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбов­цями, а також військовозобов’язаними під час проходження останніми навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, не порушується. Адже за багатьма іншими стат­тями цього розділу, крім статей 407—410, 427, 429—435, військовозобов’язані дійсно несуть відповідальність нарівні з військовослужбовцями.

До інших осіб, визначених законом, які не входять до складу військових форму­вань, утворених відповідно до законів України, але несуть відповідальність за статтями розділу XIX КК, слід відносити:

а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГП, вій­ськових судів, Військової судової колегії ВС, військових комісаріатів;

б) військовослужбовців МО, СБ, УДО, ДПС, які відповідно до законів України на час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, під­приємствах, організаціях;

в) військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони дер­жави та її безпеки (наприклад, до Національного космічного агентства України, до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України);

г) військовослужбовців, які проходять військову службу в органі управління ДССТ, об’єднаних загонах, загонах, окремих загонах, підрозділах охорони, органах забезпе­чення, навчальному центрі, закладах, на підприємствах та в установах, що входять до складу ДССТ;

д) військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу навчальних закладів, що входять до системи МОН (зокрема, Військового інституту Ки­ївського національного університету імені Тараса Шевченка, Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут», Житомирського військового інституту імені С. ГІ Ко- рольова Національного авіаційного університету);

е) військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що ма­ють постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, відпові­дальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зобов’язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направляються до ін­шої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гуманітарних завдань, пов’язаних із захистом цивільного населення від радіаційної, хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового ураження;

є) військовослужбовців ЗС, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо);

ж) військовополонених, яких Україна тримає у полоні. Згідно з міжнародним зако­нодавством вони підкоряються законам, статутам і наказам, які діють у збройних силах Держави, що тримає їх у полоні. Остання має право вживати судові заходи щодо будь- якого військовополоненого, котрий вчинить порушення цих законів, статутів чи нака­зів. Проте, військовополонені не несуть відповідальності за втечу з полону, спробу такої втечі і співучасть у ній. Крім того, виходячи з постулату, що представники іно­земних держав не можуть бути представниками органів військового управління ЗС чи інших військових формувань України, військовополонені, навіть офіцери та генерали, не є суб’єктами військових службових злочинів за КК України (у разі вчинення ними, наприклад, нестатутних методів впливу або насильства щодо інших військовополоне­них, які є підлеглими для них, вони можуть нести відповідальність за ч. 2 ст. 431 або за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи).

Треба, однак, зазначити, що українські військовополонені, яких тримає інша держава- учасниця відповідної Конвенції, і в полоні залишаються військовими службовими особами України, оскільки законодавством України не визначено іншого, і за вчинення військових службових злочинів під час полону можуть нести відповідальність за статтями 423-426.

¹ Незважаючи на те, що особи керівного та рядового складу органів міліції, податко­вої міліції та деяких інших державних органів за своїм соціальним і правовим захистом прирівнюються законодавством до військовослужбовців, що в цих органах діють дис­ципліна та відносини підлеглості, близькі до військових, що для працівників цих орга­нів встановлюються спеціальна форма одягу, схожа на військову, спеціальні звання то­що, все це не дає підстав прирівнювати зазначених осіб до військовослужбовців. Вка­зане стосується й осіб, які займають посади міністра оборони і його заступників, якщо ці особи є цивільними. Відповідно, такі особи не є суб’єктами військових злочинів. Не є військовослужбовцями і, відповідно, суб’єктами військових злочинів військові ліцеїсти.

Незважаючи на те, що вартову службу несуть працівники відомчої воєнізованої охоро­ни, а вахтову - моряки торговельних суден, вони не є суб’єктами злочину, передбаче­ного ст. 418, так само як і суб’єктами інших військових злочинів.

Суб’єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових межах, які визначені у ст. 24 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» - після початку і до закінчення проходження військової служби. Початком проходження військової служби вважається: а) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на строкову військову службу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на вій­ськову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта вищого військо­вого навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального за­кладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов’язаних.

Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військово­службовця виключено зі списків особового складу наказом по військовій частині (вій­ськовому навчальному закладу, установі тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Разом з тим, особа, яка вчи­нила злочин проти встановленого порядку несення військової служби під час її прохо­дження (військовозобов’язаний - під час проходження зборів), підлягає притягненню до відповідальності за такий злочин і після звільнення з військової служби (закінчення зборів).

Певне значення для кваліфікації військових злочинів можуть мати вік та інші осо­бисті якості особи. Так, на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для неї за станом здоров’я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років. Призовники віком від 17 до 21 року, у т. ч. ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання, можуть бути призвані на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, тобто на прак­тиці може виникнути ситуація, коли військовослужбовцем є особа у віці 16-17 років. У випадку вчинення такою особою злочину це повинно, згідно з п. З ч. 1 ст. 66, роз­цінюватися як обставина, що пом’якшує покарання.

За загальним правилом, особа, яка незаконно (наприклад, через недосягнення нею певного віку або непридатність до військової служби за станом здоров’я) призвана на військову службу, не є суб’єктом військових злочинів. За наявності необхідних підстав така особа повинна нести відповідальність за вчинення іншого, невійськового злочину.

При цьому слід враховувати положення ст. 19 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, особа, призвана в мирний час на військову службу, будучи непридатною до неї за ста­ном здоров’я або за віком, повинна визнаватись незаконно призваною на військову службу. У зв’язку з цим на неї не може бути покладено обов’язки, пов’язані з прохо­дженням військової служби, у т. ч. і у вигляді кримінальної відповідальності за дії, що підпадають під ознаки військового злочину.

Підставою виникнення правовідносин, пов’язаних з проходженням військової служ­би, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними - такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Не­правильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати ста­новище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підля­гає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації ВТУ.

Встановивши непридатність за станом здоров’я особи, яка обвинувачується у вчи­ненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з’ясо- вувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експертного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної відпові­дальності за вчинення військового злочину.

Відповідальність за військовий злочин також виключається, якщо вчинення такого злочину було безпосередньо обумовлене непридатністю особи до військової служби вза­галі або до її окремих обов’язків за станом здоров’я, яка виникла у період проходження служби. Насамперед, це треба враховувати при притягненні особи до відповідальності за злочини, які не є насильницькими і зазвичай не характеризуються корисливими або ін­шими низькими мотивами (невиконання наказу, різні види ухилення від військової служ­би, знищення або пошкодження військового майна, марнотратство або втрата військового майна, порушення правил поводження зі зброєю, а також з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушення правил водіння й експлуатації військової техніки, порушення правил несення спеціальних служб тощо).

У разі вчинення військовослужбовцями, які стали непридатними до військової служ­би за станом здоров’я у період її проходження, злочинів невеликої або середньої тяж­кості, навіть якщо вчинення таких злочинів і не було безпосередньо обумовлено станом їх здоров’я, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 із застосуванням до них заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, або без застосування таких заходів.

Факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб’єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внут­рішньої служби Збройних Сил України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослуж­бовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтями 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов’язаних з ухилен­ням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом’якшує покарання (ч. 2 ст. 66).

Військовослужбовцями, які проходять службу у військових формуваннях України, можуть бути тільки громадяни України, оскільки загальний військовий обов’язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні. Разом з тим, як зазначалось вище, до відповідальності за військові злочини за КК України мо­жуть бути притягнуті й військовослужбовці інших країн, якщо вони є військовополоне­ними (крім вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжува­лись насильницькими діями проти життя та здоров’я).

Військові злочини, вчинені військовослужбовцями, які входять до складу з’єднань та військових частин Чорноморського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, є злочинами проти Російської Федерації, а тому згідно з міжнародними договора­ми України у справах про їх вчинення застосовується законодавство Російської Федерації,

За загальним правилом, встановленим у відповідній міжнародній Угоді, військово­службовці національних складових частин спільного українсько-польського військово­го миротворчого батальйону несуть кримінальну відповідальність згідно з чинним за­конодавством держави, громадянами якої вони є. Проте, якщо протиправні дії військо­вослужбовця не пов’язані із виконанням службових обов’язків, він несе кримінальну відповідальність згідно з законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію. Якщо дії військовослужбовця вчинені у зв’язку з виконанням служ­бових обов’язків, то військові власті направляючої держави мають першість у здійс­ненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця щодо злочинів, спрямованих ви­ключно проти майна або безпеки цієї держави та злочинів виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил цієї держави або їх цивільного персоналу, а власті приймаючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військо­вослужбовця у випадку будь-яких інших злочинів.

Дещо інші правила встановлені відповідно до Угоди між Урядом Угорської Респуб­ліки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону (більш детально про це див. коментар до ст. 6).

Громадяни України, які проходять альтернативну службу, не є військовослуж­бовцями.

4. Із спеціальним суб’єктом військових злочинів як специфічною їх ознакою пов’я­зані деякі питання кваліфікації цих злочинів.

Згідно з ч. З ст. 401, співучасть у військових злочинах осіб, не зазначених у цій статті, тягне відповідальність за відповідними статтями розділу XIX Особливої частини КК. Це положення є законодавчим визначенням принципу відповідальності співучас­ників злочинів зі спеціальним суб’єктом. Іншими словами, виконавцями будь-якого злочину, передбаченого статтями 402-435, можуть бути лише військовослужбовці, а іншими співучасниками - й цивільні особи (наприклад, як пособник - у разі підробки документів, які стали підставою незаконного звільнення з військової служби, або як підбурювач - у разі схиляння військовослужбовця до викрадення зброї тощо).

Цивільні особи не можуть бути співвиконавцями військових злочинів. Тому у ра­зі, коли військовослужбовець і цивільна особа спільними зусиллями виконують об’єктивну сторону військового злочину, остання несе відповідальність за вчинення військового злочину як пособник (кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою гру­пою осіб» у цьому випадку не застосовується). Так само кваліфікуються і дії цивільної особи, яка вчинила діяння, що містить ознаки військового злочину, замість військово­службовця (наприклад, якщо військовослужбовець схилив цивільну особу до умисного знищення військового майна. При цьому такий військовослужбовець визнається вико­навцем злочину).

Окремі військові злочини можуть бути вчинені лише військовослужбовцями (вій­ськовозобов’язаними), для яких властиві спеціальні ознаки, що підлягають встановленню у кожній конкретній кримінальній справі. Такими військовослужбовцями (військовозо­бов’язаними), зокрема, є військова службова особа (статті 423-426), військовий началь­ник (ст. 427), командир військового корабля, особа зі складу команди військового корабля (ст. 428), підлеглий (статті 402-405), особа, яка входить до складу варти (вах­ти) або патруля (ст. 418), особа, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України (ст. 419), особа, яка входить до складу сил бойового чергування (бо­йової служби) (ст. 420), особа, яка входить до складу добового наряду частини (крім варти і вахти) (ст. 421), особа, якій були довірені документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю (ч. 2 ст. 422), український військово­службовець, який перебуває у полоні (ст. 431), тощо. Виконавцями перелічених злочинів можуть бути лише особи, які мають відповідні ознаки. Інші військовослужбовці (вій­ськовозобов’язані), а так само цивільні особи можуть нести відповідальність за вказані злочини тільки як організатори, підбурювачі чи пособники.

В окремих випадках військовослужбовець не може бути суб’єктом інших, крім вій­ськових, злочинів. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у районі воєнних дій, погане поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вчинене неодноразово, пов’язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть відповідальність за статтями 432, 433 і 434.

5. Положення, що міститься у ч. 4 ст. 401 КК, означає, що особа, яка вчинила вій­ськовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, як правило, за певних, дещо особливих умов, а саме із застосуванням заходів, передбачених Дисцип­лінарним статутом ЗС.

Застосування до особи, яка вчинила військовий злочин, заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, зокрема, означає, що судове рі­шення, яким особу звільнено від кримінальної відповідальності, направляється відповід­ному командиру (начальнику), який має право накладати дисциплінарне стягнення на даного підлеглого і несе відповідальність за невиконання цього судового рішення. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі статтями 87, 96 Дисциплінарного статуту Зброй­них Сил України дисциплінарне стягнення на військовослужбовця має бути накладено не пізніше ніж через десять діб, починаючи з дня, коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення розслідування - з дня його закінчення. Дисциплі­нарне стягнення, як правило, виконується негайно, а у виняткових випадках - не пізні­ше ніж через місяць з дня його накладення.

При цьому, за загальним правилом, звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із вчиненим ним військовим злочином поєднується із застосуванням до військо­вослужбовця (військовозобов’язаного) дисциплінарного стягнення. У разі вчинення військовослужбовцем (військовозобов’язаним) іншого, не військового злочину, звіль­нення його від кримінальної відповідальності не тягне за собою застосування дисцип­лінарного стягнення.

Словосполучення «може бути», застосоване у ч. 4 ст. 401, характеризує відсутність імперативності не тільки щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а й щодо застосування заходів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗС. Іншими словами, питання про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця (військо­возобов’язаного), звільненого від кримінальної відповідальності, може судом не стави­тися у разі, коли на момент розгляду справи судом, наприклад:

а) військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у запас або відстав­ку у зв’язку з його непридатністю до неї за станом здоров’я у мирний час або взагалі;

б) військовозобов’язаний підлягає звільненню з навчальних, перевірних або спеці­альних зборів з подальшим звільненням з військової служби у відставку у зв’язку з його повною непридатністю до неї за станом здоров’я.

Законодавство передбачає випадки обов’язкового і факультативного звільнення від кримінальної відповідальності. Існують певні їх особливості щодо військово­службовців.

Видами обов’язкового звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила військовий злочин, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з:

1. дійовим каяттям (ст. 45); 2) примиренням винного з потерпілим (ст. 46); 3) закінчен­ням строків давності (за деякими винятками) (ст. 49); 4) наявністю підстав, передбаче­них Особливою частиною КК; 5) амністією (ст. 86); 6) помилуванням (ст. 87).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної від­повідальності згідно зі ст. 45 лише за умови, що: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона вчинила комплекс таких дій: а) щиро покаялася; б) активно сприяла розкриттю злочи­ну; в) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Перші дві умови є обов’язковими і для звільнення особи від кримінальної відпові­дальності за ст. 46. Крім того, вказана особа має примиритися з потерпілим та відшко­дувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду. Оскільки серед військових злочинів невеликої тяжкості потерпілий є обов’язковою ознакою лише одного злочину - передбаченого ч. 1 ст. 405, а погроза, як правило, не тягне заподіяння збитків, то фак­тично особа, яка вперше вчинила цей злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови публічного вибачення, прийнятого потерпілим.

До військових злочинів невеликої тяжкості відносяться злочини, передбачені час­тинами 1 статей 403, 405, 409, 412, ч. 2 ст. 413 та ст. 435.

Норми статей 45 і 46 мають імперативний характер, а тому, якщо суд (суддя) на стадії віддання обвинуваченого до суду або розглядаючи справу в судовому засідан­ні, встановить вказані у статтях 45 або 46 обставини, він зобов’язаний у порядку, встановленому КПК, закрити кримінальну справу щодо винної особи у зв’язку з її дійовим каяттям або примиренням з потерпілим. Згоди винної особи в такому разі непотрібно, оскільки про неї свідчить сама наявність дійового каяття або примирення з потерпілим.

Якщо потерпілий не побажав примиритися з винною особою, яка щиро покаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збит­ки або усунула заподіяну шкоду, винна особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45.

Наявність у військовослужбовця незнятої або непогашеної судимості за вчинення злочину будь-якого ступеня тяжкості, а так само вчинення вперше військовослужбов­цем злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину позбавляє суд можливості застосувати щодо нього норми статей 45 і 46.

Основними критеріями розмежування підстав для звільнення винних у вчиненні злочинів осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 49) є ступінь тяжкості вчиненого злочину, який встановлюється з урахуванням положень ст. 12, а в деяких випадках також санкція статті Особливої частини КК.

При цьому має значення встановлена в законі ієрархія видів покарань за ступенем їх суворості. Так, для військовослужбовців менш суворим основним покаранням, ніж обмеження волі (див. п. 1 ч. 1 ст. 49) є арешт, службові обмеження для військовослуж­бовців, громадські роботи. Серед норм про військові злочини норми, де законодавець обмежився застосуванням лише таких санкцій, відсутні. Відтак, мінімальний строк дав­ності, який може бути застосовано до осіб, які вчинили військові злочини, становить три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49). При цьому, хоч у цьому пункті і не вказано на такий вид основного покарання, як направлення в дисциплінарний батальйон, однак визначаль­ним для його застосування є можливість за конкретною санкцією закону призначити покарання у виді або обмеження волі, або позбавлення волі.

Видами факультативного звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, у т. ч. військовослужбовця, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з: 1) передачею особи на поруки (ст. 47); 2) зміною обстановки (ст. 48).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відпо­відальності згідно зі ст. 47, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відно­ситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона щиро покаялася; 4) існує відповідне клопотання колективу військової частини (установи).

Стаття 48 створює підстави для можливого звільнення особи від кримінальної від­повідальності за умов, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) суд визнає, що на час розгляду справи внаслідок зміни обстановки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Певну складність викликає питання звільнення військовослужбовців, визнаними непридатними до військової служби, від кримінальної відповідальності у зв’язку із змі­ною обстановки за злочинні ухилення від військової служби.

Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими військово­службовець на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого нормами Особливої частини КК, може бути одночасно: а) придатним до військової служби і осуд­ним; б) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або за час ухилення від неї) і яке не знаходилося в причиновому зв’язку з його злочинним ухиленням від служби; в) осудним, але непри­датним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її про­ходження і яке знаходилось у причиновому зв’язку з його ухиленням від неї; г) осуд­ним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військової служби за станом здоров’я чи за віком.

У випадках, коли військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, визнано непридатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження захворювання, а тим більше, під час ухилення від неї, він визнається суб’єктом відповідного військового злочину і підлягає кримінальній відпо­відальності на загальних підставах.

Водночас, відповідальність за злочин проти встановленого порядку проходження військової служби особи, яка визнана непридатною для неї, вже само по собі зумовлює необхідність її суворої індивідуалізації. Слід визнати правильною практику, коли до таких осіб, враховуючи передбачені законом підстави, застосовуються правила ст. 48 і вони звільняються від відповідальності.

Але визнання військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину, не­придатним до служби за станом здоров’я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з підстав, передбачених ст. 48. З урахуванням усіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реаліза­цію умислу винного на ухилення від служби, така обставина може розглядатися і лише як пом’якшуюча покарання (статті 65 і 66). Тільки коли поряд з визнанням особи непридат­ною до військової служби судом встановлені й інші обставини, які у сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної до неї особи зумовлено хво­робою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причиновому зв’язку з таким ухиленням (наприклад, особа залишила місце служби з наміром отримати у зв’язку з хворобою належну медичну допомогу), таке ухилення не породжує юридичної відповідальності. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки військової служби внаслідок захворювання свідчить про відсутність вини особи у вчиненому, тоб­то відсутній склад злочину, а тому така обставина не може бути підставою для її звіль­нення від кримінальної відповідальності чи покарання.

Про правові наслідки призову на військову службу особи, непридатної до військо­вої служби, див. також коментар до ст. 407.

Підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки винної в ухиленні від служби особи можуть бути й інші обставини, зокрема аналогічні тим, що відповідно до законодавства створюють підстави для права на від­строчку від призову (такими обставинами можуть бути, наприклад: а) непрацездатність батька та/або матері чи особи, під опікою, піклуванням чи на утриманні якої перебу­вав військовослужбовець, або особи, над якою він здійснював опіку чи піклування, якщо вони не мають інших працездатних осіб - громадян України, зобов’язаних від­повідно до законодавства їх утримувати; б) смерть батька, якщо на утриманні одино­кої матері перебувають двоє чи більше неповнолітніх дітей; в) смерть дружини або позбавлення її батьківських прав, що спричинило залишення спільної дитини без пік­лування батьків; г) народження другої дитини; д) інвалідність дитини чи дружини; є) вагітність дружини).

Особу, яка вчинила злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідаль­ності у зв’язку із зміною обстановки лише за умови, якщо нею було вперше вчинено злочин і цей злочин є злочином невеликої або середньої тяжкості (частини 2 і З ст. 12). Не підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 48 вій­ськовослужбовці, які вчинили злочини, максимальна санкція за які у виді позбавлення волі перевищує п’ять років.

6. Зазвичай розмежування військового злочину і дисциплінарного проступку здійс­нюється за правилом, що випливає із ч. 2 ст. 11, але тільки у разі, якщо склад злочину характеризується оціночними ознаками (наприклад, чи є наслідки необережного неви­конання наказу начальника тяжкими або чи є предмет таким, що становить підвищену небезпеку для оточення). Якщо ж діяння характеризується як військовий злочин за до­помогою абсолютно визначених ознак, в яких відображено його суспільну небезпеку, воно не може визнаватися дисциплінарним проступком. Тому і факт звільнення вій­ськовослужбовця (військовозобов’язаного) від кримінальної відповідальності за ст. 44 не означає визнання діяння дисциплінарним проступком.

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. Ратифі­кована СРСР 17 квітня 1954р. (статті 82, 84, 87, 91, 92, 93, 99).

Угода між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорно­морського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997р. Ратифікова­на Україною 24 березня 1999 p. (ст. 19).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997р. Ратифікована Україною 6 квітня 2000 р.

Угода між Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь­йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (ст. 10).

Закон України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 p. (ст. 46-1).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (статті 1, 19-20, 36).

Закон України «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» від 26 бе­резня 1992 р. (статті 1, 4, 8).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (ст. 4).

Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 4 березня 1998 р.

Закон України «Про участь України в міжнародних миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті 1, 2, 5, 6).

Закон України «Про військовий обов \язок і військову службу» в редакції від 4 квітня 2006 р.

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово, Союзна Респуб­ліка Югославія » від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту і миротворчого персоналу для участі України в Місії Організації Об’єднаних Націй в Демократичній Республіці Конго та миротворчого контингенту для участі України в Тимча­сових силах Організації Об ’єднаних Націй у Лівані» від 22 червня 2000 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України в Місії Організації Об’єднаних Націй в Сьєрра-Леоне» від 14 грудня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 жовтня 2000 р.

Закон України «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 p. (ст. 9).

Закон України «Про службу зовнішньої розвідки України» від 1 грудня 2005 р.

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (статті 32, 48).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 берез­ня 2002 р.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України. Затверджений Законом України від 22 лютого 2006р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення 19-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави Кувейт для надання допомоги в захисті г\ивільного населення цієї держави від наслідків можли­вого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення 19-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави- Кувейт для надання допомоги в захисті цивільного населення цієї держави від наслідків можли­вого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Республіці Ірак» від 5 червня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчо­го контингенту для участі України в Місії Організації Об ’єднаних Націй у Ліберії» від 9 грудня

2003. р.

Закон України «Про Державну спеціальну службу транспорту» від 5 лютого 2004 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчо­го контингенту для участі України в Силах Організації Об'єднаних Націй із спостереження за роз ’єднанням ізраїльських і сирійських військ» від 21 квітня 2005 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо участі миротворчого кон­тингенту України в забезпеченні безпеки Спеціального суду по Республіці Сьєрра-Леоне» від 14 вересня 2006р.

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщи­ками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби сол­датами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про про­ходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих на­вчальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служ­би безпеки України. Затверджені Указом Президента України Ns 1053 від 7 листопада 2001 р.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України. Затверджене Указом Президента України № 619 від 17 липня 2006р.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. Затверджене Указом Президента України Ns 1262 від 27 грудня 2007р.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Затверджене Указом Президента України Ns 1153 від 10 грудня 2008 р.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній при­кордонній службі України. Затверджене Указом Президента України Ns 1115 від 29 грудня 2009 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби осо­бами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затверджена наказом MO Ns 237 від 16липня 2002 р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служ­би солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверджена наказом MO Ns 322 від ЗО вересня 2002 р.

Інструкція про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України. Затверджена наказом У ДО Ns 23 від 28 лютого 2004 р.

Наказ MO Ns 72 від 24 березня 2003 р. «Про затвердження Переліку посад і Умов прохо­дження військової служби особовим складом дисциплінарних військових частин, вислуга років на пенсію якому зараховується на пільгових умовах».

Інструкція щодо організації проходження служби працівниками органів внутрішніх справ, військовослужбовцями внутрішніх військ МВС України, які перебувають у відрядженні у складі миротворчих підрозділів МВС України та підрозділів міжнародної цивільної поліції в миротвор­чих місіях Організації Об'єднаних Націй, Організації з Безпеки та Співробітництва в Європі, Європейського Союзу, інших міжнародних організацій або тих, що створені на підставі дво­сторонніх чи багатосторонніх міжнародних договорів України. Затверджена наказом МВС України Ns 1490 від 7 грудня 2003 р.

Стаття 402. Непокора

1. Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу -

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,- карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Одним із головних загальних обов’язків усіх військовослужбовців є обов’язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі. Додатковим факультативним об’єктом злочину можуть бути власність, довкілля тощо.

3. З об’єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах:

1. відкрита відмова виконати наказ начальника;

2. інше умисне невиконання наказу.

Про загальне поняття наказу (розпорядження) див. коментар до ст. 41 КК. Під нака­зом у ст. 401 розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпо­рядчих або адміністративно-господарських обов’язків військової службової особи, зміс­том якої є пряма, обов’язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчи- нення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Суттєве кримінально-правове значення має характер відданого наказу. Так, наказ завжди має бути конкретним. Тому не можна розглядати як невиконання наказу неви­конання військовослужбовцем загальних вимог служби, які містяться в статутах, порад­никах, інструкціях тощо. Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи, а наказ з фінансових, матеріально-технічних та кадрових питань,- крім того, у письмовій формі. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього пред’являються законодавством, він є незаконним.

Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 за невиконання наказу начальника, як­що цей наказ був незаконним (відданий невідповідною особою, в неналежному порядку, виходив за межі повноважень командира (начальника), за своїм змістом суперечив чин­ному законодавству, був пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод люди­ни і громадянина). За виконання ж явно злочинного наказу начальника підлеглий підля­гає відповідальності як пособник відповідного військового службового злочину (скажімо, за виконання наказу начальника караулу про застосування фізичного насильства щодо заарештованих чатовий має нести відповідальність за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 424).

Крім того, у кожному конкретному випадку має бути з’ясовано, чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника. Про поняття «законний наказ», а також про кримінально-правову оцінку дій особи, яка умисно віддає злочинний наказ, і особи, яка його виконує, див. коментар до статей 41 і 424 КК.

До військових начальників слід відносити військовослужбовців, які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов’язкові для виконання вимоги і застосову­вати щодо них дисциплінарну владу. Під військовими начальниками у військових ста­тутах та інших актах військового законодавства розуміються: 1) начальники за службо­вим положенням (посадою), тобто військовослужбовці, котрим доручено постійно чи тимчасово керувати службовою діяльністю інших військовослужбовців або робітників та службовців (підлеглих); 2) начальники за військовим званням.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у т. ч. і тимча­сово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлегло­го прямий начальник є безпосереднім начальником.

Орієнтовний перелік військових начальників міститься в розділах 3, 6, 9-12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (командир полку, старшина роти тощо), в розділах 2 і 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (командир дивізії, командувач військ оперативного командування тощо), в розділах 1, 2, 7 Статуту гарні­зонної та вартової служби Збройних Сил України (начальник гарнізону, військовий ко­мендант гарнізону тощо) та в деяких інших нормативно-правових актах. Специфічні назви військових начальників передбачені статтями 14-15 Закону України «Про Служ­бу безпеки України», статтями 46-1, 56 Закону України «Про прокуратуру» тощо.

За своїми військовими званнями начальниками є: а) сержанти і старшини - для ря­дових і матросів однієї з ними військової частини; 6) прапорщики і мічмани - для сер­жантів і старшин, рядових і матросів однієї з ними військової частини; в) молодші офі­цери - для сержантів і старшин, рядових і матросів; г) старші офіцери за військовим званням підполковник, капітан 2-го рангу, майор, капітан 3-го рангу - для прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів; д) генерал-лейтенанти, віце- адмірали, генерал-майори, контр-адмірали, полковники, капітани 1-го рангу - для мо­лодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів;

е) генерали армії України, генерал-полковники, адмірали - для старших і молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів.

У разі спільного виконання службових обов’язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.

Військовослужбовець, який належить до одного військового формування, може бути начальником для військовослужбовця, який належить до іншого військового фор­мування у випадках, коли: а) перший є начальником за військовим званням; б) за спіль­ного виконання служби в порядку, встановленому законодавством, перший призначе­ний начальником; в) за спільного виконання служби їх службові стосунки не визначені відповідним командиром (начальником), але перший має вищу посаду, а за рівних по­сад - вище звання. Спільним виконанням служби може бути, скажімо, діяльність вій­ськовослужбовців ЗС і внутрішніх військ МВС під час ліквідації наслідків пожежі на складах боєприпасів тощо.

Командир спільного українсько-польського батальйону (обов’язки командира ба­тальйону по черзі виконуються офіцером ЗС України та офіцером Війська Польського) та інші представники командування в батальйоні мають право віддавати накази вій­ськовослужбовцям незалежно від їх належності до ЗС України або ЗС Республіки Поль­ща. Військовослужбовці України повинні виконувати віддані накази, якщо вони не су­перечать законодавству України і якщо ці накази пов’язані з метою, щодо виконання якої батальйон був створений.

Міжнародними угодами України можуть бути встановлені й інші положення, від­повідно до яких начальником для військовослужбовців військових формувань України може бути іноземець. Невиконання ж відданого ним наказу за певних обставин містить склад злочину, передбаченого ст. 402.

Військовими начальниками можуть бути і військовослужбовці рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командир відділення, заступ­ник командира взводу, старшина роти), або виконують певні завдання та мають при цьому в своєму підпорядкуванні інших військовослужбовців, яким можуть пред’являти обов’язкові для виконання вимоги (наприклад, начальник караулу, старший прикор­донного наряду). Для кваліфікації діяння за ст. 402 не має значення, постійно чи тимча­сово, письмовим чи усним розпорядженням призначено такого військовослужбовця виконувати обов’язки начальника.

Черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання; черговий їдальні - начальником для всіх осіб добового наряду, призначених для робіт в їдальні, та поварів; черговий парку - для днювальних парку та механіка-водія чергового тягача; начальник військового ешелону - для всього особового складу ешелону, черговий і помічник чергового частини - для всіх осіб до­бового наряду і т. п.

Взагалі, крім зазначених вище, до категорії військових начальників потрібно відно­сити всіх військовослужбовців, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (караульної, патрульної, внутрішньої, вахтової, бойового чергування, прикордонної) та користуються правом віддавати підлеглим накази і розпорядження в інтересах вико­нання завдань тієї чи іншої спеціальної служби.

Відкрита відмова виконати наказ начальника - найбільш зухвала форма непоко­ри - передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжу­ватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє не­задоволення у зв’язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує.

Інше умисне невиконання наказу полягає в тому, що підлеглим наказ начебто при­ймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може поля­гати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених нака­зом строків та інших обов’язкових умов їх виконання.

Військовослужбовець, який ухиляється від несення внутрішньої чи іншої спеціаль­ної служби та відмовляється виконати наказ начальника про повернення до виконання своїх спеціальних обов’язків, має нести відповідальність за сукупністю злочинів, пе­редбачених ст. 402 і статтями 418, 419, 420 або 421, якщо настали передбачені цими статтями тяжкі наслідки. Проте вчинена особою зі складу варти, патруля, внутрішнього наряду тощо непокора, не пов’язана з дотриманням правил несення відповідної спеці­альної служби (наприклад, відмова прибрати у вартовому приміщенні), кваліфікується тільки за ст. 402.

Непокора вважається закінченою, залежно від форми її вчинення, з моменту відмо­ви виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

4. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час про­ходження зборів), підлеглий щодо начальника, який віддав наказ.

5. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації. Проте, якщо наказ не виконаний з мотивів його явної незаконності, відповідальність виключається. Якщо сам наказ був законним, але непокора спровокована попередніми незаконними діями на­чальника щодо даного підлеглого, питання про відповідальність має вирішуватися з урахуванням конкретних обставин справи, і за наявності підстав таке діяння може бути визнане малозначним.

Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 402) може характеризуватися тіль­ки необережністю.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його групою осіб; 2) спри­чинення ним тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28. Треба мати на увазі, що відповідні дії повинні розглядатися як вчинені групою осіб незалежно від того, притягнуті до кри­мінальної відповідальності всі співучасники злочину чи лише один із них, а щодо інших кримінальне переслідування припинено за нереабілітуючих обставин. Підбурювання гру­пи військовослужбовців до непокори, якщо при цьому непокора вчинена не була з причин, не залежних від волі підбурювача, кваліфікується за ст. 14, ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 402.

Під тяжкими наслідками у ч. 2 ст. 402 слід розуміти зрив виконання бойового зав­дання (яким у мирний час є, скажімо, несення караульної або прикордонної служби, бойового чергування), спричинення великої матеріальної шкоди тощо. Питання про наявність чи відсутність тяжких наслідків є питанням факту і вирішується судом у кож­ному випадку окремо на підставі всіх обставин справи.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) в умовах воєн­ного часу; 2) в бойовій обстановці.

Про поняття воєнний стан тут і далі див. коментар до ст. 111.

Бойову обстановку у цій та інших статтях розділу XIX Особливої частини КК слід розуміти як певний стан військових з’єднань, частин (кораблів) та (або) підрозділів, за яким вони ведуть погоджені дії з метою знешкодження (розгрому) військового супротив­ника, оволодіння важливими районами (рубежами) або утримання їх і виконання інших тактичних завдань. Бойова обстановка може мати місце під час загальновійськового, тан­кового, протиповітряного, повітряного і морського, а також наступального та оборон­ного бою, бою в оточенні, відбиття висаджування морського десанту тощо.

Бойова обстановка може виникнути в мирний час, наприклад, при ліквідації прикор­донних конфліктів, при порушенні недоторканності повітряного чи морського простору України, у деяких інших випадках. Згідно із законодавством України серед основних зав­дань забезпечення військової безпеки в мирний час є такі, як забезпечення недоторкан­ності державних кордонів у повітрі, на суходолі та на морі, припинення можливих прово­кацій та посягань на суверенітет країни. Як один із заходів територіальної оборони допус­каються військові заходи, що застосовуються під час загрози або відбиття агресії, зокрема з метою захисту державного кордону від посягань із зовні і боротьби з диверсійно-роз- відувальними силами та іншими озброєними формуваннями агресора на території країни. Для виконання цих завдань можуть бути залучені ЗС та інші військові формування.

Ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного стану» та «вчинення злочину в бойо­вій обстановці» не застосовуються при кваліфікації злочинів, вчинених військовослуж­бовцями українських миротворчих контингентів під час проходження служби в цих контингентах, оскільки: а) Верховною Радою України стан війни ні з однією з країн, на території яких дислокуються ці контингенти, не оголошується; б) у вказаних випадках воєнного нападу на Україну не існує, а внутрішні конфлікти в тій чи іншій країні не мають характеру агресії проти країн, з якими Україна підписала договори про спільну оборону від агресії; в) зазначені контингенти не призначені для ведення військових дій з метою знешкодження військового супротивника та виконання інших тактичних зав­дань, взагалі не мають такого супротивника та фактично не ведуть такі дії.

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних органі­зацій від 26 листопада 1997р. Ратифікована Законом України № 1634-111 від 6 квітня 2000р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 p. (ст. 35).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 28-38).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України. Затверджений Законом України від 22 лютого 2006 р.

Закон України «Про участь України в міжнародних миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті 1, 2, 5).

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово, Союзна Респуб­ліка Югославія» від 16 липня 1999 p. (ст. 2).

Стаття 403. Невиконання наказу

1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-

карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.

2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1. Основний безпосередній об’єкт, а також суб’єкт цього злочину збігаються з основним безпосереднім об’єктом і суб’єктом злочину, передбаченого ст. 402.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується тільки бездіяльністю. За ст. 403 мають каратися випадки невиконання, неточного або неповного виконання законного наказу внаслідок неуважності, безпам’ятності тощо.

Злочин є закінченим з моменту фактичного настання тяжких наслідків.

До тяжких наслідків можуть бути віднесені: зрив виконання бойового завдання, завдання великої матеріальної шкоди, катастрофа, аварія, пожежа, радіоактивне, хіміч­не, бактеріологічне забруднення навколишнього середовища, масові отруєння тощо. До тяжких наслідків невиконання наказу, змістом якого, наприклад, було попередження найбільш серйозних форм підриву військової дисципліни з боку інших військовослуж­бовців, є вчинення таких дій, як викрадення зброї, дезертирство тощо.

3. З суб’єктивної сторони невиконання наказу начальника вчинюється лише з не­обережності у вигляді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості.

Стаття 404. Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків

1. Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків-

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням во­лі на строк від двох до п’яти років.

2. Ті самі дії, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.

4. Дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка вико­нує обов’язки з військової служби,-

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок підлеглості та військової честі. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя та здоров’я особи, її воля, честь і гідність, інші блага. Життя особи є додатковим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 404.

3. об’єктивної сторони злочин може полягати тільки у діях, які можливі у двох формах:

1. опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби;

2. примушування начальника, а також іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, до порушення цих обов’язків.

На відміну від непокори опір і примушування можуть вчинюватися не тільки щодо начальника, а й щодо іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби. Про поняття начальник див. коментар до ст. 402.

Під особоюу що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, в цій статті розуміються черговий або днювальний роти, парку, військового ешелону, конт­рольно-пропускного пункту, начальник варти та його помічник, розвідний, вивідний і чатовий, представник ВСПЗС, військовослужбовці, які входять до складу наряду з охо­рони державного кордону, конвою, патрульного наряду та деякі інші особи, на яких тимчасово або за спеціальним дорученням повноважного командування покладені пов­новаження представників влади.

При цьому треба враховувати, що в окремих випадках, прямо передбачених вій­ськовими статутами, черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання, черговий і помічник чергового частини - для всіх осіб добового наряду частини тощо.

У випадку, коли військовослужбовцем грубо порушено громадський порядок з мо­тивів явної неповаги до суспільства, яка відзначалась особливою зухвалістю чи винят­ковим цинізмом, і ці дії пов’язані з наступним опором начальникові чи іншому військо­вослужбовцю, який виконує покладені на нього обов’язки з військової служби, діяння має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 296 і відповідною частиною ст. 404. Адже вказаний начальник (інший військовослужбовець) у даному випадку є представником влади. Водночас, хуліганські дії військовослужбовця, які пе­реросли під час його затримання в опір начальникові чи, наприклад, складу патрульно­го наряду, за відсутності розриву в часі повністю охоплюються ч. 1 ст. 404 і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 296 (хуліганство, пов’язане з опором представникам влади) не потребують. Опір представникові влади (працівнику правоохоронного органу), який не є військовослужбовцем, тягне відповідальність військовослужбовця тільки за ч. З ст. 296 або за відповідною частиною ст. 342.

Опір - це дії винної особи, пов’язані з перешкодою начальникові або іншій особі виконувати обов’язки військової служби, покладені на неї, і спрямовані на те, щоб не дати цим особам можливості діяти у певній ситуації згідно із законом. Детальніше про поняття опір див. коментар до ст. 342.

Якщо опору передувала непокора начальникові, дії винного кваліфікуються тільки за ст. 404: тут має місце «переростання» у більш тяжкий злочин однорідного посягання на один і той самий об’єкт.

Якщо військовослужбовець, здійснюючи опір начальникові, неправильно оцінив дії останнього і помилково припускав наявність суспільно небезпечного посягання на нього, має місце уявна оборона (про її поняття див. ст. 37 та коментар до неї). При цьому, якщо такий військовослужбовець в обстановці, що склалася, не усвідомлював і не міг усвідом­лювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посяган­ня, але перевищив межі захисту, який потрібно було застосувати, його дії мають розціню­ватись як перевищення меж необхідної оборони і кваліфікуватись не за ст. 404, а за стаття­ми 118 або 124, а якщо він не усвідомлював, але міг усвідомлювати відсутність реального посягання,- за ч. 2 ст. 404 за ознакою заподіяння тяжких наслідків через необережність.

Під примушуванням до порушення обов’язків з військової служби треба розуміти дії, пов’язані із застосуванням фізичного чи психічного насильства до начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки по військовій службі, і спрямовані на те, щоб у та­кий спосіб схилити їх до протизаконної зміни їхньої правомірної поведінки. Примушу­вання передбачає наявність конкретної незаконної вимоги до вказаних осіб.

Примушування відрізняється від опору, зокрема, тим, що: а) при опорі винний на­магається своїми діями позбавити начальника чи іншу особу можливості виконати обов’язки по військовій службі, а при примушуванні - змусити їх діяти всупереч інте­ресам служби; б) опір може бути і не поєднаний з фізичним чи психічним насильством (проте, не виключається, що опір виражається в активній фізичній протидії: винний упирається, намагається вирватися тощо), а примушування завжди поєднане з насиль­ством; в) примушування може бути вчинене не тільки під час виконання начальником чи іншою особою покладених на них обов’язків з військової служби, а й у зв’язку з їх виконанням у майбутньому.

Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов’язки військової служби:

а) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи і перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

б) на шляху прямування на службу або із служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; в) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідало обов’язкам військовослужбовця або він був направлений туди за наказом відповідного ко­мандира (начальника); г) при виконанні державних або громадських обов’язків, якщо на­віть ці обов’язки і не були пов’язані з військовою службою; д) при виконанні обов’язку по врятуванню людського життя, охороні державної, комунальної і приватної власності, під­триманню військової дисципліни та охороні правопорядку.

Під виконанням обов’язків військової служби слід розуміти здійснення конкретних обов’язків, котрі були покладені на особу законами чи іншими нормативними актами.

Будь-яких наслідків здійснення опору або примушування начальникові чи іншій особі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, для визнання цього злочину закінченим непотрібно: він є закінченим з моменту вчинення опору чи при­мушування.

3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час збо­рів), який є підлеглим щодо відповідного начальника, а так само інший військовослуж­бовець, якщо опір (примушування) вчинено ним щодо особи, яка виконує покладені на неї обов’язки з військової служби.

У разі, коли дії, які із зовнішньої сторони полягають в опорі, вчинюються військо­вослужбовцем щодо особи, яка не є для нього начальником і не виконує у цей час обов’язків з військової служби (наприклад, рядовим - щодо сержанта іншої військової частини), вони, з урахуванням конкретних обставин справи, можуть кваліфікуватися як порушення статутних правил відносин між військовослужбовцями за відсутності відно­син підлеглості або як злочин проти життя та здоров’я особи, або як злочин проти авто­ритету органів державної влади тощо.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 404) може характеризуватися тільки необереж­ністю, а ставлення до смерті начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби (ч. 4 ст. 404),- тільки прямим умислом.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із за­стосуванням зброї; 3) із спричиненням тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28.

У диспозиції ч. 2 ст. 404 йдеться не тільки про такі звичайні види зброї, як пістолет чи автомат, а й про зброю взагалі. Тому під зброєю у цій статті треба розуміти будь-яку зброю, що фактично може використовуватися військовослужбовцями різних військових формувань під час виконання обов’язків з військової служби та/або застосовуватися при опорі або примушуванні, у т. ч. в умовах воєнного стану, а саме:

а) будь-яку вогнепальну зброю - артилерійську (гармати, гаубиці, міномети, безвід­катні гармати, пускові установки протитанкових ракет, що керуються, реактивні систе­ми залпового вогню, реактивні бомбомети, реактивні торпедні апарати тощо) та стріл- кову (револьвери, пістолети, пістолети-кулемети, автомати, гвинтівки, карабіни, куле­мети), а також гранатомети;

б) інші звичайні засоби ураження, зокрема мінну та запалювальну зброю;

в) холодну зброю - предмети, які відповідають стандартним зразкам такої зброї, справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, розроблюючий або ударний ефект і конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м’язової сили люди­ни або дії механічного пристрою (наприклад, багнет, кортик, шашка);

г) газову зброю нервово-паралітичної дії; пневматичну зброю калібру понад 4,5 мм зі швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду;

д) вибухову зброю (у деяких інших статтях КК вона охоплюється поняттями «вибу­хові речовини» або «бойові припаси»).

Таким чином, під зброєю в ст. 404 слід розуміти будь-які предмети (пристрої), при­значені для ураження живої цілі, знищення або пошкодження оточуючого середовища. Такі предмети (пристрої) можуть бути виготовлені заводським, у т. ч. за спеціальним замовленням, або іншим способом, знаходитись на озброєнні військових формувань

України або бути знятими з нього та з виробництва, мати воєнне, спортивне, мислив­ське чи інше призначення, при цьому бути повністю справними або мати дефекти, які не впливають на їх бойові властивості.

Не можуть визнаватися зброєю: сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери); пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмер­тельної дії; ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлю­вальні засоби, які не містять вибухових речовин і сумішей; навчальна зброя, предмети побутового призначення (сокира, пасок тощо) або не чітко визначеного призначення, хоча спеціально пристосовані для заподіяння тілесних ушкоджень чи для вбивства (скажімо, пряжка солдатського паска зі свинцевою пластиною, загострений арматурний прут, дошка певної форми); предмети, які визнаються законодавством України спеці­альними засобами, у т. ч. ті, що застосовуються військовослужбовцями ВСПЗС (гумові кийки, ручні газові гранати типу «Черемуха», «Сирень» тощо), а також дресировані, у т. ч. службові, собаки чи інші тварини.

Про поняття зброя див, також коментар до ст. 410.

Застосування зброї під час опору чи примушування до порушення службових обов’язків означає фактичне використання її для фізичного впливу на начальника чи іншу особу, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, коли цими діями створювалась реальна загроза здоров’ю або життю потерпілого (здійснення при­цільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для пси­хічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою чи без такої).

Не повинні визнаватися застосуванням зброї такі дії, як побиття потерпілого мис­ливською рушницею, оскільки вона не призначена для рукопашного бою. Але побиття потерпілого прикладом автомата чи карабіна, а також малою (саперною) лопаткою по­винно визнаватися застосуванням зброї на тій підставі, що автомат і карабін як штатна зброя в армії взагалі можуть використовуватися і як вогнепальна, і як холодна (з при- мкнутим багнетом-ножем) зброя, і як зброя ударної дії в ближньому бою, а мала (сапер­на) лопатка, крім основного (інженерного) призначення, має функцію спеціальної зброї для рукопашного бою, що регулюється відповідними настановами, і відповідні бойові якості (твердість сталі, загостреність леза тощо).

Застосування зброї повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 404 незалежно від того, чи була заподіяна шкода здоров’ю потерпілого, тобто поняття «застосування зброї» охоп­лює як використання зброї за її прямим призначенням, так і спробу такого використання.

Якщо військовослужбовець не зміг застосувати зброю під час опору з причин, що не залежали від його волі, його дії мають кваліфікуватися за ст. 15 і ч. 2 ст. 404.

Для кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 404 не має значення, знаходилась зброя у нього на законних підставах чи ні. В останньому випадку дії особи можуть бути додат­ково кваліфіковані за ст. 410.

Якщо військовослужбовець застосував зброю не у зв’язку з опором, а виключно при реалізації свого права на необхідну оборону, наданого йому статтею 36, то злочинність діяння виключається. Закріплене у ч. З ст. 27 і ч. 5 ст. 55 Конституції України та ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань на свої права і свободи, своє життя та здоров’я, життя та здоров’я інших людей є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав і свобод людини та громадя­нина, про невід’ємність права кожної людини на життя, про недоторканність її житла і майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних і державних інтересів. Військо­вослужбовці користуються такими правами нарівні з іншими громадянами.

До тяжких наслідків у ч. 2 ст. 404 слід відносити смерть потерпілого, заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, катастрофу, аварію, найбільш серйозні форми під­риву військової дисципліни та боєготовності підрозділу, частини тощо, якщо вони зна­ходились у причиновому зв’язку із вчиненням опору або примушування.

При цьому умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне начальнику або іншій осо­бі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною статті 121. Умисне заподіяння вказаним особам середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок примушування їх до порушення обов’язків з військової служби або опору, поєднаного із залякуванням потерпілого, також слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 122 і ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, кваліфікується тільки за ч. 4 ст. 404. Спричинення вна­слідок опору (примушування) побоїв, умисного легкого тілесного ушкодження, а також спричинення внаслідок опору, не поєднаного із залякуванням начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки із військової служби, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження повністю охоплюється ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, належить кваліфікувати тільки за ч. 4 ст. 404. Разом з тим, коли умисне вбив­ство зазначених осіб вчинене за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його в умовах воєнного стану або 2) в бойовій обстановці (ч. З ст. 404), а так само 3) вчинення дій, передбачених частинами 2 або 3 ст. 404, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби (ч. 4 ст. 404).

За конструкцією ст. 404 опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покла­дені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків, якщо вони були пов’язані з умисним убивством такої особи, розглядаються як особливий вид тяжких наслідків, ставлення до яких може характеризуватися лише прямим умислом.

Умисне вбивство військовослужбовцем (військовозобов’язаним під час проходжен­ня зборів) начальника не у зв’язку з опором йому чи примушуванням його до порушен­ня обов’язків з військової служби кваліфікується за відповідною частиною ст. 115, або за статтями 116 чи 118.

Якщо опір або примушування мали своїм наслідком замах на умисне убивство на­чальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, злочин кваліфікується за ст. 15 і ч. 4 ст. 404, оскільки цей особливо кваліфікований склад злочину побудований як матеріальний і настання відповідних наслідків є умовою визнання злочину закінченим.

Закон України «Про військовий обов ’язок і військову службу» в редакції від 4 квітня 2006 р.

Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Військової служби право­порядку у Збройних Силах України під час здійснення службових обов ’язків. Затверджені по­становою КМ N2 83 від 18 січня 2003 р.

Наставление по физической подготовке Советской Армии и Военно-Морского Флота (НФП-78). Введено в дію наказом MO СРСР N2 140 від 25 травня 1978p. (n. 111).

Постанова ПВС N2 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 7).

Постанова ПВС N2 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров ’я особи» (п. 12).

Стаття 405. Погроза або насильство щодо начальника

1. Погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв на­чальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконан­ням ним обов’язків з військової служби -

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насиль­ницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з вій­ськової* служби -

карається позбавленням волі на строк від двох до семи років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені гру­пою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці ,-

караються позбавленням волі від п’яти до десяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок підлеглості та військової честі, а його додатковим факультативним об’єктом - громадський порядок. Додатко­вим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 405, є безпека особи, а зло­чину, передбаченого ч. 2 ст. 405 - її здоров’я.

2. З об’єктивної сторони злочин виражається у діях і може мати такі форми:

1. погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 1 ст. 405);

2. заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 2 ст. 405).

Про поняття начальник, виконання обов’язків з військової служби див. коментар, відповідно, до статей 402 і 404.

Погроза передбачає залякування начальника заподіянням йому фізичної шкоди (вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень будь-якого характеру і ступеня тяжкості, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням майна). Погроза розголосити відо­мості, що ганьблять начальника або близьких йому осіб, погроза нанести ляпас, позбави­ти свободи руху, погроза посяганням на його статеву свободу або статеву недоторканість, а так само погроза, висловлена у невиразній формі («ти у мене побачиш», «дочекаєшся» тощо), не складають злочину, передбаченого ст. 405. За наявності відповідних підстав деякі із цих видів погроз можуть бути кваліфіковані як злочин проти волі, честі та гід­ності особи, злочин проти авторитету органів державної влади або проти правосуддя.

Погроза може бути усна, письмова чи виражена жестами, висловлена один раз чи систематично, начальнику безпосередньо або через третіх осіб, адресована одночасно кільком начальникам. Погрозу, виражену шляхом направлення у бік начальника заря­дженої зброї, треба відрізняти від замаху на вбивство.

Побої - це два чи кілька ударів, що спричинили потерпілому фізичний біль, але не потягли заподіяння йому тілесних ушкоджень. У практиці побоями часто визнаються тілесні ушкодження (найчастіше легкі), що не були належним чином зафіксовані в медичних документах або шляхом освідування потерпілого і підтверджені висновком судово-медичної експертизи.

Детальніше про поняття погроза, побої, а також про поняття вбивство, тілесні ушкодження див. коментар до відповідних статей розділу II Особливої частини.

До інших насильницьких дій щодо начальника можна віднести заподіяння мук, мордування, незаконне позбавлення волі або викрадення, незаконне введення в його організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зґвалтування тощо. При цьому ці діяння, вчинені без кваліфікуючих обставин, повністю охоплюються ч. 2 ст. 405 і не потребують додаткової кваліфікації, відповідно, за ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 126,

ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 314, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153.

Нанесення начальнику одиничного удару, наслідком якого не стало спричинення тілесних ушкоджень, може розглядатися як замах на насильство щодо начальника. Умисне вбивство начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служ­би, не поєднане з опором начальнику чи примушуванням його до порушення обов’язків з військової служби, кваліфікується за п. 8 ст. 115.

Насильницькі дії підлягають кваліфікації за ст. 405, якщо вони не пов’язані з опо­ром начальнику або примушуванням його до порушення обов’язків служби. Це мо­жуть бути випадки насильства щодо начальника або у зв’язку з його загальною служ­бовою вимогливістю, тобто у зв’язку з його діями по службі, що мали місце в мину­лому, або безпосередньо у відповідь на законні вимоги щодо підлеглого, пред’явлені у даний момент. Так кваліфікуються, наприклад, насильницькі дії солдат щодо сер­жантів за те, що ті не створювали їм полегшені умови служби порівняно з солдатами, які пізніше їх були призвані на військову службу. Якщо ж такі насильницькі дії пов’язані з вимогами щодо створення полегшених умов служби у майбутньому, діян­ня треба кваліфікувати за ст. 404 як примушування начальника до порушення покла­дених на нього обов’язків.

Якщо підлеглий у відповідь на зауваження начальника у зв’язку з порушенням ним військової дисципліни б’є його і спричинює йому побої, його дії слід кваліфікувати за ст. 405, а якщо ж він робить спробу перешкодити виконанню застосованого до нього дисциплінарного стягнення або вчинює опір - в його діях присутні ознаки злочину, пе­редбаченого ст. 404.

Заподіяння начальнику умисного тяжкого тілесного ушкодження потребує додатко­вої кваліфікації за частинами 1 або 2 ст. 121, його умисне вбивство, якщо воно не пов’язане із опором начальникові або примушуванням його до порушення покладених на нього обов’язків з військової служби (див. коментар до ст. 404) - за статтями 115, 116 або 118, а вбивство через необережність - за ст. 119.

3. Суб’єктом злочину може бути лише військовослужбовець (військовозобов’яза­ний під час проходження зборів), який є підлеглим щодо начальника, якому він по­грожує або проти якого здійснює насильство.

4. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється тільки з прямим умислом.

Обов’язковою ознакою злочину є мотив: погроза або насильство щодо начальни­ка здійснюються через невдоволення службовою діяльністю начальника взагалі або невдоволення його конкретним вчинком чи рішенням, прийнятим у зв’язку з вико­нанням ним обов’язків по військовій службі. Оскільки вказані обов’язки не передба­чають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв’язку з його незаконною діяль­ністю, не можуть кваліфікуватися за ст. 405: військовий правопорядок у цих випадках не порушується. Так само не можуть кваліфікуватися за цією статтею погроза або насильство щодо начальника, вчинені на прохання цивільних осіб або на ґрунті осо­бистих неприязних відносин (з помсти за поведінку, яка мала місце до призову на військову службу, із ревнощів, у зв’язку з підозрою в крадіжці особистих речей тощо).

5. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із засто­суванням зброї; 3) в умовах воєнного стану; 4) у бойовій обстановці.

Про поняття група осіб, зброя, застосування зброї див. коментар, відповідно, до статей 28, 404. При вчиненні діяння, передбаченого ч. 1 ст. 405, застосування зброї означає демонстрування оголеної вогнепальної зброї, прицілювання тощо, а при вчи­ненні діяння, передбаченого ч. 2 цієї статті,- здійснення прицільного пострілу або інший спосіб використання бойових властивостей зброї.

Стаття 406. Порушення статутних правил взаємовідносин між військо­вослужбовцями за відсутності відносин підлеглості

1. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбов­цями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства,-

карається арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплі­нарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно вчинене щодо кількох осіб або заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання або глумлення над військовослужбовцем,-

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі на­слідки,- караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок взаємовідносин між військо­вослужбовцями, які не знаходяться у відносинах підлеглості, додатковий обов’язковий об’єкт - честь і гідність особи. Додатковим факультативним його об’єктом можуть бути життя та здоров’я особи, інші блага.

2. З об’єктивної сторони злочин полягає у порушенні статутних правил взаємовід­носин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у: 1) завданні побоїв; 2) вчиненні іншого насильства.

Під статутними правилами відносин між військовослужбовцями слід розумі­ти правила, визначені передусім Статутом внутрішньої служби і Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, дія яких поширюється на усі військові формування України.

Згідно з вказаними статутами військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей. Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунту­ватися на взаємній повазі, і в питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви». Військова дисципліна зобов’язує кожного військовослужбовця, зокрема, дотри­муватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослуж­бовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу один до одного, бути ввіч­ливими і дотримуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допус­кати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

До обов’язків солдата (матроса) входять, крім того, обов’язки виявляти повагу до старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність това­ришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.

Оскільки статутні правила є обов’язковими для військовослужбовців незалежно від того, чи знаходяться вони у розташуванні військової частини, дія ст. 406 поширюється й на випадки, коли відповідне порушення відбувається не в службовий час та/або поза межами військової частини (під час звільнення з розташування частини, знаходження на лікуванні, у відрядженні тощо).

Вказані дії можуть бути вчинені у зв’язку з виконанням винним і потерпілим вій­ськовослужбовцями обов’язків з військової служби або не у зв’язку з виконанням ними таких обов’язків, але під час виконання їх. Взагалі, відповідні насильницькі дії мають кваліфікуватися за ст. 406 у разі, якщо вони фактично спричинили шкоду встановлено­му порядку взаємовідносин між військовослужбовцями, між якими відсутні відносини підлеглості.

Якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на ґрунті особистих неприязних або сімейних, майнових і т. п. відно­син, такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.

Відсутність між військовослужбовцями відносин підлеглості означає, що вій­ськовослужбовці є рівними за посадами і званнями (рядові (матроси), або сержанти (старшини), або прапорщики (мічмани), або офіцери) чи знаходяться у відносинах стар­шинства, які визначаються або безпосередньо їх командиром (начальником), або вій­ськовими званнями (сержант і молодший сержант, прапорщик і старший прапорщик, лейтенант і капітан тощо).

Про поняття побої див. коментар до ст. 405.

Інше насильство - це різні види фізичного впливу на потерпілого, які не є побоями і не пов’язані зі спричиненням тілесних ушкоджень: нанесення ляпасу, поштовх, зв’язування чи інше позбавлення волі, насильницьке вчинення сексуальних розбещень, а так само по­грози застосування фізичного насильства, пов’язані з вимогами до потерпілого виконувати замість винного ті чи інші обов’язки військової служби (наприклад, обов’язки днювального роти чи парку), надати йому особисті послуги (випрати білизну, сходити в магазин), пере­дати для споживання чи користування продукти або інші предмети, що належать потерпі­лому на праві приватної власності або видані у користування, тощо.

У деяких випадках порушення статутних правил взаємовідносин між військовослуж­бовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, яке виразилося в іншому на­сильстві, може кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 406 і статтями, які передбачають відповідальність за ті чи інші види незаконного заволодіння майном або за злочини проти статевої недоторканості тощо.

Водночас вказане порушення статутних правил, вчинене у розташуванні підрозділу, якщо воно супроводжувалось нецензурною лайкою, проявами безсоромності, безчин­ством тощо, повністю охоплюється ст. 406 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 296.

3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який не знаходиться у відносинах підлеглості з потерпілим.

Якщо до дій, вчинюваних таким військовослужбовцем, приєднується військовослуж­бовець, який є начальником для потерпілого, його дії слід кваліфікувати як перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (ст. 424). Якщо, навпаки, до дій, вчинюваних військовослужбовцем, який не знаходиться у відносинах підлеглості з потерпілим, приєднується військовослужбовець, який є підлеглим для потерпілого, дії першого мають кваліфікуватися за ст. 406, а дії підлеглого - за ч. 5 ст. 27 і ст. 406. Якщо ж незаконне насильство щодо начальника розпочалось діями підлеглого, а вже потім до них приєднався військовослужбовець, який не знаходиться у відносинах підлеглості з потерпі­лим, його дії кваліфікуються за ст. 406, а дії підлеглого - за ст. 405. В усіх перелічених си­туаціях дії військовослужбовців не можуть бути кваліфіковані за ч. З ст. 406 як вчинені групою осіб, оскільки начальник і підлеглий не є суб’єктами даного злочину.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

У будь-якому випадку винний має усвідомлювати, що насильство вчиняється ним щодо військовослужбовця, з яким у нього відсутні відносини підлеглості.

Мотиви цього злочину, як правило, не є особистими. Зазвичай вони пов’язані з ви­конанням обов’язків з військової служби.

Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. З ст. 406) може бути тільки необережним.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є порушення вказаних правил: 1) щодо кількох осіб; 2) яке заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження; 3) яке має характер знущання або глумлення над військовослужбовцем.

Під кількома особами у ч. 2 ст. 406 розуміються дві чи більше особи, які висту­пають як потерпілі, незалежно від того, одночасно чи в різний час щодо них було заподіяне насильство. Застосування ж насильства щодо однієї особи у різний час за відсутності інших обтяжуючих обставин кваліфікується за ч. 1 ст. 406.

Про поняття легкі тілесні ушкодження, тілесні ушкодження середньої тяжко­сті див. коментар до статей 125 і 122.

Знущання або глумлення (ці терміни є синонімами) передбачає вчинення насиль­ства, яке характеризується злобно-образливим ставленням до потерпілого і за своєю суттю є видом жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження (див. коментар до статей 116, 127).

Слід враховувати, що не тільки знущання, а й мучення як ознака злочину, передба­ченого ч. 2 ст. 121, означає завдання сильних фізичних та/або моральних страждань (взагалі мучення і знущання є суміжними поняттями). Проте, якщо особливе мучення було способом заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, то дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 406 (за ознакою спричинення тяжких наслідків) і ч. 2 ст. 121.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його групою осіб;

2. застосування зброї; 3) тяжкі наслідки.

Про поняття група осіб, застосування зброї див. коментар, відповідно, до ста­тей 28, 404. Епізоди нестатутних дій, вчинені групою осіб і одноособово, повинні роз­глядатися як реальна сукупність злочинів і отримувати самостійну юридичну оцінку.

Треба мати на увазі, що нанесення одним із учасників групи лише одного-двох уда­рів, які не заподіяли тілесних ушкоджень, також дає підстави для кваліфікації його дій за ч. З ст. 406, оскільки винним усвідомлювався факт вчинення насильства потерпілому групою осіб. Проте, характер та ступінь участі такого співучасника суд враховує при призначенні йому покарання (див. ч. 2 ст. 68).

Тяжкими наслідками мають визнаватися спричинення потерпілому тяжкого ті­лесного ушкодження, його вбивство, замах на самогубство чи самогубство, самовіль­не залишення потерпілим частини або місця служби чи дезертирство, самокалічення потерпілого на знак протесту проти насильства, а так само знищення чи пошкоджен­ня бойової техніки чи іншого військового майна, що заподіяло значної шкоди держа­ві, зрив виконання бойового завдання, виникнення у військовій частині масових без­порядків тощо.

Заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, його умисне вбивство або самогубство внаслідок порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 406 і статтями 121, 115 або 120.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 33-34, 49-50, 128).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 4-5).

Стаття 407. Самовільне залишення військової частини або місця служби

1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військово­службовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поваж­них причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переве­дення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу три­валістю понад три доби, але не більше місяця -

караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Самовільне залишення військової частини або місця служби військово­службовцем (крім строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше мі­сяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року,-

караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів грома­дян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

3. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

4. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєн­ного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Об’єкт злочину - порядок проходження військової служби.

2. З об’єктивної сторони злочин полягає у діях або бездіяльності і має складну структуру можливих форм його прояву:

1. самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбов­цем строкової служби тривалістю понад три доби, але не більше місяця (ч. 1 ст. 407);

2. нез’явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з від­рядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця (ч. 1 ст. 407);

3. самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбов­цем (крім строкової служби) тривалістю: а) понад десять діб, але не більше місяця;

б) хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року (ч. 2 ст. 407);

4. нез’явлення військовослужбовця (крім військовослужбовця строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю: а) понад десять діб, але не більше місяця; б) хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом ро­ку (ч. 2 ст. 407);

5. самовільне залишення військової частини або місця служби будь-яким військо­вослужбовцем тривалістю понад один місяць (ч. З ст. 407);

6. нез’явлення вчасно на службу без поважних причин будь-якого військовослуж­бовця тривалістю понад один місяць (ч. З ст. 407).

Самовільним є залишення частини або місця служби, вчинене без дозволу началь­ника (командира).

Військовослужбовці строкової служби за межами військової частини мають право перебувати під час звільнення (в межах гарнізону), а також під час занять, робіт, ліку­вання, відпустки, відрядження, переведення тощо. Виїзд офіцерів, прапорщиків (міч­манів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Відповідно до встановленого порядку певні категорії військовослужбовців строко­вої служби звільняються з розташування військової частини командиром роти у визна­чені командиром військової частини дні й години. За дозволом на звільнення військо­вослужбовець звертається до свого безпосереднього командира (начальника). Звільнен­ня особового складу (включаючи офіцерів) з кораблів на берег дозволяється старшим на рейді і командиром з’єднання (в окремому плаванні - командиром корабля) у дні і години, встановлені наказом командуючого флотом (флотилією), і лише окремим вій­ськовослужбовцям за наявності у них поважних причин - командиром корабля.

На лікування поза розташуванням частини військовослужбовці направляються за направленням, підписаним командиром військової частини, і у супроводі фельдшера (санітарного інструктора). Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або у відрядженні, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами. У день виписки військовослужбовцеві лікувальним закладом (частиною) видаються відповідні документи, і він самостійно (якщо не прибув супровід­ник з частини) направляється у військову частину, а після повернення зобов’язаний доповісти про це безпосередньому командирові (начальникові).

Військовослужбовців у службові відрядження направляють командири військових частин на підставі розпоряджень старших начальників або за власним рішенням, з ого­лошенням наказу по військовій частині та зазначенням осіб, які направляються у відря­дження, мети і строку відрядження.

Військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, за певних умов мають право перебувати поза розташуванням військової частини у вільний від служби час. Курсанти 1-2 курсів звільняються із розташування військово-навчального закладу у порядку, встановленому для військовослужбовців строкової служби, а курсанти стар­ших курсів - за рішенням начальника військово-навчального закладу після закінчення навчальних занять і обов’язкових годин самостійної роботи, визначених розпоряд­ком дня.

Під військовою частиною у ст. 407 розуміється територія військової частини, межі якої можуть і не позначатися огорожею, але зазвичай визначаються наказом командира частини з ілюстрацією їх на плані (схемі). Межі території військової частини і межі вій­ськового гарнізону, як правило, не збігаються. Територією військової частини визна­ється і територія військового корабля.

Під місцем служби, якщо воно не збігається з розташуванням частини, розуміється будь-яке місце, де військовослужбовець повинен у перебіг певного часу виконувати військові обов’язки або знаходитися за наказом чи дозволом начальника. Це може бути полігон, табір, військовий ешелон, корабельне приміщення, док, судноремонтний за­вод, гауптвахта, шпиталь чи лікарня, лазня, місце виконання господарських робіт чи проведення навчальних занять, як вони визначені відповідним командиром (начальни­ком), маршрут пересування і місцезнаходження у відрядженні, вказані у приписі, тощо.

Нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу - це його нез’явлення на служ­бу в строк, указаний у відповідному документі.

При звільненні з частини, при призначенні, переведенні, поверненні з відряджен­ня, з відпустки або з лікувального закладу військовослужбовець строкової служби повинен з’являтися на службу в строк, зазначений, відповідно, у записці про звіль­нення, приписі, посвідченні про відрядження, відпускній картці, документах ліку­вального закладу тощо.

Фактичний момент з’явлення військовослужбовця має бути задокументований. Скажімо, згідно зі статутними нормами після повернення із звільнення військовослуж­бовець доповідає черговому роти про повернення, здає йому записку про звільнення і доповідає своєму безпосередньому командирові (начальникові), а якщо повертається до підрозділу після відбою,- доповідає лише черговому роти. Час повернення військово­службовців зі звільнення зазначається черговим роти у книзі обліку звільнених. Тому, якщо військовослужбовець, наприклад, повинен був повернутися із звільнення до 22 години певного дня, але повернувся лише через чотири дні, в його діях є ознаки зло­чину, передбаченого ч. 1 ст. 407.

Питання про поважність причин нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу при звільненні з частини, при призначенні, переведенні, з відрядження, з відпустки або з лікувального закладу є питанням факту, яке входить до компетенції органу дізнання, слідчого, прокурора та суду і вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Поважними причинами затримки військовослужбовців у відрядженні понад строки, визначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що перешкоджає пересуванню, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Поважними причинами затримки із відпустки можуть бути непередбачені перешкоди у сполученні, хвороба військовослужбовця, пожежа або сти­хійне лихо, що трапилися в сім’ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім’ї або осіб, на вихованні яких він перебував. Поважною причиною затримки із звільнення має визнаватися затримка військовослужбовця військовим комендантом, іншими органами державної влади у зв’язку з обставинами, не пов’язаними з незакон­ним перебуванням військовослужбовця поза розташуванням частини чи місця служби.

Початковим моментом самовільного залишення є день, коли військовослужбовець самовільно покинув розташування військової частини чи місце служби, а початковим моментом нез’явлення вчасно на службу - наступний день після дня, в який випливли встановлені строки з’явлення.

Даний злочин є триваючим. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 407, є закінченим з мо­менту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку самовільно­го залишення або нез’явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк (скажімо, більше місяця). Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем на строк біль­ше місяця кваліфікується за ч. З ст. 407. Кваліфікація таких дій ще й за ч. 1 ст. 407 є зайвою: має місце «переростання» у більш тяжкий злочин однорідного посягання на один і той самий об’єкт. Злочинний стан самовільного залишення частини або місця служби закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до вій­ськової частини (до місця служби), або був затриманий, або з’явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з’явився до військової комен­датури чи військового комісаріату тощо.

Якщо винний з метою самовільного залишення частини підробив відпускний кви­ток, посвідчення про відрядження, записку про звільнення, направлення на лікування тощо, його дії мають кваліфікуватися за ст. 409 як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів, а якщо документ не підроблявся, але військовослуж­бовцем був представлений підложний документ,- за ст. 409 як ухилення від військової служби шляхом іншого обману.

Оскільки прапорщики (мічмани), солдати (матроси), сержанти (старшини), курсан­ти і слухачі, які проходять службу за контрактом, а також особи офіцерського складу, як правило, розпоряджаються вільним від служби часом за власним розсудом, початко­вим моментом самовільного залишення ними частини (місця служби) є день, у який вони повинні були прибути на службу, але не прибули. Водночас, у разі самовільного залишення ними частини (місця служби) у службовий час таким початковим моментом буде цей фактичний момент.

Під «місяцем» у ст. 407 розуміється календарний місяць (від 1 січня до 1 лютого, від 15 лютого до 15 березня тощо, незалежно від кількості днів у тому чи іншому міся­ці). Самовільне залишення частини фактично на строк, що не перевищує місяця, якщо винний мав намір знаходитися поза межами частини понад один місяць, кваліфікується як замах на злочин, передбачений ч. З ст. 407. Без наявності такого наміру навіть двічі вчинене самовільне залишення частини тривалістю кожен раз по 28-29 діб кваліфіку­ється, залежно від виду суб’єкта цього злочину, за ч. 1 або ч. 2 ст. 407.

Поняття понад один місяць треба розуміти так, що між початковим і кінцевим мо­ментами самовільного залишення частини або місця служби, нез’явлення вчасно на службу пройшов один календарний місяць, незалежно від кількості днів у ньому.

Якщо військовослужбовець під час самовільної відсутності з’являється до військо­вої частини (місця служби), але відповідному командиру (начальнику) про своє повер­нення не доповідає і до виконання обов’язків з військової служби не приступає, термін його самовільної відсутності не переривається.

Якщо військовослужбовець строкової служби перший раз був самовільно відсутній, наприклад, 7 діб, а другий - 25 діб, не маючи наміру в обох випадках ухилитися від служби на строк понад один місяць, вчинене ним слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 407, хоча загальна тривалість у такому разі і перевищує місячний строк.

Два і більше самовільних залишення місця служби, коли тривалість одного з них менше місяця, а другого - понад один місяць, утворюють реальну сукупність злочинів і кваліфікуються за частинами 1 і 2 ст. 407 або за частинами 1 і 3 ст. 407.

Час, протягом якого військовослужбовець утримувався на гауптвахті у зв’язку з його затриманням, або знаходився на стаціонарному лікуванні у зв’язку з хворобою, не приховуючи при цьому своєї належності до військової служби, до часу самовільної від­сутності його у військовій частині чи місті служби не зараховується.

Взагалі фактичний строк перебування військовослужбовця поза межами військової частини (місця служби) зараховується до строку ухилення від військової служби відповідно до ст. 407 лише за умови, що таке його перебування є незаконним і не дозволеним.

Строк знаходження військовослужбовця, хоч і поза межами військової частини, але у сфері діяльності компетентних органів, які мають повноваження щодо вирішення питання про подальше проходження служби даним військовослужбовцем чи щодо дачі його діям правової оцінки (наприклад, він затриманий, заарештований у дисциплінар­ному чи адміністративному порядку, до нього застосовано запобіжний захід у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності за інший злочин, він виконує законний наказ чи розпорядження органу державної влади тощо) підлягає виключенню зі строку незаконного перебування поза межами військової частини з моменту, коли військово­службовець заявив у вказані органи про своє ухилення від військової служби. До вказа­них компетентних органів відносяться, зокрема, органи військового управління, право­охоронні органи, органи адміністративної юрисдикції, суд.

3. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407, є військовослужбовець строкової служби (див. коментар до ст. 401), а суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті,- будь-який інший військовослужбовець.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Мотиви злочину можуть бути різними, при цьому особа не має за мету ухилитися від військової служби взагалі. Наявність такої мети і відповідних мотивів може створи­ти підстави для кваліфікації ухилення за статтями 408 або 409.

5. Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими військовослужбовець на час вчинення злочину може бути одночасно: 1) придатним до військової служби та осудним; 2) осудним, але непридатним до військової служби вна­слідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або під час ухилення від неї) і яке не знаходилося в причиновому зв’язку з його ухиленням від служби;

3. осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отри­мано ним під час її проходження і знаходилось у причиновому зв’язку з його ухилен­ням від неї; 4) осудним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військо­вої служби за станом здоров’я чи за віком; 5) неосудним, але придатним до військової служби; 6) неосудним і непридатним до військової служби.

Найбільшу складність у судовій практиці викликають 2, 3 та 4 ситуації.

Військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину, визнаний не­придатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження за­хворювання, тим більше, під час ухилення від неї, за загальним правилом визнається суб’єктом військового злочину і підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Але він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48. При цьому треба мати на увазі, що визнання військовослужбовця, який само­вільно залишив військову частину, непридатним до служби за станом здоров’я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з поси­ланням на ст. 48. З урахуванням усіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реалізацію умислу винного на ухилення від служби така об­ставина може розцінюватися судом і як пом’якшуюча покарання (статті 65, 66). Тільки у разі, коли поряд з визнанням особи непридатною до військової служби встановлені й інші обставини, які в сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд має право звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної для неї особи зумовлено хворобою, яка отримана під час проходження служби і перебуває у причиновому зв’язку з таким ухиленням, воно не повинно породжувати юридичної відповідальності, оскіль­ки свідчить про відсутність вини в діях такої особи. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки щодо військової служби внаслідок хвороби взагалі виключає винність особи у вчиненні військового злочину.

Що стосується призову на військову службу особи, непридатної до неї за станом здоров’я або за віком, то ця обставина, незалежно від мотивів ухилення такої особи від служби, є безумовною підставою для визнання її незаконно призваною і свідчить про відсутність в її діях складу будь-якого військового злочину (відсутній суб’єкт). А тому застосування до такої особи ст. 48 також суперечить вимогам закону, оскільки ця норма може бути застосована лише до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Якщо військовослужбовець самовільно залишив місце служби і перейшов на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, його дії кваліфіку­ються тільки за ст. 111 як державна зрада.

Самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану або у бо­йовій обстановці, слід відмежовувати від злочинів, передбачених статтями 428 і 429. Перший із зазначених злочинів відрізняється від злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407, за ознаками, які характеризують суспільно небезпечне діяння (ним є тільки дія), місце (тільки територія військового корабля), обстановку (даний корабель гине) і суб’єкта злочину (не будь-який військовослужбовець, а лише командир корабля або особа зі складу команди корабля), а другий - за ознаками місця (ним є не будь-яке місце служби, а тільки поле бою) і часу (час бою може відбуватися і не в умовах воєнного стану).

Проте самовільне залишення військовослужбовцем поля бою (яке є його місцем служби), під час бою (тобто у бойовій обстановці), у зв’язку з допущеною законодав­цем логічною помилкою (існують дві цілком аналогічні норми), може бути кваліфіко­ване як за ч. 4 ст. 407, так і за ст. 429.

7. Вчинення кримінально караного самовільного залишення частини або місця служ­би військовослужбовцем, який перебуває у складі добового наряду, у т. ч. варти (вахти), патруля або наряду з охорони державного кордону України чи несе бойове чер­гування (бойову службу), якщо це спричинило відповідні тяжкі наслідки, утворює су­купність злочинів, передбачених ст. 407 і статтями 418, 419, 420 або 421.

8. Вирішуючи питання про характер і підстави кримінальної відповідальності вій­ськовослужбовця, який самовільно залишив військову частину чи місце служби через неправомірну поведінку щодо нього товаришів по службі або військових службових осіб (застосування насильства, вимагання, нестатутні методи впливу, викривлення дис­циплінарної практики тощо), слід завжди ретельно перевіряти, чи не діяла така особа в стані крайньої необхідності.

Самовільне залишення військової частини чи місця служби слід вважати вимуше­ним, коли у справі безспірно встановлено, що підставою для таких дій військовослуж­бовця були реальні посягання на його життя та здоров’я, честь і гідність, недоторкан­ність і безпеку, коли уникнути іншими засобами порушення цих своїх прав для нього було неможливим і шкода державним інтересам була заподіяна вимушено.

Про неможливість для військовослужбовця уникнути порушень своїх прав на життя, на захист свого здоров’я, на повагу до його гідності, на свободу та особисту недотор­канність іншими засобами, крім самовільного залишення військової частини чи місця служби, свідчать, наприклад, такі факти: умисне порушення перелічених прав військо­вослужбовця командуванням військової частини, що позбавляло його можливості оскар­жити дії командирів (начальників); залишення військовими службовими особами без реагування повідомлень військовослужбовця про порушення цих його прав, нездат­ність військової влади припинити їх порушення тощо.

Вимушеним заподіянням шкоди інтересам держави слід визнавати випадки, коли військовослужбовець, самовільно залишаючи військову частину чи місце служби, не має наміру ухилитися від виконання свого конституційного обов’язку — захищати Віт­чизну, незалежність та територіальну цілісність України, а намагається добитися належ­них умов проходження військової служби. Про такі наміри військовослужбовця може свідчити той факт, що перебуваючи поза межами військової частини чи місця служби, він свою належність до військової служби не переховує і повідомляє правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від неї та його причини.

Не можна визнавати вчиненим у стані крайньої необхідності самовільне залишен­ня військової частини чи місця служби з мотивів, пов’язаних з виникненням підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. За наявності відповід­них обставин така особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48.

Застосовуючи положення закону про крайню необхідність у тих випадках, коли під час вимушеного самовільного залишення військової частини військовослужбовець за­подіює шкоду, крім державних, ще й іншим правоохоронюваним інтересам, необхідно мати на увазі, що згідно з ч. З ст. 39 особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилю­вання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці. Такою небезпекою слід визнавати, зокрема, реальну загрозу застосування протизаконного насильства, яка на фоні систематичного знущан­ня та тяжких образ здатна викликати у конкретної особи, з урахуванням її індивідуаль- но-психологічних особливостей, такий психічний стан, за якого інтенсивна емоція (на­приклад, гнів) протягом короткого часу займає домінуюче становище у свідомості лю­дини, внаслідок чого у неї значною мірою знижується здатність усвідомлювати свої дії, а також керувати ними.

Закон України «Про військовий обов’язок і військову службу» в редакції від 4 квітня 2006 р.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999р. (статті 59, 216-222, 260-264).

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 23, 25, додаток Ns 2 до Статуту).

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапор­щиками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсан­тами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадро­вої військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження строкової вій­ськової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України. Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слуха­чами) вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України. Затверджені Указом Пре­зидента України № 1053/2001 від 7 листопада 2001 р.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовніш­ньої розвідки України. Затверджене Указом Президента України № 619/2006 від 17 липня 2006 р.

Інструкція про службові відрядження військовослужбовців Державної прикордонної служ­би України в межах України та за кордон. Затверджена наказом Адміністрації ДПС N9 830 від 9 листопада 2005 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби осо­бами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затверджена наказом МОN9 237 від 16липня 2002р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служ­би солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверджена наказом МО N9 332 від ЗО вересня 2002 р.

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України. За­тверджене наказом МО № 415 від 25 листопада 2003 р.

Стаття 408. Дезертирство

1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або міс­ця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відряджен­ня, відпустки або з лікувального закладу -

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Дезертирство зі зброєю або за попередньою змовою групою осіб -

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.

1. Об’єкт злочину - порядок проходження військової служби.

2. З об’єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми:

1. самовільне залишення військової частини або місця служби;

2. нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб’єкт фак­тично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з’явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання. Тому замах на дезертирство, що може бути характерно для дезертирства зі зброєю, виданою, скажімо, для несення спеціальної служби, можливий лише у вигляді спроби залишити військову частину (місце служби). Під час дезертирства винний не перестає бути військовослужбовцем. Тому у разі вчинення ним опору військовому на­чальникові під час його затримання, навіть якщо воно відбувається і після кількох років дезертирства, такий військовослужбовець несе відповідальність і за ст. 404.

Дезертирство є триваючим злочином, тому, зокрема, дія закону про амністію не поширюється на нього, якщо дезертирство закінчено, припинено або перервано після прийняття закону про амністію.

3. Суб’єкт злочину - будь-який військовослужбовець.

Військовозобов’язаний суб’єктом цього злочину бути не може, оскільки навчальні (перевірні) і спеціальні збори не є видом військової служби (вони є видом виконання військового обов’язку в запасі). Отже, військовозобов’язаний, призваний на відповід­ні збори, не проходить військову службу і фактично не може ухилитися від неї на­завжди.

Військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, або засуджені до тримання в дисциплінарному батальйоні, але ще не доставлені до нього (утримуються на гауптвахті до набрання сили вироком суду, конвоюються у дисциплі­нарний батальйон тощо), у разі втечі з метою уникнення кримінальної відповідальності і - одночасно - з метою ухилення від військової служби (адже зазначений вид покаран­ня не припиняє їх військову службу), мають нести відповідальність за ст. 408.

Військовослужбовці, які відбувають призначений як кримінальне покарання арешт на гауптвахті, або перебувають у попередньому ув’язненні, у разі їх втечі з та­кою самою двоєдиною метою притягуються до відповідальності за сукупністю злочи­нів, передбачених статтями 393 і 408. Стаття 408 не може застосовуватися лише у разі, якщо військовослужбовець після втечі з-під варти повертається до місця служби (скажімо, з метою звернення до командування з проханням клопотати про зміну йому запобіжного заходу), оскільки у цьому випадку його метою не було ухилення від вій­ськової служби.

4. Від злочину, передбаченого ст. 407, злочин, передбачений ст. 408, відрізняється в основному за своєю суб’єктивною стороною. Обов’язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди.

Фактичними обставинами, які зазвичай вказують на таку мету, можуть бути (часто в сукупності): вчинення військовослужбовцем до моменту дезертирства іншого злочи­ну, за який він притягується чи може бути притягнутий до кримінальної відповідаль­ності, знищення чи викидання ним військової форми і військового квитка, підроблення документів чи придбання підложних документів і проживання на нелегальному стано­вищі, працевлаштування, створення сім’ї, часта зміна місця проживання, злочинна діяльність під час дезертирства, спроба виїхати за кордон, втеча після затримання, невжиття жодних заходів до повернення у військову частину або до з’явлення у військ­комат за наявності можливості для цього тощо. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Один лише факт тривалого (два і більше місяців) незаконного перебування поза межами місця служби ще не може свідчити про мету ухилитися від військової служби взагалі (наприклад, військовослужбовець, який вчинив необережне вбивство іншого військовослужбовця, переховується від помсти з боку його товаришів, і чекає, коли во­ни будуть звільнені у запас).

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення части­ни або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служ­би, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом само­вільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

5. Кваліфікованими видами дезертирства (ч. 2 ст. 408) є вчинення його: 1) зі зброєю;

2. за попередньою змовою групою осіб, а особливо кваліфікованими (ч. З ст. 408) - дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Про поняття зброя див. коментар до ст. 404. У разі дезертирства зі зброєю мається на увазі переважно вогнепальна, холодна та деякі інші види зброї, якими оснащуються військові формування.

Під дезертирством зі зброєю слід розуміти дезертирство, принаймні на початко­вому етапі якого особа-дезертир має при собі зброю.

Така зброя може бути викрадена (шляхом крадіжки чи грабежу), отримана в ре­зультаті шахрайства, вимагання, розбою або зловживання службовим становищем (як­що такий військовослужбовець є військовою службовою особою), привласнена завдяки тому, що попередньо була йому довірена {для перевезення, охорони тощо) чи перебувала у його віданні. Заволодіння військовослужбовцем зброєю шляхом крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, вимагання або зловживання службовим становищем з наступним дезертирством кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 408 і частинами 1, 2 або 3 ст. 410.

Якщо зброя була видана військовослужбовцю для постійного носіння з метою само­захисту (коли такий військовослужбовець є, наприклад, водночас працівником правоохо­ронного органу) або для виконання навчальних вправ з нею, навчальної стрільби, чищен­ня, або зброя потрапила до військовослужбовця в результаті розтрати зброї, вчиненої іншою особою тощо, дезертирство з такою зброєю кваліфікується тільки за ч. 2 ст. 408. У разі залишення місця несення відповідної спеціальної служби і дезертирства зі зброєю, виданою для виконання обов’язків з несення вартової (вахтової), прикордонної, внутріш­ньої служби, патрулювання або бойового чергування, діяння винної особи кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 408 і статтями 418,419,420 або 421.

Подальше, після початку дезертирства, носіння зброї та її зберігання повністю охоп­люються ч. 2 ст. 408 і не потребують додаткової кваліфікації за ст. 263. Так само особа, яка вчинила дезертирство зі зброєю, не звільняється від відповідальності за ч. 2 ст. 408 у разі добровільної здачі її органам влади. Передача ж чи збут іншим особам зброї, з якою особа дезертирувала, потребує додаткової кваліфікації за ст. 263.

Про поняття попередня змова групи осіб див. коментар до ст. 28.

Дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, слід відрізняти від самовільного залишення поля бою під час бою (ст. 429) за ознаками місця (при дезертирстві ним є не тільки місце служби, а й територія військової части­ни), часу (при дезертирстві це не обов’язково час бою) і суб’єктивною стороною (за­лишаючи поле бою під час бою, особа може не мати за мету залишити місце служби назавжди).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 298, 312, 340).

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 49, 54, 60, 107-112, 155).

Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996p. (ст. 4).

Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України. Затверджене Указом Президента України від 5 квітня 1994 р. № 139/94.

Постанова ПВС «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» від 28 грудня 1996р. № 15.

Стаття 409. Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом

1. Ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служ­би шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення доку­ментів чи іншого обману -

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на той самий строк.

2. Відмова від несення обов’язків військової служби -

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Об’єкт злочину - порядок проходження військової служби.

2. З об’єктивної сторони злочин проявляється у формі:

1. ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом:

а) самокалічення; б) симуляції хвороби; в) підроблення документів; г) іншого обману (ч. 1 ст. 409);

2. відмови від несення обов’язків військової служби (ч. 2 ст. 409).

Про поняття несення обов’язків з військової служби див. коментар до ст. 404.

Ухилення чи відмова від несення таких обов’язків передбачає ухилення чи відмову від несення військової служби: а) взагалі, назавжди; б) протягом певного терміну;

в) постійно або тимчасово - у певній військовій частині (підрозділі), на певній терито­рії (місцевості), у певному військовому формуванні, роді військ, під час надзвичайного чи воєнного стану, військового конфлікту чи бойової обстановки, в умовах тривалого закордонного відрядження тощо,- а також ухилення чи відмову від несення; г) постійно або тимчасово - окремих обов’язків військової служби (систематичного несення при­кордонної, вартової чи інших спеціальних служб, участі у заняттях, походах, польових навчаннях, стрільбах тощо).

Самокалічення - це штучне покалічення самому собі будь-якого органа чи тканини тіла, порушення їхніх функцій, спричинення якого-небудь захворювання або загост­рення захворювання, яке вже було. Шкода здоров’ю може бути нанесена вогнепальною чи іншою зброєю, сильнодіючими, отруйними речовинами, наркотичними, механічни­ми, термічними засобами тощо.

Самокалічення має бути суттєвим, тобто таким, що фактично унеможливлює по­стійне або тимчасове несення військовослужбовцем усіх або окремих обов’язків з вій­ськової служби. Проте не обов’язково, щоб наслідком самокалічення було визнання військовослужбовця непридатним до військової служби повністю або частково.

Симуляція хвороби полягає в тому, що військовослужбовець, зображуючи певні симптоми чи синдроми, удає із себе хворого, у т. ч. перебільшує захворювання, яке у нього є насправді (агравація хвороби). Можливою є симуляція будь-яких хвороб: хірур­гічних, нервових, психічних, інфекційних, венеричних, симуляція отруєнь тощо.

Про поняття підроблення документів див. коментар до ст. 358. Для ухилення від не­сення обов’язків військової служби військовослужбовець подає командиру (начальнику) підроблений ним або на його прохання (вимогу) іншою особою документ (свідоцтво про народження дитини, документ про припинення громадянства України, телеграму про тя­жку хворобу родича тощо).

Додатково кваліфікувати ухилення від військової служби, яке було вчинене під­робленням документів (наприклад, запізнення із відпустки, одержаної за підробленим документом), не потрібно ні за ст. 358, ні за ст. 407. Ухилення від військової служби підробленням документів і виготовленням військовослужбовцем з такою самою ме­тою підроблених документів для інших військовослужбовців повністю охоплюється ст. 409.

Якщо військовослужбовець перебуває за межами місця служби на підставі належ­ного документа, але строк повернення його до місця служби обумовлений певними обставинами, то у разі їхньої зміни (наприклад, військовослужбовець був направлений у центральний шпиталь для проведення діагностики і можливого лікування, але після встановлення діагнозу виявилось, що лікування не є необхідним) військовослужбовець зобов’язаний негайно повернутися до місця служби. У разі невиконання ним цього обов’язку, подальше перебування його за межами місця служби слід розглядати як ухи­лення від служби і кваліфікувати за статтями 407 або 408.

Інший обман як форма ухилення військовослужбовця від військової служби по­лягає в тому, що військовослужбовець доводить до відома командира (начальника) завідомо неправдиві відомості про певні події чи обставини або свідомо замовчує їх з метою ухилитися від військової служби. Це може бути подання рапорту з проханням надати короткочасну відпустку у зв’язку зі смертю близького родича, або неправдиві скарги на складні сімейні стосунки, які можуть стати підставою для переведення із від­даленого гарнізону в столицю, тощо. До іншого обману слід відносити й іншу, крім підроблення, фальсифікацію (підлог) документів та пред’явлення їх командиру (на­чальнику) як справжніх. Про поняття обман див. також коментар до статей 142, 190.

Давання військовослужбовцем хабара військовій службовій особі з метою отримати від неї дозвіл на відпустку слід кваліфікувати, залежно від тривалості відсутності вій­ськовослужбовця у військовій частині (місті служби), за ст. 407 і ст. 369 (військова службова особа у цьому випадку несе відповідальність за статтями 27 і 407 і статтями 368 і 423 (424)), а з метою залучити її до ухилення його від військової служби шляхом си­муляції хвороби, підроблення документів або іншого обману - за статтями 409 і 369 (у цьому випадку військова службова особа несе відповідальність за статтями 27 і 409, 368 і 423 (424)).

У разі, якщо військовослужбовець, з метою отримати звільнення від обов’язків вій­ськової служби, організував направлення на його ім’я телеграми про смерть близького родича, на підставі якої йому була надана відпустка, а після закінчення відпустки до місця служби не повернувся і ухилявся від військової служби, наприклад, тривалістю понад один місяць (з моменту закінчення строку, коли він повинен був повернутися із відпустки), його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 409 і ч. З ст. 407. При цьому ухилення від військової служби шляхом обману охоп­лює лише період, протягом якого військовослужбовцю було дозволено наказом про надання йому відпустки не виконувати обов’язки військової служби.

Якщо ж військовослужбовець вчинив ті самі дії з метою ухилитися від військової служби назавжди, а телеграма про смерть близького родича була йому необхідна для того, щоб виїхати із військової частини без перешкод і мати певний час для знаходжен­ня місця переховування, для працевлаштування, втечі за кордон тощо, ці дії, пов’язані з ухиленням від військової служби, є продовженням здійснення єдиного наміру і повніс­тю охоплюються ст. 409. Закінчений злочин вони утворюють з моменту вчинення пер­ших дій, спрямованих на досягнення мети ухилитися від військової служби.

Відмова від несення обов’язків військової служби - найзухваліша форма злочину, передбаченого ст. 409,- полягає в тому, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, заявляє про своє небажання нести такі обов’язки та/або фактично припиняє їх виконувати. Тобто зазначена відмова може полягати і в бездіяльності - коли військово­службовець, хоч і перебуває на території військової частини (у місці служби) (або, якщо він є, наприклад, особою офіцерського складу, систематично з’являється на службу), але демонстративно не виконує обов’язків військової служби, явно ігноруючи встановлений порядок її проходження.

Якщо військовослужбовець відмовляється під час бою діяти зброєю, відповідаль­ність настає за ст. 429.

Ухилення від несення обов’язків військової служби незалежно від того, яким шляхом воно досягнуте, а також відмова від несення таких обов’язків вважаються за­кінченим злочином з моменту фактичного припинення несення обов’язків військової служби. Тривалість ухилення не має значення для кваліфікації і враховується тільки при призначенні покарання. Одна лише заява про небажання проходити військову служ­бу без конкретних дій (бездіяльності), спрямованих на здійснення зазначеного наміру, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби.

Особи, направлені для відбування покарання в дисциплінарний батальйон, є вій­ськовослужбовцями строкової служби, тому ухилення їх від військової служби до при­буття в дисциплінарний батальйон, а також під час відбування там покарання, слід ква­ліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за стат­тями 407, 408 або 409.

3. Суб’єктом злочину є тільки військовослужбовець (незалежно від категорії*). Проте, суб’єктом відмови від несення обов’язків військової служби не можуть бути: курсант, у разі відмови від подальшого навчання у військовому навчальному закладі, особа, яка проходить військову службу за контрактом, чи особа офіцерського складу, яка прохо­дить кадрову військову службу - у разі небажання її проходити.

Особи, які мають релігійні переконання і належать до діючих відповідно до зако­нодавства релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники, свідки єгови та деякі інші), зазвичай проходять альтер­нативну службу і не можуть стати суб’єктами цього злочину. Але в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть бути встановлені окремі обмеження права на альтер­нативну службу. У цьому разі відмова від несення обов’язків військової служби може бути вчинена й особою, яка, маючи в звичайних умовах право на альтернативну служ­бу, в цих надзвичайних умовах призвана на військову.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Якщо військовослужбовець під час несення вартової служби вчинив самокалічення, наприклад з метою інсценування нападу на нього й одержання заохочення, він має нести відповідальність тільки за порушення правил вартової служби. Не несе кримінальну відповідальність і військовослужбовець* який хоч і вчинив самокалічення, але умисел його був спрямований на самогубство.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Затвер­джений постановою КМ№ 2066 від 10 листопада 1999 р.

Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах Украї­ни. Затверджене наказом МО№ 2 від 4 січня 1994 р.

Інструкція про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України. Затверджена наказом МО № 490 від 24 грудня 1997р.

Постанова ПВС Ns 15 від 28 грудня 1996р. «Про практику направлення військовослужбов­ців, які вчинили злочини, в дисщплінарний батальйон» (п. 6).

Стаття 410. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбов­цем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем

1. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бо­йових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволо­діння ними шляхом шахрайства -

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

2. Ті самі дії, вчинені військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли істотну шкоду,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, розбій з метою заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого,-

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення права власності щодо військового майна. Додатковим факультативним об’єктом у різ­них формах цього злочину можуть бути життя та здоров’я, воля, честь і гідність особи, порядок виконання службовими особами своїх повноважень або інші блага.

2. Предметом злочину є: 1) зброя; 2) бойові припаси; 3) вибухові або інші бойові речовини; 4) засоби пересування; 5) військова та спеціальна техніка; 6) інше військове майно. Разом з тим, за конструкцією складу, предметом злочину, якщо він вчинений у формі розбою, а також вимагання, обтяженого насильством, небезпечним для життя та здоров’я потерпілого (ч. З ст. 410), інше військове майно не є.

У цій статті поняття зброя охоплює всі можливі види зброї, які належать до вій­ськового майна: будь-яка вогнепальна зброя; інші звичайні засоби ураження; ядерна, хімічна, біологічна, лазерна, інфразвукова, радіологічна та інші види зброї масового знищення, у т. ч. нові їхні види (скажімо, зброя об’ємного вибуху); холодна зброя;

газова зброя нервово-паралітичної дії; пневматична зброя калібру понад 4,5 мм зі швид­кістю польоту кулі понад 100 м/с.

Не можуть визнаватися зброєю: сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери); пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмер­тельної дії; ракетниці, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять вибухових речовин і сумішей; навчальна зброя; предмети, які ви­знаються законодавством України спеціальними засобами. Незаконне заволодіння та­кими предметами може кваліфікуватися за ст. 410 як незаконне заволодіння іншим вій­ськовим майном.

Про поняття зброя див. також коментар до ст. 404.

Бойовими припасами є частина (вид) озброєння, безпосередньо призначена для ураження живої сили противника, знищення його бойової техніки, руйнування укріп­лень, споруд і виконання спеціальних завдань. До боєприпасів належать артилерійські, реактивні снаряди, бойові частини ракет і торпед, патрони до військової стрілецької зброї, гранати, авіаційні і глибинні бомби, інженерні і морські міни, підривні заряди, димові шашки та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху.

Боєприпасами мають визнаватися й імітаційно-піротехнічні вироби, освітлювальні засоби та вибухові пакети, які містять речовини, здатні до вибуху (тротил, гексоген, тетрил), і можуть бути приведені до дії без додаткових пристосувань, а також вибухові прилади кустарного виготовлення. Проте, боєприпасами не визнають навчальні та холості гранати, бомби, міни, а також стріли до арбалету чи подібних до нього видів холодної зброї (останні є складовою частиною такої зброї).

Викрадення складових частин, деталей чи вузлів, комплект яких дає змогу вигото­вити придатні до використання зброю чи бойові припаси, слід розцінювати як закінче­ний злочин і кваліфікувати за ст. 410 як незаконне заволодіння зброєю (бойовими при­пасами).

Вибухові речовини - це порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речо­вини, їхні сполуки або суміші, здатні вибухнути без надходження кисню.

Термін «вибухові матеріали» об’єднує в собі два терміни - «вибухові речовини» і «засоби ініціювання». При цьому вибухові речовини - це хімічні сполуки чи суміші, здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції з утворенням газоподібних продуктів та виділенням тепла. До них на­лежать амоніти, амонали, тротил, вибухові напівпродукти утилізації (порохи) тощо. Отже, засоби ініціювання, тобто зовнішні джерела імпульсу для здійснення вибуху (на­приклад, вогнепровідні та детонаційні шнури, електродетонатори, капсули-детонатори, запалювальні трубки), законодавством до вибухових речовин не відносяться. За умови, що вони призначені для вчинення вибуху, їх можна віднести до боєприпасів.

Крім вибухових, до інших бойових речовин можна віднести бойові отруйні речо­вини - сполуки, що використовуються для спорядження хімічних (фосген, хлорпікрин, іприт, зарін, зоман тощо) та біологічних боєприпасів (біологічні агенти), частину так званих виробів спецхімії (піротехнічні суміші, сумішні ракетні палива та вироби на їх основі) тощо.

Основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища.

Поняття «військова та спеціальна техніка» частково охоплює собою поняття «зброя», «бойові припаси» і «засоби пересування». Останнє ж є юридичним синоні­мом поняття «транспортні засоби», й означає механічні пристрої, обладнані двигуном і призначені для перевезення людей або вантажу, у т. ч. такі, на яких встановлено спеціальне обладнання або механізм, або для виконання спеціальних функцій (буді­вельних, ремонтних, медичних тощо), а також причепи та напівпричепи до них. У військових формуваннях до них належать призначені для використання при безпо-

середньому виконанні бойових і спеціальних завдань, зокрема: а) транспортні маши­ни: легкові та вантажні автомашини, автобуси, мотоцикли; б) спеціальні машини: автокрани, грейдери, трактори, бульдозери, санітарні машини, пересувні ремонтні майстерні; в) бойові машини: танки, броньовики, самохідні установки, машини з пе­ресувними командними пунктами; г) відомчий залізничний рухомий состав; д) відом­чий повітряний транспорт: гелікоптери, літаки, планери, аеростати; е) підводні човни, авіаносці, крейсери, міноносці, катери та інші військові кораблі, машини-амфібії, плавучі бази, буксири, баржі тощо.

Незаконне заволодіння військовослужбовцем військовим транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я по­терпілого, або вчинене організованою групою, або якщо цим було завдано великої ма­теріальної шкоди (реальних збитків на суму понад 250 нмдг), підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 289 і частиною 1 або 2 ст. 410, а ті самі дії, вчинені шляхом розбою або шляхом вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого,- злочинів, передбачених ч. З ст. 289 і ч. З ст. 410.

Предметом злочину, передбаченого ст. 410, є лише такі види зброї, бойових при­пасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки, які належать до військового майна. При цьому не має значення, виготовлені вони заводським або іншим способом, чи перебувають вони на озброєнні військових формувань України, чи мають воєнне, спортивне, мисливське чи інше при­значення, повністю справні чи мають дефекти.

Крім зазначених предметів, до іншого військового майна можна віднести апаратуру керування вогнем, засоби зв’язку, спеціальну техніку інженерних військ і військ радіа­ційно-хімічного і біологічного захисту, спеціальне електронне, броньоване, захисне обладнання, спеціальні й індивідуальні засоби захисту від зброї масового знищення, пально-мастильні матеріали тощо.

Незаконне заволодіння завідомо несправною зброєю (наприклад, навчальною) і приведення її в придатний до використання за призначенням стан необхідно кваліфіку­вати за статтями 410 і 263 як заволодіння військовим майном та незаконне виготовлен­ня вогнепальної зброї. Так само мають кваліфікуватися дії винного й у разі, коли для виготовлення придатної до використання зброї частина деталей була ним викрадена, а решта виготовлена самостійно чи придбана будь-яким іншим чином.

Військове майно взагалі - це державне майно, закріплене за військовими частина­ми, закладами, установами та організаціями. До військового майна належать будинки, споруди, передавальні пристрої, всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпа­си, пально-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, ре­чове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне майно, майно зв’язку тощо.

Військове майно закріплюється за військовими частинами, закладами, установами та організаціями ЗС та інших військових формувань на праві оперативного управління, а та­кож може потрапити в їхню власність або розпорядження в результаті ведення ними госпо­дарської діяльності: виробництва продукції, виконання робіт і надання послуг, ведення під­собних господарств, отримання в оренду певних видів рухомого та нерухомого майна.

Предметом шахрайства і вимагання, передбачених ст. 410, є не тільки військове майно, а й право на нього, а вимагання, крім того, і будь-які дії майнового характеру.

3. З об’єктивної сторони злочин характеризується діями, які можуть виразитися у таких формах:

1. викрадення військового майна;

2. привласнення військового майна;

3. вимагання військового майна;

4. заволодіння військовим майном шляхом шахрайства (ч. 1 ст. 410);

5. заволодіння військовим майном військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем (ч. 2 ст. 410);

6. розбій з метою заволодіння окремими видами військового майна - зброєю, бойо­вими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою (ч. З ст. 410).

Вчинені військовослужбовцем викрадення, привласнення, шахрайство щодо нарко­тичних засобів, психотропних речовин або їхніх аналогів, обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їхніх аналогів, офіцій­них документів, штампів і печаток, якщо вони є видами військового майна, повністю охоплюються ст. 410.

Вживаним у ст. 410 терміном «викрадення» охоплюється вилучення військового майна шляхом крадіжки, грабежу і розтрати.

Ознака вчинене військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем передбачає, що зазначена особа для заволодіння військовим майном використовує своє службове становище (наприклад, службове становище полегшує їй проникнення до місць зберігання майна, дає змогу усунути певні перешкоди тощо). Якщо ж військова службова особа вчинює, наприклад, викрадення військового майна шляхом крадіжки, грабежу, шахрайства, або вимагає таке майно чи вчинює розбій з метою заволодіння ним, але правовий статус цієї особи в даному випадку не має кримі- нально-правового значення, то зазначена ознака не застосовується.

Про поняття викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння шляхом шах­райства, заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, розбій див. також коментар до статей 262, 185-191, а про поняття військова службова особа - дост. 423.

4. Суб’єктом цього злочину, з огляду на пряму вказівку законодавця, є військово­службовець. Військовозобов’язаний за вчинення передбачених ст. 410 дій під час про­ходження зборів несе відповідальність, залежно від предмета злочину, за ст. 262 або статтями 185-191, 308, 313.

5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотивом злочину може бути користь, помста тощо, але на кваліфікацію злочину мотив не впли­ває. Метою розбою є заволодіння видами майна, переліченими в ч. З ст. 410.

Розбій з метою заволодіння іншими видами військового майна, крім прямо перелі­чених у ч. З ст. 410, кваліфікується за ст. 187 або за ч. З ст. 262 (щодо радіоактивних матеріалів), за ч. З ст. 308 (щодо наркотичних засобів, психотропних речовин або їхніх аналогів) чи ч. З ст. 313 (щодо обладнання для виготовлення наркотичних засобів, пси­хотропних речовин або їхніх аналогів), а вимагання інших видів майна, крім переліче­них у ч. З ст. 410, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров’я потерпі­лого,- за ч. З ст. 189 або, відповідно, за ч. З ст. 262, ч. З ст. 308 чи ч. З ст. 313.

Психічне ставлення до істотної шкоди (ч. 2 ст. 410) може бути тільки необережним, оскільки зміст цієї шкоди кримінальний закон не визначає.

6. Кваліфікованими видами викрадення, привласнення, вимагання військовослуж­бовцем військового майна або заволодіння ним шляхом шахрайства є вчинення таких дій: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) якщо це заподіяло істотну шкоду (ч. 2 ст. 410).

Особливо кваліфікованими видами перелічених дій, а також кваліфікованим ви­дом заволодіння військовим майном військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем є вчинення їх в умовах воєнного стану або в бойовій обстанов­ці, а особливо кваліфікованим видом вимагання військового майна - вимагання, поєд­нане з насильством, небезпечним для життя та здоров’я потерпілого (ч. З ст. 410).

Незаконне заволодіння вогнепальною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами слід визнавати повторним у разі вчинення його особою, яка раніше вчини­ла злочин, передбачений ст. 410 або ст. 262, незалежно від того, чи було її за це засу­джено, а також чи була вона виконавцем чи іншим співучасником такого злочину. За ознакою повторності за ч. 2 ст. 410 слід кваліфікувати також передбачені ч. 1 цієї статті дії, вчинені після розбійного нападу або вимагання, поєднаного з насильством.

Про поняття повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар відповідно до статей 32, 28, а про поняття вимагання, поєднане з насиль­ством, небезпечним для життя та здоров’я потерпілого - до ст. 189.

Під істотною шкодою у ч. 2 ст. 410 слід розуміти такі наслідки викрадення, при­власнення, вимагання військового майна або заволодіння ним шляхом шахрайства, як завдання значної матеріальної шкоди, приведення у непридатність військової техніки, неможливість виконання частиною (підрозділом) бойового завдання, необхідність за­лучення значних сил і засобів до розшуку військового майна, яке незаконно потрапило у володіння військовослужбовця, тощо.

Вчинення злочину шляхом проникнення до приміщення, сховища чи без такого проникнення, застосування чи незастосування насильства при грабежі, вчинення ви­крадення, привласнення, вимагання, заволодіння майна шляхом шахрайства, зловжи­вання службовим становищем або розбою у великих чи особливо великих розмірах, а також вчинення шахрайства з використанням електронно-обчислювальної техніки чи без такого використання додаткової кваліфікації за відповідними частинами статей 185-191, 262 та інших не потребують.

Разом з тим, вчинене шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати за­володіння військовим майном вартістю до 0,2 нмдг тягне адміністративну відповідаль­ність за ст. 51 КАП.

7. Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю, бойовими припасами, ви­буховими речовинами є самостійним складом злочину, то подальші їх носіння, збері­гання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 410 та ч. 1 ст. 263.

Якщо викрадення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочи­ну, то такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповід­ною частиною ст. 410 і ч. 1 ст. 263, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину.

Конституція України (статті 13, 41).

Конвенція про маркування пластичних вибухових речовин з метою виявлення від 1 березня 1991 р. Ратифікована Україною 3 грудня 1997р.

Протокол про вибухонебезпечні предмети — наслідки війни до Конвенції про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що завдають надмірних ушкоджень або мають невибіркову дію, схвалений 28 листопада 2003 р. Протокол прийнятий Україною згідно з Законом від 22 грудня 2004 р.

Закон України «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організа­ції розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, до­рогоцінного каміння та валютних цінностей» від 6 червня 1995 р.

Закон України «Про господарську діяльність у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 р. (ст. 1).

Закон України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 р. (статті 1 і 3).

Закон України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і ор­ганізації, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії» від 21 вересня 2000 p. (cm. 1).

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 жовтня 2000 p. (ст. 14).

Закон України «Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення» від 23 грудня 2004 р.

Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі. Затверджене постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23 червня 1995 р.

Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матері­альних цінностей. Затверджений постановою КМ№ 116 від 22 січня 1996р.

Перелік спеціальних засобів, що застосовуються військовослужбовцями Служби правопо­рядку під час здійснення службових обов'язків. Додаток до Правил застосування спеціальних засобів військовослужбовцями військової служби правопорядку у Збройних Силах України під час здійснення службових обов'язків. Затверджені постановою КМ N2 83 від 18 січня 2003 р.

Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та викорис­тання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів. Затверджена наказом МВС Я? 622 від 21 серпня 1998 р.

Положення про проведення технічного огляду транспортних засобів Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N2 560 від 21 вересня 2005 р.

Положення про продовольче забезпечення Збройних Сил України на мирний час. Затвер­джене наказом МО N2 402 від 9 грудня 2002 р.

Постанова ПВС N2 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибухо­вими пристроями чи радіоактивними матеріалами».

Постанова ПВС N2 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпід­ставно нажитого майна».

Постанова ПВС N2 10 від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Стаття 411. Умисне знищення або пошкодження військового майна

1. Умисне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна -

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є порядок здійснення права власності щодо військового майна. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя та здоров’я особи, довкілля тощо.

2. Предмет злочину - зброя, бойові припаси, засоби пересування, військова та спе­ціальна техніка та інше військове майно. Відповідні поняття визначені у коментарі до ст. 410. Проте поняття майно у диспозиції ст. 411 має дещо інше значення, ніж у дис­позиціях ст. 410. Адже, як правило, неможливим є викрадення чи привласнення неру­хомого військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства. Знищення ж відповід­них об’єктів або їхнє пошкодження є цілком можливим. З іншого боку, можна вимагати право на військове майно, але знищити чи пошкодити таке право неможливо. Особли­вим видом військового майна, знищення якого має суттєві негативні наслідки, є бойо­вий прапор - символ честі, доблесті, слави військової частини, почесний знак, що визначає особливості її бойового призначення, історії та заслуг.

Предметом розглядуваного злочину може бути будь-яке військове майно, крім окремих його видів, знищення чи пошкодження яких передбачено відповідними стат­тями Особливої частини КК як спеціальний вид знищення чи пошкодження майна (у т. ч. такого, що може бути військовим). Так, відповідальність за іншими статтями за наявності інших необхідних ознак тягне знищення (зруйнування) чи пошкодження (зіпсуття) таких видів військового майна: за ст. 113 - об’єктів, які мають важливе оборонне чи народногосподарське значення; за ст. 179 - релігійних святинь; за ст. 265 - радіоактивних матеріалів; за ст. 277 - шляхів сполучення, споруд на них, рухомого составу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації; за ст. 298 - пам’яток історії та культури; за ст. 338 - Державного Прапора України; за ст. 357 - офіційних докумен­тів, штампів і печаток, що перебувають у військових частинах чи установах тощо. Умисне знищення (пошкодження) військовослужбовцем майна, яке не є військовим і не належить до спеціальних видів майна, зазвичай кваліфікується за ст. 194.

Взагалі предметом знищення чи пошкодження майна може виступати тільки чуже майно. Військове майно завжди є чужим для будь-якого військовослужбовця. Для квалі­фікації злочину за ст. 411 не має значення, належить військове майно військовій частині (установі), в якій проходить службу даний військовослужбовець, чи іншій військовій час­тині (установі). Умисне знищення або пошкодження військовослужбовцем предметів обмундирування або спорядження, виданих йому у приватну власність, не є злочином.

Умисне знищення або пошкодження військового майна, що перебуває у власності військових формувань інших держав, міжнародних організацій на території України, кваліфікується за ст. 194: такі дії посягають на право власності на чуже майно, але не спричинюють шкоди встановленому в Україні порядку несення військової служби.

У разі, якщо знищення чи пошкодження військового майна відповідно до закону не тягне кримінальної відповідальності (див. ч. 2 ст. 9 КАП), таке діяння може, згідно з правилами ст. 15 КАП, потягнути адміністративну або дисциплінарну відповідаль­ність військовослужбовця чи військовозобов’язаного. Це стосується, зокрема, правопо­рушень, передбачених статтями 103-2, 104, 109, 111, 114, 139, 147 КАП.

3. Об’єктивна сторона злочину характеризується суспільно небезпечними діями і наслідками у вигляді знищення або пошкодження військового майна і причинним зв’язком між зазначеними діями і наслідками.

За конструкцією диспозиції ч. 1 ст. 411 виділяється одна форма злочину: знищення або пошкодження військового майна, вчинене будь-яким способом (крім загальнонебез- печного). Таким чином, спосіб вчинення злочину (підпал або інший загальнонебезпеч- ний спосіб), а також тяжкі наслідки є кваліфікуючими ознаками складу цього злочи­ну (ч. 2 ст. 411).

Словосполучення «знищення або пошкодження» слід розглядати як таке, що стосу­ється як суспільно небезпечного діяння, так і його наслідків. Про поняття знищення та пошкодження майна див. коментар до ст. 194.

Кваліфікація за сукупністю злочинів, що полягають у викраденні військового май­на, і злочинів, що полягають у його знищенні або пошкодженні, можлива лише в разі реальної сукупності. Це характерно, наприклад, для випадків, коли майно знищується з метою знешкодити докази вчиненого викрадення для утруднення розкриття злочину (скажімо, особа підпалює горище казарми, де вона заховала викрадене нею майно), ко­ли знищення одного майна є способом готування для викрадення іншого (особа пошко­джує систему сигналізації з метою безперешкодного проникнення до сховища), або ко­ли викрадення певного майна неможливе без пошкодження іншого, частиною якого є викрадене майно.

Якщо ж військовослужбовець знищує раніше викрадене ним майно як непотрібне йому, ці дії кваліфікуються тільки як викрадення, оскільки на момент знищення такого майна він, хоча й незаконно, але вже здійснює володіння ним.

Знищення або пошкодження військовослужбовцем військового майна, яке він зо­бов’язаний охороняти під час несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, ква­ліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 411 і 418 або 421.

4. Суб’єкт злочину - будь-який військовослужбовець, а так само військовозобов’я­заний під час проходження ним відповідних зборів.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Проте тільки необережним може бути ставлення винного до наслідків у вигляді загибелі людей чи інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 411).

У разі умисного ставлення особи до наслідків у вигляді загибелі людей (напри­клад, коли знищення військового майна є способом вбивства) вчинене потребує додат­кової кваліфікації за статтею КК, яка передбачає умисне вбивство, а у вигляді умис­ного тяжкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження,- відповідно за стаття­ми 121 чи 122.

Якщо військовослужбовець вважає, що ним знищується (пошкоджується) вій­ськове майно, а насправді воно таким не є, відповідальність настає за замах на знищення (пошкодження) військового майна. Навпаки, як замах на знищення іншого чужого майна (крім окремих його видів, про що йшлося вище) за статтями 15 і 194 кваліфіку­ється знищення (пошкодження) військового майна, якщо винний вважав, що воно не є військовим.

Мета і мотиви не є обов’язковими ознаками цього злочину, але наявність їх може свідчити про необхідність кваліфікувати знищення або пошкодження військового май­на за іншими статтями КК (наприклад, за ст. 113).

6. Кваліфікованими видами злочину є знищення або пошкодження військового майна: 1) вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом; 2) які спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 411), а особливо кваліфі­кованими видами - вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 411, в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (ч. З ст. 411).

Умисне знищення або пошкодження військового майна, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці не загальнонебезпечним способом і якщо вони не спри­чинили тяжких наслідків, кваліфікуються за ч. 1 ст. 411.

Підпал - це свідоме спричинення пожежі застосуванням джерела вогню до пев­них об’єктів. Під знищенням або пошкодженням майна шляхом підпалу у цій статті розуміється знищення або пошкодження цього майна вогнем у випадках, коли такий підпал є загальнонебезпечним, тобто він створює загрозу життю та здоров’ю людей або заподіяння значних матеріальних збитків. Тому умисне знищення або пошко­дження майна вогнем, котре не створювало такої загрози (наприклад, спалення речі у багатті), слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 411.

До інших загальнонебезпечних способів знищення або пошкодження майна можна віднести, скажімо, вчинення вибуху, затоплення чи організацію катастрофи, застосування отрути для отруєння собак, коней, інших тварин, що використовують­ся військовими формуваннями, забруднення приміщень небезпечними відхода­ми тощо.

Сама загальнонебезпечність способу багато в чому залежить як від факту створення небезпеки для життя чи здоров’я громадян, так і від властивостей того чи іншого майна. Наприклад, загальнонебезпечним способом знищення архіву чи бібліотеки мають визнаватися їхній підпал або затоплення їх водою. Разом з тим затоплення водою вій­ськового стрільбища може і не бути визнане загальнонебезпечним.

Поняття загибель людей передбачає загибель двох чи більше осіб.

Питання про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками, має вирішу­ватися судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин спра­ви. До них може належати загибель однієї особи, заподіяння одній, двом чи більше особам тяжких тілесних ушкоджень, виведення з ладу повністю або на тривалий час військової чи спеціальної техніки, важливих споруд (аеродрому, систем водо- та енер­гопостачання, зв’язку тощо), невиконання бойового завдання, спричинення великої ма­теріальної шкоди, залишення людей без житла або засобів до існування, радіоактивне, хімічне, бактеріологічне забруднення навколишнього середовища тощо.

7. Умисне знищення або пошкодження військового майна в деяких випадках не може розглядатися як суспільно небезпечне діяння. Насамперед це стосується випад­ків, коли воно вчинене у стані крайньої необхідності (ст. 39) або в умовах виправданого ризику (ст. 42).

Положення про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві. Затверджене постановою КМ N9 1112 від 25 серпня 2004 р.

Порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків з військовослужбовцями Служ­би безпеки України. Затверджений наказом СБ № 443 від 12 грудня 2002 р.

Інструкція про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків та аварій у Державній прикордонній службі України. Затверджена наказом Адміністрації ДПС № 282 від 11 квітня 2006р.

Інструкція про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України. Затверджена наказом МО N9 36 від 6 лютого 2001 р.

Постанова ПВС № 4 від 2 липня 1976р. «Про питання, що виникли в судовій практиці в справах про знищення та пошкодження державного і колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення правил пожежної безпеки» (пункти 2, 3).

Стаття 412. Необережне знищення або пошкодження військового майна

1. Необережне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засо­бів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового май­на, що заподіяло шкоду у великих розмірах,-

караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі на­слідки,-

караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на строк до трьох років.

1. Об’єкт цього злочину та його предмет збігаються з об’єктом та предметом зло­чину, передбаченого ст. 411. Необережне знищення або пошкодження чужого майна, яке не є військовим, якщо це спричинило загибель людей або заподіяння тяжких тілес­них ушкоджень, кваліфікується за ст. 196.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується суспільно небезпечними діями, наслідками у вигляді знищення або пошкодження майна, що заподіяло шкоду у вели­ких розмірах, і причинним зв’язком між зазначеними діями і наслідками.

Під шкодою у великих розмірах тут слід розуміти саме матеріальну шкоду: прямі збитки та упущену вигоду. Чи заподіяло вчинення злочину шкоду у великому розмірі, є питанням факту і має вирішуватися органом дізнання, слідчим, прокурором та судом залежно від конкретних обставин справи. При цьому мають враховуватися загальна і військова цінність, унікальність майна тощо.

Про відмежування цього злочину від зіпсування ввірених для службового користу­вання зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання див. коментар до ст. 413.

3. Суб’єкт злочину - будь-який військовослужбовець (військовозобов’язаний під час проходження відповідних зборів).

Якщо майнова шкода у розмірах, які перевищують 250 нмдг, настала в результаті недбалого ставлення до служби військової службової особи, остання несе відповідаль­ність на підставі ст. 425.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю до діяння і до наслідків.

Якщо особа необережно ставиться тільки до наслідків у вигляді заподіяння шкоди у великих розмірах, загибелі людей та інших тяжких наслідків, а до наслідків у вигляді знищення (пошкодження) майна - умисно, вчинене має кваліфікуватися за ст. 411.

5. Про поняття загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до ст. 411.

Стаття 413. Втрата військового майна

(Частину першу статті 413 виключено на підставі Закону Ns 270-VI від 15 квітня 2008 р.)

2. Втрата або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання -

караються арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплі­нарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

3. Ті самі діяння, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

(Стаття 413 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15 квіт-

ня 2008 р.)

1. Об’єкт злочину - порядок користування військовим майном.

2. Злочин з об’єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді порушення правил зберігання ввірених для службового користування предметів вій­ськового майна, суспільно небезпечними наслідками у виді втрати або зіпсування тако­го майна і причинним зв’язком між зазначеними діяннями і наслідками (ч. 2 ст. 413).

Порушення правил зберігання предметів військового майна означає, що військово­службовцем порушуються правила, установлені відповідними нормами військових статутів, інших законів України, наказів по військових формуваннях тощо, визначені для запобігання фактам втрати, знищення, пошкодження, викрадення військового май­на взагалі або його окремих видів.

Втрата передбачає вихід предметів із володіння військовослужбовця, у зв’язку з чим він позбавляється можливості користуватися ними. Зіпсування - це стан пред­метів, за яким вони характеризуються повною або частковою непридатністю для використання. На відміну від необережного знищення чи пошкодження предметів військового майна у разі їхнього зіпсування вони стають непридатними для викорис­тання внаслідок дії природних сил, яка стала можливою в результаті недбалого став­лення особи до правил зберігання зазначених предметів, а не внаслідок руйнівних (пошкоджувальних) дій винного.

За продаж, заставу, передачу в користування предметів обмундирування або споря­дження військовослужбовці та військовозобов’язані під час проходження зборів несуть лише дисциплінарну та матеріальну відповідальність.

Відмежовувати цей злочин від необережного знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна (ст. 412) слід насамперед за ознаками діяння і наслідків: по-перше, знищення та пошкодження майна передбачає конкретні дії особи, під час яких вона впливає на майно руйнівними (пошкоджувальними) засобами, а зіпсування предметів військового майна передбачає, що майно стає непридатним для його використання внаслідок дії природних сил, яка стала можливою в результаті недбалого ставлення особи до правил зберігання цього майна; по-друге, діяння, передбачене ст. 412, є ка­раним лише за настання конкретних вказаних в законі наслідків у виді шкоди у вели­ких розмірах або загибелі людей чи інших тяжких наслідків, а зіпсування предметів військового майна тягне кримінальну відповідальність за умови, що шкода, що наста­ла, є істотною.

3. Предметом злочину є зброя, бойові припаси, засоби пересування, предмети техніч­ного постачання або інше військове майно, яке ввіряється військовослужбовцям для службового користування.

Про поняття зброя, бойові припаси, засоби пересування, інше військове майно див. коментар до ст. 410. Під предметами технічного постачання слід розуміти засоби зв’язку, апарати, прилади та інші технічні засоби, що знаходяться на оснащенні військових формувань України для забезпечення їх діяльності. Взагалі ж зброю, боє­припаси, засоби пересування (транспортні засоби), предмети технічного постачання можна об’єднати під єдиним поняттям «військова техніка».

Ввіреними для службового користування є відповідні предмети інвентарного майна, а також зброя, боєприпаси, засоби пересування тощо, які надаються військово­службовцю для виконання конкретних обов’язків військової служби і підлягають повер­ненню після тимчасового користування ними (їхньої експлуатації). Інвентарним май­ном є, зокрема, деякі види речового майна і спорядження (наприклад, для офіцерів і прапорщиків - плащ-намет спеціальний, фляга, для військовослужбовців строкової служби - сумка польова, мішок речовий, плащ-накидка, казанок тощо, для військовозо­бов’язаних під час зборів - крім того, постільні речі), а також спеціальний (для військо­вослужбовців бойових машин, сил протиповітряної оборони, аеромобільних військ, частин спеціального призначення тощо) і льотно-технічний одяг, спортивне майно, му­зичні інструменти тощо.

Оскільки злочином, відповідно до ст. 11, є передбачене цим Кодексом лише суспіль­но небезпечне діяння, то не може вважатися ним порушення правил зберігання ввірених для службового користування предметів військового майна, наслідком якого є втрата або зіпсування військового майна незначної вартості.

Не є такими, що ввірені для службового користування, предмети військового майна, передані військовослужбовцю під охорону, для транспортування тощо. Не є предметом цього злочину обмундирування та спорядження, що видається військовослужбовцям строкової служби для особистого користування, а також речове майно, що* видається особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам та військовослужбовцям, які проходять службу за контрактом, оскільки з моменту його отримання ці особи здійс­нюють над ним право власності.

Військові службові особи, винні у втраті або зіпсуванні предметів військового май­на, переданого їм під звіт, несуть відповідальність за ст. 425.

4. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’я­заний під час проходження ним зборів.

5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (ч. З ст. 413).

Положення про порядок речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та інших військових формувань у мирний час. Затверджене постановою КМ № 1444 від 28 жовтня 2004 р.

Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N9 300 від 16 липня 1997р.

Порядок відпуску речового майна військовим частинам та застосування норм забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України речовим майном у мирний час. Затверджений нака­зом МО N9 45 від 31 січня 2006р.

Стаття 414. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речо­винами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення

1. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, ви­буховими, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а так само з радіоактивними матеріалами, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або створило небезпеку для довкілля,-

карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам або смерть потерпілого,-

карається позбавленням волі на строк від двох до десяти років.

3. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило заги­бель кількох осіб чи інші тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.

(Стаття 414 із змінами, внесеними Законом № 1071-V від 24.05.2007 р.)

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок експлуатації військової техні­ки (частиною якого є порядок поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення). Його додатковим обов’язковим об’єктом є здо­ров’я особи, а додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя особи, право власності, довкілля тощо.

2. Предметом злочину є зброя, бойові припаси, вибухові, інші речовини і предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а так само радіоактивні матеріали. Останні також становлять підвищену небезпеку для оточення.

Про поняття зброя, бойові припаси, вибухові речовини див. коментар до статей 404 і 410. У ст. 414 до зброї належать лише такі її види, які становлять підвищену небезпеку для оточення. Тому не є предметом розглядуваного злочину холодна зброя (багнет, ко­ртик, шашка тощо). Про поняття радіоактивні матеріали див. коментар до ст. 201.

У диспозиції ч. 1 ст. 414 названі лише найтиповіші із предметів (речовин), які можуть становити підвищену небезпеку для оточення. Крім того, до них можуть бути віднесені й будь-які інші предмети (речовини), які характеризуються низкою власти­востей: здатністю впливати на матеріальні об’єкти і викликати в них зміни у вигляді зруйнувань або порушень життєво важливих функцій живих організмів, великою кон­центрованою внутрішньою енергією, а також тим, що процес виділення енергії, що вже почався, не підлягає контролю і припиненню. Це можуть бути вибухонебезпечні гази, електричні акумулятори підвищеної потужності, небезпечні відходи тощо.

Не є такими предметами ті, руйнуючі властивості яких забезпечуються переважно фізичною силою людини, або зовнішньою механічною, термічною, електричною та ін­шою енергією, а не внутрішньою енергією предмета (речовини) - транспортний засіб, окріп, електричний прилад тощо.

3. об’єктивної сторони злочин характеризується: 1) суспільно небезпечними діями чи бездіяльністю у виді порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення; 2) наслідками у виді заподіяння ті­лесних ушкоджень або створення небезпеки для довкілля; 3) причиновим зв’язком між зазначеними діями і наслідками.

Порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять під­вищену небезпеку для оточення, передбачає порушення норм військових статутів, ін­ших законів, інструкцій, положень, які визначають порядок поводження військовослуж­бовців з цими речовинами і предметами, дотримання якого є обов’язковим для запобі­гання нещасним випадкам з людьми, аваріям, катастрофам, іншим тяжким наслідкам. Таке порушення може полягати в неналежному виконанні регламентних робіт на ракет­ній установці, що потягло несанкціонований пуск ракети, у недбалому зберіганні вогне­пальної зброї, унаслідок чого вона потрапила до рук неосвіченої у ній людини, тощо.

Проте недбале зберігання військовослужбовцем іменної вогнепальної зброї, якщо це спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, слід кваліфікувати за ст. 264.

Порушення правил поводження з вибуховими або легкозаймистими речовинами, яке полягає у незаконному перевезенні їх військовослужбовцем (крім члена екіпажу) на цивільному повітряному судні, кваліфікується за ст. 269.

У частинах 1 і 2 ст. 414 під тілесними ушкодженнями слід розуміти заподіяння тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості. Про поняття тілесних ушкоджень див. коментар до статей 121, 122 і 125.

Потерпілим від цього злочину може бути як військовослужбовець, так і цивільна особа.

Порушення військовослужбовцем правил поводження з автоматом (карабіном), ви­даним йому для несення вартової (вахтової) чи прикордонної служби, якщо водночас це було пов’язано з порушенням правил несення відповідної служби, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 414 і 418 або 419.

Про поняття створення небезпеки для довкілля див. коментар до статей 239, 265.

4. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, а так само військовозобов’язаний під час проходження зборів: а) якому відповідні речовини (предмети) були надані (ввірені) у службове користування, передані для охорони, перевезення, підрахунку, проведення занять, обслуговування тощо; б) який з огляду службового становища чи у зв’язку з виконанням певних обов’язків мав до них відношення і скористався ними без дозволу командування; в) який незаконно отримав ці речовини (предмети) внаслідок їх викра­дення, привласнення, вимагання тощо. В останньому випадку дії винного додатково кваліфікуються за ст. 410.

Військовослужбовець, якому відповідна речовина (предмет) була надана (ввірена) у службове користування, повинен усвідомлювати її властивості як такої, що становить підвищену небезпеку для оточення. Здебільшого, коли йдеться про звичайні види зброї, яка перебуває на озброєнні військових формувань України (пістолет, автомат), її властивості звичайно усвідомлюють усі військовослужбовці, оскільки у свій час вони проходили відповідну підготовку (починаючи з допризовної). В інших випадках, коли йдеться, наприклад, про кулемет чи гранатомет, для цього необхідним є певний обсяг спеціальної підготовки. Користування ж деякими іншими речовинами (предметами), такими як міна чи ракетна установка, потребує відповідного курсу підготовки. Тому не може нести відповідальність за цією статтею особа, внаслідок дій якої настали су­спільно небезпечні наслідки, передбачені у диспозиціях ст. 414, якщо вона не мала від­повідного досвіду, знань, не пройшла інструктажу тощо, а тому не могла та/або не по­винна була передбачати суспільно небезпечні наслідки неправильного поводження з відповідними предметами (речовинами), але незважаючи на це відповідні предмети (речовини) були надані (ввірені) їй у службове користування.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є наслідки у вигляді: 1) заподіяння тілес­них ушкоджень кільком особам; 2) смерті потерпілого, а особливо кваліфікуючими:

1. наслідки у вигляді загибелі кількох осіб; 2) інші тяжкі наслідки.

Під кількома особами треба розуміти двох або більше осіб.

До інших тяжких наслідків у ч. З ст. 414 належать: заподіяння матеріальної шкоди у великих розмірах, виведення з ладу повністю або на тривалий час військової чи спе­ціальної техніки, важливих споруд, інших видів цінного, унікального військового май­на, невиконання бойового завдання, залишення людей без житла або засобів до існу­вання, зараження отруйними речовинами значних ділянок землі, водойм і повітря тощо. Питання про віднесення наслідків до тяжких вирішується судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи.

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (роз­діли 2, 4—5).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 144-154).

Закон України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 p. (cm. 1).

Закон України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р.

Положення про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві. Затверджене постановою КМ № 1112 від 25 серпня

2004. р.

Порядок застосування зброї і бойової техніки з ’єднаннями, військовими частинами і під­розділами Військово-Морських Сил Збройних Сил в мирний час у разі виконання ними завдань з охорони підводного простору в межах територіального моря України. Затверджене поста­новою КМ№ 1007 від 19 листопада 2008 р.

Порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків з військовослужбовцями Служ­би безпеки України. Затверджений наказом СБ Ns 443 від 12 грудня 2002 р.

Інструкція про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків та аварій у Державній прикордонній службі України. Затверджена наказом Адміністрації ДПС 282 від 11 квітня 2006р.

Інструкція про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України. Затверджена наказом МО № 36 від 6 лютого 2001 р.

Інструкція про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України. Затверджена наказом Адміністрації ДПС № 200 від 21 жовтня 2003 р.

Стаття 415. Порушення правил водіння або експлуатації машин

1. Порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого,-

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило заги­бель кількох осіб,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є правила водіння й експлуата­ції наземної військової техніки. Його додатковим обов’язковим об’єктом є життя або здоров’я особи.

2. При розгляді справ про злочини, відповідальність за які встановлено ст. 415, слід мати на увазі, що диспозиції сформульованих у них норм - бланкетні. У зв’язку з цим суди повинні ретельно з’ясовувати і зазначати у вироках, у чому саме полягали названі у перелічених статтях порушення; норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів не додержано; чи є причиновий зв’язок між цими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Об’єктивна сторона злочину характеризується: суспільно небезпечними діями або бездіяльністю у вигляді порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціаль­ної чи транспортної машини; суспільно небезпечними наслідками у вигляді нещасних випадків з людьми, загибелі їх чи інших тяжких наслідків; причинним зв’язком між зазначеними діяннями і наслідками. Формами цього злочину є:

1. порушення правил водіння бойової, спеціальної чи транспортної машини;

2. порушення правил експлуатації таких машин.

Бойові машини — це танки, броньовики, самохідні артилерійські та ракетні установ­ки тощо. До спеціальних машин належать автокрани, грейдери, трактори, бульдозери, екскаватори, авто- та електрозавантажувачі, траншеєкопачі, санітарні машини, пересув­ні ремонтні майстерні тощо. Транспортними машинами є автомашини (легкові та вантажні), що призначені для перевезення особового складу, озброєння, іншого військо­вого майна, причепи до них, мотоцикли, інші подібні механічні транспортні засоби.

Для кваліфікації злочину за ст. 415 важливо, щоб бойова, спеціальна або транспорт­на машина належала до військового майна. Про ознаки військового майна див. ко­ментар до ст. 410. Порушення військовослужбовцем правил водіння або експлуатації машини, яка не є військовою бойовою, спеціальною чи транспортною машиною, не може кваліфікуватися за ст. 415. Проте це не стосується випадків, коли, скажімо, транспортна машина, хоча й належить цивільній організації, була передана військовій частині в оренду.

Водіння - це процес безпосереднього управління рухом машини, з початку і до кін­ця якого водій повинен дотримуватися вимог військових статутів, правил дорожнього руху та інших нормативно-правових актів, які регулюють порядок безпеки руху бойо­вих, спеціальних та транспортних машин, у т. ч. окремих їхніх видів, що використову­ються у ЗС та інших військових формуваннях України. Тобто правила водіння, пору­шення яких утворює склад злочину, передбаченого ст. 415, визначаються як норматив- но-правовими актами, що мають загальний характер для всіх осіб, які безпосередньо здійснюють водіння, так і спеціальними актами військового законодавства.

Під експлуатацією машин слід розуміти їхнє використання за призначенням, крім безпосереднього водіння, та проведення необхідного технічного обслуговування з вико­нанням відповідних вимог безпеки. Порушення правил експлуатації може полягати у до­пуску до водіння особи, яка не має на це права, відданні розпорядження водієві про по­рушення правил водіння, випуску в рейс технічно несправної машини тощо. При цьому слід враховувати, що справним вважається повністю укомплектований транспортний засіб, технічний стан якого відповідає вимогам законодавства, правил, норм і стан­дартів щодо забезпечення безпеки дорожнього руху та охорони навколишнього се­редовища.

Військовослужбовець, який керує трактором чи іншою спеціальною самохідною машиною, може нести відповідальність за ст. 415 у разі, коли транспортна подія пов’язана з порушенням правил водіння або експлуатації такої машини. При цьому від­повідальність за ст. 415 настає незалежно від місця, де були допущені порушення пра­вил (на магістралі, шосе, вулиці, залізничному переїзді, полі, території підприємства, у дворі тощо). Це стосується й випадків, коли зазначені правила було порушено під час виконання з допомогою транспортних засобів різних робіт (дорожніх, будівельних та ін.). Якщо ж особа під час виконання таких робіт, хоча б і під час руху чи експлуатації ма­шини, порушила не ці, а інші правила (наприклад, правила охорони праці, зокрема пра­вила техніки безпеки), її дії, за наявності до того підстав, підлягають кваліфікації за статтями КК, які передбачають відповідальність за недодержання саме цих (інших) правил, а у відповідних випадках - за злочини проти життя та здоров’я особи або за знищення чи пошкодження майна.

Про поняття тілесні ушкодження середньої тяжкості і тяжкі тілесні ушко­дження див. коментар до статей 121 і 122.

Загибель потерпілого внаслідок порушення правил водіння або експлуатації ма­шини повністю охоплюється ч. 1 ст. 415. Проте порушення правил водіння, поєднане з наступним ненаданням допомоги потерпілому, який перебуває в небезпечному для життя стані, потребує додаткової кваліфікації за ст. 136.

Заподіяння внаслідок порушення правил водіння або експлуатації машин наслідків у вигляді виведення з ладу повністю або на тривалий час цінної військової техніки, житла громадян, важливих споруд тощо слід кваліфікувати залежно від предмета злочину за статтями 196 або 412.

Порушення правил водіння або експлуатації машини і наступне залишення потер­пілого від такого злочину без допомоги слід кваліфікувати за наявності до того підстав за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 415 та відповідною частиною ст. 135.

3. Суб’єктом цього злочину може бути військовослужбовець (військовозобов’я­заний під час проходження зборів), що несе відповідальність за експлуатацію військової

машини або безпосередньо керує нею. В останньому випадку немає значення, керує він машиною за наказом начальника або взяв її самовільно, є він штатним водієм, має до­статній досвід керування машиною і чи вміє взагалі керувати нею (проте не несе відпо­відальності за діяння, передбачене ст. 415 військовослужбовець, який порушив правила водіння машини під час навчання під контролем інструктора).

За порушення правил експлуатації машин можуть бути притягнуті до відповідаль­ності за ст. 415 тільки військовослужбовці, на яких відповідними актами законодавства покладені обов’язки з експлуатації військової техніки і, зокрема, з контролю за її тех­нічним станом: командири автомобільних підрозділів, техніки (старші техніки), заступ­ники командирів частин і підрозділів по технічній частині, начальники автомобільних служб, чергові парку, механіки-водії, водії, старші машин тощо.

До керування окремими транспортними засобами (тими, які буксирують штатне озброєння та військову техніку (автопоїздами), сідельними тягачами з вантажними (спеціальними) напівпричепами, деякими типами паливозаправників, тягачами, гусенич­ними машинами, тракторами тощо) допускаються водії, які відповідають спеціальним критеріям (стаж роботи на транспортних засобах відповідних категорій, наявність по­свідчення механіка-водія тягача або посвідчення тракториста-машиніста тощо). Тому, якщо за наказом військового начальника військовослужбовець був примушений керу­вати транспортним засобом, права керувати яким він не мав, або передати керування транспортним засобом іншій особі, яка не мала права ним керувати, і це потягло певні тяжкі наслідки, відповідальність за їхнє настання покладається тільки на військового начальника, який віддав такий наказ. Останній має нести відповідальність за ст. 424. Військовослужбовець-водій у такому випадку відповідальність не несе, оскільки з ура­хуванням необережного характеру злочину, передбаченого ст. 415, він фактично не може усвідомлювати відданий йому наказ як явно злочинний (ч. 5 ст. 41).

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

Якщо винний усвідомлював суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяль­ності, передбачав її суспільно небезпечні наслідки і бажав їх або свідомо допускав на­стання цих наслідків, то його дії слід кваліфікувати за відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я громадян.

5. Кваліфікуючою ознакою злочину є загибель кількох осіб. Про поняття кілька осіб див. коментар до ст. 149. У разі загибелі двох людей під час різних дорожньо- транспортних подій винна особа має відповідати за ч. 1 ст. 415 КК.

Закон України «Про дорожній рух» від ЗО червня 1993 р.

Стройовий статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 p. (ст. 162).

Правила дорожнього руху. Затверджені постановою KMNs 1306 від 10 жовтня 2001 р.

Положення про проведення технічного огляду транспортних засобів Збройних Сил України. Затверджене наказом МО Ns 560 від 21 вересня 2005 р.

Положення по підготовці водіїв та інших фахівців автомобільної служби у Збройних Силах України та допуску їх до керування транспортними засобами. Затверджено наказом МО від

10. січня 1997p. Ns 5.

Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України. Затверджене наказом МО Ns 300 від 16 липня 1997р.

Положення про службу безпеки дорожнього руху Держкомкордону. Затверджене наказом Держкомкордону від 24 квітня 1998 p. Ns 169.

Положення про органи безпеки дорожнього руху Міністерства оборони України. Затвер­джене наказом МО від 1 листопада 1999 p. Ns 330.

Постанова ПВС від 23 грудня 2005 p. Ns 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».

Стаття 416. Порушення правил польотів або підготовки до них

Порушення правил польотів або підготовки до них, а також порушення правил експлуатації повітряних апаратів, що спричинило катастрофу або інші тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок здійснення польотів та підго­товки до них, а також порядок експлуатації військових повітряних апаратів. Його додат­ковим обов’язковим об’єктом є життя та здоров’я особи або власність.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризується суспільно небезпечним діянням (діями або бездіяльністю), суспільно небезпечними наслідками у вигляді катастрофи або інших тяжких наслідків, причинним зв’язком між зазначеними діянням та наслід­ками, і може виражатися у порушенні правил: 1) польотів; 2) підготовки до польотів;

3. експлуатації повітряних апаратів.

Повітряний апарат - це повітряне судно (літальний апарат), що тримається в ат­мосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відби­тим від земної поверхні, і здатне маневрувати в тривимірному просторі. До військових повітряних апаратів належать літаки, у т. ч. безпілотні, гелікоптери, планери, аеростати тощо, які належать ЗС, ДПС, іншим військовим формуванням України та зареєстровані у реєстрі державних повітряних суден.

Порушення правил польотів може полягати в порушенні правил пілотування (ухи­лення від завданого ешелону польоту, порушення встановлених норм і схем набору висо­ти, виходу із зони аеродрому, зниження чи заходу на посадку), проведення різних повіт­ряних операцій (десантування, бомбардування, будування інженерних споруд за допомо­гою вертольотів тощо), або інших правил польотів (взяття на борт судна пасажирів у кількості, яка перебільшує встановлені Нормативи, політ з виключеним радіозв’язком, несанкціоноване світлове чи інше електромагнітне випромінювання, вліт без дозволу в заборонені зони, передача управління літальним апаратом сторонній особі, політ літерного рейсу гелікоптером за правилами візуальних польотів у гірській місцевості вночі) тощо.

Порушення правил підготовки до польотів полягає у недоброякісному плановому або неплановому ремонті й технічному обслуговуванні повітряних апаратів, тобто в ремонті (технічному обслуговуванні) з відступом від стандартів, норм і правил, які визначають тех­нологію їхнього проведення (наприклад, залишення тих вад, які треба було усунути, вста­новлення зіпсованих деталей). Порушенням зазначених правил є і випуск повітряного апа­рата в політ з незавершеним технічним обслуговуванням, заправка його некондиційним пальним чи спеціальними рідинами, неврахування стану ресурсів та строків служби повітряного судна і його комплектуючих, допуск до польоту з порушенням передполіт- ного відпочинку чи нормативів робочого часу, вимог щодо медичного огляду, або не­доброякісні ремонт і утримання аеродромів, засобів сигналізації, зв’язку тощо.

Порушення правил експлуатації повітряних апаратів може виразитись в екс­плуатації несправних повітряних суден, або таких, що не зареєстровані та не мають посвідчення про придатність до польотів (або особливого посвідчення про придат­ність до польотів, яке видається для перельоту до місця ремонту після пошкодження, яке спричинило часткову втрату придатності до польотів), використанні повітряних суден не за призначенням, неправильному розміщенні вантажу на борту повітряного апарата і т. ін.

Повністю охоплюється ст. 416 і не потребує додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 269 незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин, що спричинило тяжкі наслідки, якщо воно вчинене членом екіпажу літака. Проте від­повідальність за зазначені дії за відсутності таких наслідків, у т. ч. для членів екіпажу, настає за ч. 1 ст. 269.

Взагалі ж порушення правил польотів, підготовки до них і експлуатації повітряних апаратів передбачає порушення встановленого порядку організації, виконання і забез­печення польотів, здійснення нагляду і контролю за їхньою безпекою, забезпечення безпеки польотів, їхню профілактику тощо. Правила польотів та підготовки до них, експлуатації повітряних апаратів установлено в актах міжнародного і внутрішнього права, зокрема, в актах Комітету з використання повітряного простору України, порад­никах з інженерно-авіаційного забезпечення та штурманській службі ЗС.

Зазначені правила можуть бути порушені під час як бойової підготовки, так і вико­нання випробувальних, демонстраційних, спеціальних польотів чи підготовки до них, участі у виставках і змаганнях тощо.

У разі порушення не правил польотів, а правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, що виконуються у будівництві за допомогою гелікоптерів, винна особа несе відповідальність за ст. 272, а за певних обставин - за ст. 425.

Якщо порушення правил польотів військових повітряних апаратів були поєднані з порушенням правил міжнародних польотів, то за вчинені порушення правил міжнарод­них польотів, які не потягли наслідків, передбачених ст. 416, члени екіпажу військового повітряного судна несуть відповідальність за ст. 334. У разі порушення не правил польотів, а правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, що ви­конуються у будівництві за допомогою гелікоптерів, винна особа несе відповідальність за ст. 272, а за певних обставин - за ст. 425. Якщо порушення правил польотів екіпажем військового повітряного апарата полягали у вльоті в Україну, вильоті із України без відповідного дозволу, а так само у недодержанні зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів і потягли наслідки, передбачені ст. 416, вони кваліфікуються за цією статтею.

Відхилення за межі повітряних трас у випадках обходу небезпечних явищ погоди, вимушена посадка в аварійних та інших ситуаціях, які загрожують безпеці польоту, та інші подібні діяння мають розглядатися з урахуванням положень статей 39 і 42.

Військовослужбовці, які вчинили порушення правил польотів військових повітря­них апаратів після їхнього угону, несуть відповідальність за сукупністю злочинів, пе­редбачених статтями 278 і 416.

Не є порушенням правил польотів і кваліфікуються за ст. 282 такі діяння, як пуск ракет, проведення всіх видів стрільби, у т. ч. з метою впливу на гідрометеорологічні процеси, проведення вибухових робіт у повітрі, проведення іншої діяльності у повітря­ному просторі України (запуск і посадка космічних об’єктів, повітряних куль, зондів, навчальне бомбардування, десантування тощо).

Під катастрофою у ст. 416 слід розуміти зруйнування або пошкодження військо­вого повітряного судна, яке було поєднане з загибеллю хоча б однієї особи із числа членів екіпажу або інших осіб.

До інших тяжких наслідків треба відносити аварію - суттєве пошкодження повітря­ного апарата чи його серйозну поломку, зруйнування чи суттєве пошкодження інших об’єктів (будинків, споруд, аеродрому чи інших шляхів сполучення), заподіяння вели­кої матеріальної шкоди, заподіяння середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, зрив виконання бойового завдання тощо.

3. Суб’єктом злочину можуть бути військовослужбовці - члени екіпажу військового повітряного судна (командир судна, штурман, бортінженер тощо), а також інші особи, на яких відповідними нормативно-правовими актами покладені обов’язки по забезпеченню правил польотів чи підготовки до них (керівник польотів, технік літака, механік, диспет­чер тощо),- як військовослужбовці, так і військовозобов’язані під час проходження зборів.

Суб’єктом цього злочину можуть бути й інші особи, наприклад, заступник коман­дувача Військово-Повітряних Сил України з озброєння - начальник озброєння Військо­во-Повітряних Сил України (або його перший заступник), якщо він, скажімо, підписав посвідчення про придатність до польотів повітряного судна, яке завідомо для нього придатним для польотів не є.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

Чиказька конвенція про міжнародну цивільну авіацію від 7 грудня 1944 p. СРСР приєднався до Конвенції 14 листопада 1970р.

Гельсінський договір з відкритого неба від 24 березня 1992 р. Ратифікований Україною 2 березня 2000 р.

Положення про об'єднану цивільно-військову систему організації повітряного руху України. Затверджене постановою КМ від 19 липня 1999 р. № 1281.

Положення про використання повітряного простору України. Затверджене постановою КМ№ 401 від 29 березня 2002 р.

Порядок підготовки і проведення за участю особового складу з використанням озброєння і військової техніки Збройних Сил потенційно небезпечних заходів у присутності цивільного насе­лення. Затверджений постановою КМ№ 378 від 26 березня 2003 р.

Положення про порядок реєстрації державних повітряних суден України. Затверджене на­казом МО № 435 від 2 грудня 1998 р.

Положення про порядок перевірки стану льотної придатності державних повітряних суден України та про видачу і припинення чинності посвідчень про придатність до польотів. Затвер­джене наказом МО № 435 від 2 грудня 1998 р.

Інструкція про розслідування порушень порядку використання повітряного простору України. Затверджена наказом МТ, МО N9 50/18 від 2 7 січня 2003 р.

Наказ МТ, МО «Про введення в дію системи вертикального ешелонування ІКАО» № 441/241 від 13 липня 2001 р.

Положення про повітряні перевезення авіацією Збройних Сил України. Затверджене нака­зом МО N9 66 від 2 7 лютого 2004 р.

Стаття 417. Порушення правил кораблеводіння

Порушення правил кораблеводіння, що спричинило загибель людей, за­гибель корабля або інші тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - встановлений порядок кораблево­діння, якого мають дотримуватися особи, які керують військовими кораблями. Його додатковим обов’язковим об’єктом є життя та здоров’я особи або право власності чи довкілля.

Правила кораблеводіння передбачені актами міжнародного та національного зако­нодавства, які містять як норми, що регулюють загальний порядок кораблеводіння, так і порядок, якого мають дотримуватися тільки військові кораблі.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується суспільно небезпечним діянням (діями або бездіяльністю) у вигляді порушення правил кораблеводіння, суспільно не­безпечними наслідками у вигляді загибелі людей, загибелі корабля або інших тяжких наслідків, причинним зв’язком між зазначеними діяннями та наслідками.

Військовий корабель - це корабель (судно), що належить до BMC, має зовнішні розпізнавальні знаки державної належності і перебуває під командуванням офіцера (мічмана), який проходить військову службу у ЗС України. До кораблів (корабельного складу) належать бойові кораблі (підводні човни, авіаносці, крейсери, міноносці), кораблі спеціального забезпечення (мінні, торпедні та інші катери тощо), морські та рейдові судна забезпечення, які перебувають під командуванням офіцера та укомплектовані військовослужбовцями (буксири, баржі, паливозаправники тощо), а також інші судна та шлюпки під Військово-Морським прапором України.

Порушення правил кораблеводіння, тобто безпосереднього управління кораблем, іншим судном у плаванні, може полягати у неправильному визначенні курсу корабля, порушенні правил входу його у порт чи виходу з порту, правил маневрування і подачі сигналів, проведення водолазних робіт і буксирування, посадки і висадки пасажирів, перевищення установленої швидкості руху, недодержання вимог навігаційних знаків, зупинення судна в заборонених місцях, неправильному розміщенні вантажів, невико­нанні сигналів зустрічних суден та невжитті інших заходів щодо запобігання зіткненню кораблів у морі, заходів безпеки на випадок шторму чи інших надзвичайних подій, по­рушенні порядку врятування на морі тощо.

Порушення правил експлуатації військового корабля, яке може полягати, напри­клад, у наданні військовим начальником дозволу на вихід у море технічно несправного чи перевантаженого корабля, не охоплюється ст. 417 і у разі настання тяжких наслідків може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 423, ч. З ст. 424 або ч. 2 ст. 426.

Під загибеллю людей слід розуміти загибель двох або більше осіб унаслідок пору­шення правил кораблеводіння.

Загибель корабля - це його затоплення або зруйнування. Корабель також вважається таким, що загинув, якщо його поновлення технічно неможливе чи економічно цілком неефективне.

До інших тяжких наслідків можуть бути віднесені: смерть однієї особи, заподіян­ня тяжких тілесних ушкоджень членам екіпажу або іншим особам, зрив виконання бойового завдання, спричинення великої матеріальної шкоди (унаслідок, наприклад, зіткнення корабля з наземними спорудами чи посадження корабля на мілину), радіоак­тивне, хімічне, бактеріологічне забруднення навколишнього середовища тощо.

Якщо велика матеріальна шкода чи інші тяжкі наслідки були заподіяні внаслідок порушення заходів безпеки під час проведення ремонту корабля, порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення або внаслідок інших діянь, не пов’язаних з кораблеводінням, винна особа може бути притягнута до відповідальності, наприклад, за статтями 271, 272, 274, 412, 414,425.

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України вимагає від командира корабля управляти кораблем сміливо, ініціативно та рішуче, без боязні відповідальності за ризикований маневр, що диктується обстанов­кою. Тому у відповідних випадках питання про його відповідальність має вирішуватися з урахуванням положень КК щодо виправданого ризику (ст. 42) або крайньої необхід­ності (ст. 39).

Особа, яка управляла кораблем з порушенням правил кораблеводіння і під час його загибелі не виконала до кінця своїх службових обов’язків і залишила корабель, несе відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених статтями 417 і 428.

3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який перебуває під час виконання обов’язків з управління кораблем. Здебільшого ним є командир військового корабля. Адже саме командир корабля відповідає за безпеку кораблеводіння і маневрування корабля. Командир корабля не несе відповідальність за аварію корабля, який іде під проводкою лоцмана, але лише у випадку, якщо ця аварія сталася через такі міс­цеві умови фарватеру, які можуть бути відомі тільки лоцману. Проте, якщо коман­дир корабля виявить, що лоцман веде корабель до явної небезпеки або взагалі не знає своєї справи, він зобов’язаний відсторонити його від управління маневрами корабля.

В окремих випадках суб’єктом злочину може бути старший помічник командира корабля, помічник командира корабля, штурман, вахтовий офіцер, боцман чи інший військовослужбовець (військовозобов’язаний під час проходження зборів) - член екі­пажу корабля, а також командир з’єднання кораблів, якщо він вступає в безпосереднє управління кораблями. Факт передачі управління кораблем записується у вахтовому журналі.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

Конвенція про відкрите море від 29 квітня 1958 р. Ратифікована СРСР 20 жовтня 1960 р.

Конвенція про міжнародні правила запобігання зіткненню суден на морі від 20 жовтня 1972 р. Україна приєдналася до Конвенції 17листопада 1992 р.

Міжнародна конвенція про пошук і рятування на морі від 27 квітня 1979р. Україна приєд­налася до Конвенції 17 листопада 1992 р.

Конвенція ООН з морського права від 10 грудня 1982 р. Ратифікована Україною 3 червня 1999 р. (статті 29—31).

Кодекс торговельного мореплавства від 23 травня 1995 p. (ст. 13).

Постанова КМ N2 1933 від 28 грудня 2000 р. «Про забезпечення безпеки мореплавства в ра­йоні м. Севастополя».

Порядок підготовки і проведення за участю особового складу з використанням озброєння і військової техніки Збройних Сил потенційно небезпечних заходів у присутності цивільного насе­лення. Затверджений постановою КМN2 378 від 26 березня 2003 р.

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N2 415 від 25 листопада 2003 р.

Стаття 418. Порушення статутних правил вартової служби чи патру­лювання

1. Порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулю­вання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання,-

карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням толі на той самий строк.

2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах во­єнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок несення вартової (вахтової) служби і патрулювання. Його додатковим обов’язковим об’єктом є - альтернативно - власність, життя чи здоров’я особи, інші блага.

2. Злочин може виразитися у порушенні статутних правил: 1) вартової (вахтової*) служби; 2) патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призна­чено дану варту (вахту) або патрулювання. Його об’єктивна сторона характеризується суспільно небезпечними діяннями та наслідками, а також причинним зв’язком між ними.

Основні правила вартової служби встановлені Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, дія якого поширюється на інші військові формування, створені відповідно до законів України. У розвиток статутних правил вартової (вахто­вої) служби в гарнізонах, у військових частинах (на кораблях) видаються розклад гарні­зонних (внутрішніх) варт, схема розміщення постів у кожній варті, відомість наряду варт, табель постів, схема розміщення постів та інструкція начальникові варти, план посилення охорони об’єктів варти, а для варт, які змінюються під час тривоги, крім цього,- документація на випадок оголошення тривоги. Особливості несення вахтової служби, крім того, визначаються Положенням про корабельну службу у Військово- Морських Силах Збройних Сил України.

Вартою є озброєний підрозділ, відряджений для виконання бойового завдання з метою охорони та оборони військових об’єктів, бойових прапорів та осіб, яких трима­ють на гауптвахті й у дисциплінарній частині (батальйоні).

Спеціальними видами варти є: а) почесна варта (почесний ескорт) - підрозділ (команда), призначений для віддання військових почестей під час зустрічі вищих службових осіб держави, для винесення на урочисті засідання Бойового Прапора, під час відкриття державних пам’ятників, для зустрічі та проводів представників інозем­них держав, а також під час поховання деяких категорій осіб; б) варта з охорони та оборони об’єктів, обладнаних технічними засобами охорони, яка здійснюється чергу­ванням контрольно-охоронних груп з виставленням або без виставлення чатових на пости; в) варта з охорони озброєння і техніки під час перевезення військ; г) варта з охорони військових вантажів під час перевезення; ґ) вахта - особливий вид чергу­вання на кораблях BMC, який призначається у разі потреби встановлення підвище­ної пильності та для забезпечення безперервного перебування особового складу на постах; д) конвоювання - супроводження засуджених, що утримуються в дисциплі­нарному батальйоні, а також на гауптвахті під охороною військовослужбовців, озбро­єних штатною зброєю і засобами спеціального впливу.

Варти також бувають гарнізонні (призначаються для охорони та оборони об’єктів центрального, оперативного та корпусного підпорядкування, які не мають своїх підроз­ділів охорони, а також для охорони осіб, що тримаються на гарнізонній гауптвахті) і внутрішні (корабельні) (призначаються для охорони та оборони об’єктів однієї військо­вої частини), постійні або тимчасові. Постійні варти передбачаються розкладом варт. Тимчасові варти в розклад варт не включаються і призначаються наказом начальника гарнізону або командира військової частини для охорони та оборони військового майна під час завантаження (розвантаження), тимчасового складування, супроводу вантажів, які перевозяться різними видами транспорту, а також для охорони заарештованих.

Порушення статутних правил вартової (вахтової) служби може проявитися, зокрема, з боку: а) начальника варти - у ненаправленні у визначений час зміни на по­сти, неперевірці стану технічних засобів охорони, неприбутті на пост особисто під час виклику чатовим тощо; начальника варти на гауптвахті - у невжитті заходів для по­передження втечі заарештованих і для припинення безладдя у разі виникнення завору­шень серед них тощо; б) помічника начальника варти - у неперевірці несення служби чатовими тощо; в) розвідного - у неприйнятті від розвідного попередньої варти під час виставлення чатових на пости об’єктів, що перебувають під охороною згідно з табелем постів тощо; г) чатового (озброєного вахтового) - у відволіканні від пильної охорони свого поста, залишенні поста, допущенні до поста ближче встановленої відстані сто­ронніх осіб, відданні зброї стороннім особам і т. ін.; ґ) водія транспортного засобу - у недоставленні за наказом начальника варти та його помічника до постів та з постів зміни й осіб, які перевіряють несення служби чатовими, тощо; д) вивідного - у недба­лому ставленні до охорони заарештованих під час їх виведення з гауптвахти, у невжит­ті заходів до затримання заарештованого у разі його втечі тощо; е) оператора технічних засобів охорони - у нездійсненні безперервного контролю за апаратурою, непроведенні технічного обслуговування технічних засобів охорони тощо; є) помічника начальника варти з технічних засобів охорони - у невмиканні (вимиканні) на об’єктах технічних засобів охорони тощо; ж) вахтового офіцера - в неоголошенні тривоги у випадках, що не терплять зволікання, у невиконанні спеціальних обов’язків під час руху корабля або стоянці на якорі (швартових) і т. ін.

Крім того, з боку будь-якого військовослужбовця зі складу варти (вахти) порушен­ня правил вартової служби може полягати в порушенні встановленого порядку застосу­вання фізичної сили, вогнепальної та холодної зброї. Але питання про відповідальність чатового за такі порушення треба вирішувати з урахуванням положень КК про необ­хідну оборону і затримання особи, що вчинила злочин: статутні норми вимагають від чатового стійко обороняти свій пост, застосовувати зброю проти правопорушників, рі­шуче і сміливо діяти багнетом і прикладом для захисту себе або об’єкта.

При цьому треба враховувати, що без попередження фізична сила, зброя можуть засто­совуватись лише у разі виникнення загрози життю або здоров’ю військовослужбовців, на­паду на чатового, на об’єкти, які охороняються, вартове приміщення або зміну, що прямує до постів (з постів), а чатовим зброя застосовується без попередження тільки у разі явного нападу на нього або на об’єкт, який він охороняє. В інших випадках чатовий, інші особи із складу варти, як правило, зобов’язані зупинити порушника, попередити його про застосу­вання зброї голосом і попереджувальним пострілом. Начальник варти має право застосову­вати зброю без попередження сам і складом варти у разі явного нападу на об’єкти, які охо­роняються, на чатових, вартове приміщення, зміну, що прямує до постів (із постів). Крім того, начальник варти має право застосовувати зброю для припинення завору­шення серед заарештованих за умови виникнення безпосередньої загрози життю і здо­ров’ю людей або до заарештованого, який намагається втекти. У цих випадках до за­стосування зброї він має голосом або пострілом угору попередити осіб, проти яких буде застосовано зброю.

Треба мати на увазі, що свої особливості має порядок застосування зброї конвої­ром у разі втечі засудженого із дисциплінарного батальйону, вчинення ним нападу або опору.

Основні правила патрулювання встановлені Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України. В їх розвиток військовим комендантом гарнізону скла­даються і начальником гарнізону затверджуються схеми патрулювання та інструкції патрулям. До інструкції додаються: схема руху патрульних, список осіб, які мають пра­во розпечатувати сховища або бути допущеними до приймання техніки і майна, зразки допусків, зліпки з печаток (відтиски пломб).

Патруль може перебувати у складі гарнізонного або внутрішнього наряду. У складі гарнізонного наряду передбачаються, зокрема, гарнізонні патрулі і патрульні контроль­них постів військової інспекції безпеки дорожнього руху.

Патрулювання в гарнізоні призначене для підтримання порядку серед військово­службовців на вулицях і в громадських місцях, на залізничних станціях (вокзалах), у морських (річкових) портах, аеропортах, а також у прилеглих до гарнізону населених пунктах і організується наказом начальника гарнізону.

Патрулі споряджаються зі складу військових частин гарнізону. При цьому патруль складається із начальника патруля (офіцера, прапорщика (мічмана) або сержанта (стар­шини) і двох - трьох патрульних (осіб рядового чи сержантського складу). Патрулі мо­жуть бути піші чи на автотранспорті. Патрулювання проводять протягом доби або ли­ше у певний час дня чи ночі.

Охорона окремо розташованих підрозділів здійснюється спорядженими від підроз­ділів патрульними, озброєними штатною зброєю. Такі внутрішні патрулі належать до складу добового наряду підрозділу, вони підпорядковані командирові, старшині та чер­говому підрозділу (черговому окремої роти, батальйону, дивізіону).

Порушення статутних правил патрулювання може полягати: а) з боку началь­ника патруля - у неналежному керуванні несенням служби патрульними, неналежному стеженні за поведінкою військовослужбовців, незатримуванні військовослужбовців, які порушують військову дисципліну чи громадський порядок, тощо; б) з боку патрульного - у невиконанні ним обов’язків стежити за поведінкою військовослужбовців і доповідати про помічені порушення ними військової дисципліни та громадського порядку началь­никові патруля, нікуди не відходити без його дозволу, нічого не брати від затриманих і не передавати їм без дозволу начальника патруля, а патрульного з охорони окремо роз­ташованих підрозділів - у відволіканні від виконання поставленого завдання.

Порушення зазначених правил відбуватиметься також у випадках порушення вста­новленого порядку застосування сили до правопорушника.

Треба мати на увазі, що начальник патруля має право особисто застосовувати зброю чи віддати патрульним наказ застосовувати зброю лише за таких обставин: для захисту військовослужбовців, а в разі потреби й цивільних осіб від нападу, що загрожує їх жит­тю, якщо в інший спосіб захистити їх неможливо; для відбиття нападу на патруль, коли життю начальника патруля або патрульних загрожує безпосередня небезпека; під час затримання злочинця, який чинить збройний опір або злочинця, що намагається втекти з-під варти, коли іншого способу затримати їх немає. Перед застосуванням зброї, якщо дають змогу обставини, начальник патруля має голосом або пострілом угору попереди­ти про це особу, проти якої має бути застосована зброя. Складові патруля в усіх випад­ках категорично заборонено застосовувати зброю на багатолюдних вулицях, майданах і в громадських місцях, коли від цього можуть постраждати сторонні особи.

Військовослужбовці ВСПЗС мають право, у т. ч. під час патрулювання, застосову­вати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю: 1) у випадках і в порядку, передбачених законами України; 2) як правило - після відповідного попере­дження про намір їхнього застосування; 3) тільки для припинення правопорушень, по­долання протидії законним вимогам військовослужбовців ВСПЗС, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на них обов’язків.

При цьому вони мають право застосовувати спеціальні засоби: а) лише за умови, що інші форми попереднього впливу на правопорушників не дали бажаних результа­тів; б) тільки дозволених видів і з обмеженнями, прямо передбаченими законодав­ством щодо кожного окремого виду спеціальних засобів (наприклад, світлозвукові при­строї застосовуються на відстані не ближче ніж два метри від людини, забороняється розкидання гранат у натовп); в) лише за наказом свого безпосереднього командира (начальника), керівника конкретної операції, за винятком визначених законодавством випадків.

Застосування вогнепальної зброї для зазначених військовослужбовців є крайнім за­ходом і допускається тільки: а) у разі, коли інші заходи виявилися неефективними або якщо за умовами обстановки застосування інших заходів є неможливим; б) у випадках, визначених законом; в) за наказом їх безпосереднього командира (начальника), за ви­нятком безпосередньої загрози життю і здоров’ю військовослужбовця.

Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогне­пальну зброю до: 1) жінок з явними ознаками вагітності; 2) осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності; 3) малолітніх,- крім випадків вчинення ними гру­пового нападу, що загрожує життю і здоров’ю людей, військовослужбовців ВСПЗС, або збройного нападу чи збройного опору.

Крім того, забороняється застосовувати і використовувати вогнепальну зброю, як­що від цього можуть постраждати сторонні особи, та спеціальні засоби у: приміщеннях і на земельних ділянках, де розташовані дипломатичні, консульські та інші іноземні представництва; приміщеннях, де виготовляються вибухові чи легкозаймисті речовини; місцях значного скупчення людей, де можуть постраждати сторонні особи, а також у дитячих і лікувальних закладах.

Порядок використання і застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засо­бів та зброї для окремих категорій військовослужбовців, з огляду на специфіку викону­ваних ними завдань, додатково регламентовано спеціальним, крім статутів ЗС, законо­давством, зокрема, Законом України «Про міліцію»: а) для військовослужбовців ЗС у разі спільного патрулювання з працівниками міліції з метою підтримання правопо­рядку в місцях дислокації військових частин ЗС; б) для військовослужбовців внут­рішніх військ МВС, УДО, СБ.

Тяжкими наслідками, для запобігання яким призначено варту (вахту), слід вва­жати випадки викрадення військового майна з об’єктів, що охороняються, його зни­щення, пошкодження із заподіянням матеріальної шкоди у великих розмірах, втрата Бойового Прапора, втеча з гауптвахти заарештованих, а із дисциплінарного батальйону осіб, які відбувають покарання, зрив бойового завдання, що виконується військовою частиною (підрозділом, кораблем) тощо.

Тяжкими наслідками, для запобігання яким призначено патруль, можуть бути визнані випадки масового або грубого порушення порядку серед військовослужбовців у громадських місцях, яким, на порушення своїх обов’язків, не зміг запобігти склад патруля, заподіяння потерпілим тяжких тілесних ушкоджень унаслідок порушення пра­вил застосування патрульними зброї тощо.

Для кваліфікації діяння за ст. 418 треба встановити, що наслідки, які настали, є та­кими, відвернення яких становило обов’язок даної особи зі складу варти (вахти), а не обов’язок варти (вахти) у цілому. Так, начальник варти, який систематично підтриму­вав телефонний зв’язок і здійснював перевірки несення служби, не повинен відповідати за крадіжку, що вчинив на охоронюваному вартою об’єкті один із чатових у проміжок між телефонним зв’язком та перевірками. Не несе відповідальності за ст. 418 (а тільки за ст. 408) вартовий, який дезертирував із приміщення варти, оскільки варту призначе­но не для запобігання подібним випадкам.

Порушення вартовим, чатовим, іншою особою зі складу варти (вахти) або патруля правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять під­вищену небезпеку для оточення, яке не потягло заподіяння тілесних ушкоджень кіль­ком особам або смерті потерпілого, інших тяжких наслідків, повністю охоплюється ч. 1 ст. 418. В інших випадках таке діяння потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 414 і 418.

Викрадення військового майна, вчинене чатовим із охоронюваного ним об’єкта, по­требує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 410 і 418. Якщо чато­вий попередньо домовився про крадіжку майна з іншими військовослужбовцями і під час несення служби допустив їх з цією метою на пост, він несе відповідальність за ст. 418 і

ч. 2 ст. 410 (за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб).

3. Суб’єктом злочину у першій його формі є військовослужбовець (військово-зобов’я- заний під час проходження відповідних зборів), в установленому порядку призначений:

а) начальником варти, вартовим, чатовим, розвідним, помічником начальника вар­ти, помічником начальника варти з технічних засобів охорони або оператором з техніч­них засобів охорони, помічником начальника варти із служби вартових собак, вожатим вартових собак, водієм транспортних засобів;

б) у варті при гауптвахті - вивідним чи конвойним;

в) у варті з охорони штабів (пунктів управління) від бригади і вище, а також із охо­рони установ - вартовим контрольно-пропускних пунктів;

г) на військовому кораблі - вахтовим офіцером, командиром вахтового поста, озброєним вахтовим біля трапа (сходень), командиром рятувальної шлюпки, вахтовим на шлюпці, вахтовим на кінцях, розсильним.

Суб’єктом злочину у другій формі може бути військовослужбовець (військовозо­бов’язаний під час проходження зборів) - начальник патруля або патрульний.

Суттєве значення для правильної кваліфікації злочину, залежно від конкретного йо­го суб’єкта, має визначення початкового і кінцевого моментів несення вартової (вахто­вої) служби та патрулювання взагалі, а також початкового і кінцевого моментів перебу­вання чатового (вахтового) на посту. Ці моменти визначені у військових статутах та інших актах законодавства.

4. З суб’єктивної сторони порушення статутних правил вартової (вахтової) служби і патрулювання характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до тяжких наслідків, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патру­лювання.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (роз­діли 2, 4-5).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 берез­ня 2002 р.

Положення про особливості організації і несення вартової (вахтової) служби в дисциплінар­ному батальйоні (частині). Затверджене постановою КМ№ 1931 від 19 жовтня 1999 р.

Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Військової служби право­порядку у Збройних Силах України під час здійснення службових обов'язків. Затверджені постановою КМ№ 83 від 18 січня 2003 р.

Наказ МВС та МО № 428/220 від 26 вересня 1994 р. «Про організацію спільного патрулю­вання співробітників органів внутрішніх справ і військовослужбовців Збройних Сил України».

Інструкція про виділення сил та технічних засобів Збройних Сил України для спільного пат­рулювання і взаємодії з органами Міністерства внутрішніх справ України. Затверджена нака­зом МО № 292 від 16 грудня 1994 р.

Положення про охорону та супровід військових вантажів при їх перевезенні залізничним і водним транспортом. Затверджене наказом МО № 451 від 9 грудня 1997р.

Інструкція про порядок тримання осіб, затриманих органами Державної прикордонної служби України в адміністративному порядку за порушення законодавства про державний кор­дон України і за підозрою у вчиненні злочину. Затверджена наказом Адміністрації ДПС N2 494 від ЗО червня 2004р.

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N2 415 від 25 листопада 2003 р.

Стаття 419. Порушення правил несення прикордонної служби

1. Порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, якщо це спри­чинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

(Стаття 419 в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок несення прикордонної служби. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя та здоров’я особи, власність тощо.

Бланкетний характер диспозиції передбачає необхідність точного встановлення нор- мативно-правових актів, які регулюють охорону державного кордону, несення прикор­донної служби, службу прикордонних нарядів.

2. Злочин з об’єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді порушення правил несення прикордонної служби, суспільно небезпечними наслідками у виді тяжких наслідків і причинним зв’язком між зазначеними діяннями і наслідками.

Порушеннями правил несення прикордонної служби можуть бути визнані: а) вчи­нення дій, що прямо забороняються військовослужбовцю, який перебуває у прикор­донному наряді (відхилення від маршруту чи залишення місця несення служби, якщо це не пов’язано з надзвичайними обставинами, вживання алкогольних напоїв, сон на посту, розкладання багаття чи демаскування себе іншим способом, безпідставне засто­сування зброї, самостійне відключення сигналізаційних комплексів чи окремих їхніх ділянок, а також їхніх інформаційних табло або радіолокаційних станцій, відволікання від несення служби, незаконне давання згоди на перетинання державного кордону сто­ронніми особами тощо); б) невиконання або неналежне виконання дій, що забезпечу­ють охорону державного кордону (неуважний огляд місцевості, невжиття заходів до затримання порушників державного кордону або залишення без належної охорони за­триманих осіб, недотримання правил застосування зброї або правил маскування тощо).

Незаконне надання службовою особою ДПС, яка належала до складу наряду з охо­рони державного кордону України, дозволу на перетинання державного кордону Ук­раїни кваліфікується за статтями 419 і 423 (424).

До тяжких наслідків належать вторгнення на територію України озброєних фор­мувань, вчинення ворожих дій іноземними суднами щодо українського узбережжя, українських підводних та надводних об’єктів, напад на прикордонну заставу, на дип­ломатичне представництво України чи консульську установу України в іноземній дер­жаві, провезення значної партії зброї чи інших предметів контрабанди поза пунктами прикордонного контролю, загибель людей, заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, якщо це не спричинено умовами необхідної оборони, затримання злочинця або край­ньої необхідності, знищення чи пошкодження інженерних споруд, інших важливих об’єктів державної власності, дезертирство зі зброєю, вчинене військовослужбовцем, що входив до складу наряду з охорони державного кордону України, тощо.

3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який належить до складу наряду з охорони державного кордону України. Таким нарядом визнається група озброєних прикордонників, що виконують наказ з охорони державного кордону України.

Початок і кінець перебування у складі такого наряду визначається моментом отри­мання наказу на охорону державного кордону і доповіддю про повернення з наряду.

У ДПС існують різні види нарядів («Дозор», «Секрет», «Заслін», «Пост спостережен­ня», «Тривожна група», «Розвідувально-пошукова група», «Пост технічного спостережен­ня», «Рухливий прикордонний пост», наряд із сигналізації і зв’язку тощо), у т. ч. спеціаль­них нарядів на КПП (наряд з перевірки документів, з огляду транспортних засобів та вантажів, із супроводження транспортних засобів, наряд біля трапа судна, наряд біля шлагбаума, «Дозор» тощо). Суб’єктом цього злочину може бути військовослужбовець, який належить до будь-якого із нарядів, завданням яких є охорона державного кордону.

Прикордонні наряди зазвичай виділяються зі складу ДПС. Проте законодавство України не виключає, що суб’єктом розглядуваного злочину, тим більше, якщо йдеться про порушення правил несення прикордонної служби у повітряному та підводному просторі в межах територіального моря, може бути військовослужбовець ЗС, а якщо Головнокомандувачем ЗС буде прийнято відповідне рішення - то й представник іншого військового формування.

Особи, які виконують обов’язки прикордонної служби, у т. ч. пов’язані з організацією несення прикордонної служби, але не належать до складу наряду з охорони державного кордону України (начальник застави та його заступники, начальник КПП), не є суб’єктами цього злочину. За певних обставин вчинене такими особами діяння, що посягає на вста­новлений порядок організації прикордонної служби, кваліфікується за статтями 423-426.

4. Суб’єктивна сторона характеризується умислом або необережністю до діяння і необережністю до тяжких наслідків.

Закон України «Про державний кордон України» від 4листопада 1991 р. (статті 1, 27).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Положення про порядок охорони суверенних прав України у її виключній (морській) економіч­ній зоні. Затверджене постановою KMNs 642 від 12 червня 1996р. (п. 11).

Положення про пункти пропуску через державний кордон. Затверджене постановою КМ Ns 1203 від 3 серпня 2000 р.

Інструкція про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України. Затверджена наказом Адміністрації ДПС Ns 200 від 21 жовтня 2003 р.

Інструкція про заходи щодо недопущення незаконного проникнення сторонніх осіб у портах України та іноземних портах на судна закордонного плавання, що плавають під Державним Прапором України. Затверджена наказом Держкомкордону, МТ і ДКРГ Ns 502/568/156 від 29 листопада 1999 р.

Положення про зону прикордонного контролю. Затверджене наказом Держкомкордону Ns 61 від 6 лютого 1998 р.

Інструкція про порядок пропуску через державний кордон Україну дипломатичних агентів, консульських посадових осіб і членів їх сімей та транспортних засобів з дипломатичними номе­рами. Затверджена наказом Держкомкордону Ns 252 від 28 травня 1999 р.

Інструкція про порядок пропуску через державний кордон України вищих посадових осіб, офіцій­них делегацій. Затверджена наказом Держкомкордону, M3CNs 19/21/6-410-98 від 22 лютого 2001 р.

Тимчасова настанова по охороні державного кордону України прикордонним нарядом. Затверджена наказом Держкомкордону Ns 0121 від 29 грудня 1993 р.

Порадник з організації і здійснення прикордонного контролю. Затверджений наказом Держкомкордону Ns 333 від 11 серпня 1998 р.

Наказ Голови Держкомкордону від 15 вересня 2000 р. «Про апробацію проекту статуту Прикордонних військ з охорони державного кордону України» (Статут з охорони державного кордону України (прикордонний наряд) (проект); Статут Прикордонних військ з охорони дер­жавного кордону України. Частина І. Прикордонний загін, прикордонна комендатура. Части­на II. Прикордонна застава (проект)).

Стаття 420. Порушення правил несення бойового чергування

1. Порушення правил несення бойового чергування (бойової служби), встановлених для своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та безпеки України, якщо це спричинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці ,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

(Стаття 420 в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок несення бойового чергу­вання. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя та здоров’я осо­би, власність, інші блага.

2. Злочин з об’єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді порушення відповідних правил несення бойового чергування (бойової служби), суспіль­но небезпечними наслідками у виді тяжких наслідків і причинним зв’язком між зазна­ченими діяннями і наслідками.

Бойове чергування є виконанням бойового завдання, яке здійснюється черговими силами і засобами, призначеними від військових частин, з метою своєчасного виявлен­ня і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та забезпечення безпеки України. У BMC бойове чергування є найвищою формою підтримання бойової готов­ності у мирний час.

Порушення правил несення бойового чергування можуть полягати в невиконанні командиром військової частини, його заступниками чи іншими особами за їхнім дору­ченням обов’язку щодо проведення перевірки несення бойового чергування, у відданні командиром чергових сил і засобів особовому складу наказів, що відволікають його від виконання обов’язків несення бойового чергування, у передачі військовослужбовцями особового складу чергової зміни під час несення бойового чергування будь-кому, хоча б тимчасово, виконання своїх обов’язків без дозволу командира чергових сил і засобів, у відволіканні їх на справи, не пов’язані з виконанням зазначених обов’язків, у само­вільному залишенні бойового поста чи іншого місця несення бойового чергування тощо.

Порушення правил несення бойового чергування, поєднане з порушенням поряд­ку використання повітряного простору України (здійснення несанкціонованих пусків ракет, стрільби тощо), якщо це спричинило відповідні тяжкі наслідки, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 282 і 420.

Тяжкими наслідками порушення правил бойового чергування (бойової служби) мають визнаватися серйозні наслідки для державної безпеки України, запобігання яким є призначенням бойового чергування (бойової служби). Це, зокрема: невідбиття ударів засобів повітряного нападу по важливих державних об’єктах, безпосереднє прикриття яких здійснюється черговими силами; неприпинення порушення держав­ного кордону України повітряними суднами збройних формувань інших держав (а саме тими, які не виконують команд (сигналів), що подаються черговими літаками- перехоплювачами (вертольотами), або застосовують зброю); неприпинення проти­правних дій повітряних суден у повітряному просторі України, які використовуються з метою здійснення терористичного акту; непримушення до посадки захоплених (викра­дених) повітряних суден України; незабезпечення виконання покладених на ЗС зав­дань щодо відсічі можливій збройній агресії проти України; незабезпечення недотор­канності повітряного простору та підводного простору в межах територіального моря України; виведення з ладу бойової техніки, що унеможливило чи значно ускладнило подальше виконання частиною чи підрозділом бойових завдань.

3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час про­ходження зборів), який належить до складу чергових сил бойового чергування, тобто до бойових обслуг, чергових змін пунктів управління, сил і засобів бойового забезпе­чення та обслуговування.

4. Суб’єктивна сторона характеризується умислом або необережністю до діяння і необережністю до тяжких наслідків.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (ч. 2 ст. 420).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 9).

Стаття 421. Порушення статутних правил внутрішньої служби

1. Порушення особою, яка входить у добовий наряд частини (крім варти і вахти), статутних правил внутрішньої служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, запобігання яким входило в обов’язки даної особи,-

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обста­новці,-

карається позбавленням волі на строк до п’яти років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - порядок несення внутрішньої служби (крім варти, вахти, патрулювання і бойового чергування). Його додатковим обов’яз­ковим об’єктом є - альтернативно - власність, життя чи здоров’я особи, інші блага.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) дією або бездіяльністю у виді порушення певних правил; 2) суспільно небезпечними наслідками у виді тяжких наслід­ків, запобігання яким входило в обов’язки даної особи; 3) причинним зв’язком між за­значеними діяннями і наслідками.

Порушення статутних правил внутрішньої служби може виразитися з боку:

а) чергового частини (помічника чергового частини) - у нездійсненні контролю за своєчасністю здавання зброї та боєприпасів, нез’ясуванні причини спрацьовування охоронної сигналізації кімнат для зберігання зброї у підрозділах, неперевірці несення служби добовим нарядом і додержання внутрішнього порядку в підрозділах тощо;

б) чергового КПП (його помічника) - у даванні дозволу на винесення (вивезення) будь- якого майна з території військової частини без дозволу чергового частини, а також на вихід за межі розташування військової частини військовослужбовцям строкової служби без документа на право виходу; в) чергового роти (батальйону, підрозділів забезпечен­ня військової частини) - у неповідомленні командиру роти про всі надзвичайні події в роті, у видачі зброї без наказу командира чи старшини роти, у передачі будь-кому клю­чів від кімнати зберігання зброї; г) днювального роти (батальйону, підрозділів забезпе­чення військової частини) - у пропуску до приміщення сторонніх осіб, у неповідомлен­ні черговому роти про надзвичайні події; ґ) чергового їдальні - у допущенні до роботи в їдальні робітників, які не пройшли медичного огляду, нестеженні за обробкою продук­тів; д) чергового фельдшера (санітарного інструктора) медичного пункту - у ненаданні військовослужбовцям першої медичної допомоги, неналежному зберіганні отруйних лікарських препаратів, ключів від шаф, де вони зберігаються, тощо.

З боку інших осіб добового наряду можуть мати місце інші порушення правил внут­рішньої служби, які зумовлюються специфікою виконання конкретних обов’язків.

За ст. 421 кваліфікується порушення статутних правил внутрішньої служби, яке спричинило такі тяжкі наслідки, запобігання яким входило в обов’язок даної особи зі складу добового наряду частини. Виходячи із конкретних обов’язків тих чи інших осіб добового наряду, можуть бути визнані відповідними тяжкими наслідками: для чергово­го частини - втрата пістолетів та боєприпасів офіцерів і прапорщиків частини; для чер­гового контрольно-пропускного пункту чи його помічника - вивезення через КПП викраденого цінного військового майна; для чергового роти - втрата зброї, боєприпа­сів, цінного майна роти; для чергового їдальні - серйозне отруєння військовослужбов­ців унаслідок вживання в їжу неперевірених ним продуктів тощо.

3. Суб’єктами злочину, що розглядається, можуть бути військовослужбовці (військовозобов’язані під час проходження зборів), які належать до добового наряду частини (крім варти, вахти і бойового чергування):

а) до добового наряду частини: черговий частини та його помічник; особи, що належать до чергового підрозділу; черговий і днювальні парку, а також механіки-водії (водії) чергових тягачів; черговий фельдшер або санітарний інструктор і днювальні ме­дичного пункту; черговий і помічники чергового контрольно-пропускного пункту; чер­говий та робітники їдальні; черговий штабу частини та посильні; черговий сигналіст; особи, які належать до пожежного наряду; водії чергових автомобілів;

б) до добового наряду роти (гуртожитку, батальйону, підрозділу забезпечення): черговий; днювальний;

в) до добового наряду під час перевезення військ: черговий військового ешелону та його помічник, черговий роти, днювальний вагона (корабельного приміщення) з людьми, салону літального апарата;

г) до чергування на кораблі: черговий корабля, черговий низів, дозорний з живу­чості корабля, член команди чергового катера, черговий боцман, черговий камбуза, черговий сигналіст, днювальний житлових приміщень, розсильний - на надводному кораблі 1-го і 2-го рангів (на надводних кораблях 3-го і 4-го рангів склад чергової служ­би корабля визначається командиром з’єднання кораблів); черговий підводного човна, помічник чергового підводного човна, черговий спеціаліст (моторист, електрик, трюм- ний-машиніст, торпедист) - на підводному човні під час стоянки в пункті базування на швартовах; черговий команди підводного човна, днювальний житлових приміщень - у разі розміщення команди в приміщеннях берегової бази, тощо. Крім того, у бойових частинах та службах корабля призначаються спеціальні наряди.

Військовослужбовець-жінка може нести відповідальність за ст. 421 лише у разі призначення її черговим фельдшером (санітарним інструктором) або черговим штабу.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 7).

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України. За­тверджене наказом МО N9 415 від 25 листопада 2003 р:

Стаття 422. Розголошення відомостей військового характеру, що ста­новлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості

1. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять дер­жавну таємницю, за відсутності ознак державної зради -

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового ха­рактеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втра­та стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазна­ченими документами, матеріалами або предметами,-

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Об’єкт злочину - режим військової таємниці.

2. Злочин може виражатися у таких формах:

1. розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таєм­ницю, за відсутності ознак державної зради (ч. 1 ст. 422);

2. порушення встановлених правил поводження з документами або матеріалами, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також із предметами, відомості про які становлять державну таємницю, що спричинило їхню втрату (ч. 2 ст. 422).

Таким чином, з об’єктивної сторони, злочин характеризується суспільно небезпеч­ними діями або бездіяльністю, а в другій його формі - також суспільно небезпечними наслідками і причинним зв’язком між діянням і його наслідками.

3. Відповідно, предметом злочину у першій його формі є відомості військового ха­рактеру, що становлять державну таємницю, у другій - документи, матеріали, що міс­тять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю.

Відомості військового характеру, що становлять державну таємницю - це ін­формація, що належить до державної таємниці у сфері оборони (детальніше про це див. коментар до ст. 114).

Про поняття розголошення відомостей, втрата документів, матеріалів, пред­метів див. коментар до статей 328 і 329.

4. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422, як випливає із диспозиції цієї но­рми, є будь-який військовослужбовець або військовозобов’язаний під час проходження зборів, незалежно від того, яким чином відповідні відомості стали йому відомі. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 422, спеціальний: ним є особа, якій відповідні доку­менти, матеріали чи предмети були довірені. Про поняття такої особи див. коментар до ст. 328.

За статтями 328 і 329 військовослужбовці (військовозобов’язані під час проходжен­ня зборів) несуть відповідальність лише у випадку розголошення ними інформації (втрати відповідних предметів, документів, матеріалів, що містять інформацію) у сфері економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки й охорони правопо­рядку, яка становить державну таємницю.

5. З суб’єктивної сторони, злочин у першій його формі характеризується умислом до діяння і до наслідків або необережністю до діяння і до наслідків, а у другій - умис­лом або необережністю до діяння і необережністю до наслідків.

Психічне ставлення винного до тяжких наслідків може характеризуватися тільки необережністю.

5. Тяжкі наслідки (ч. З ст. 422) є кваліфікуючою ознакою злочину, що розгля­дається. Зміст тяжких наслідків у ст. 422 збігається зі змістом тяжких наслідків у статтях 328 і 329.

6. Розголошення військової таємниці кваліфікується за ст. 422 тільки за відсутнос­ті ознак державної зради. Детальніше про це див. коментар до ст. 328.

7. Недодержання встановленого законодавством порядку передачі державної таєм­ниці іншій державі чи міжнародній організації, порушення встановленого законодав­ством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці, недодержання ви­мог законодавства щодо забезпечення охорони державної таємниці під час здійснення міжнародного співробітництва, прийому іноземних делегацій, груп, окремих іноземців та осіб без громадянства, за відсутністю ознак шпигунства тягне адміністративну від­повідальність військовослужбовців, передбачену ст. 212-2 КАП.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 p. (ст. 11).

Закон України «Про державну таємницю» в редакції від 21 вересня 1999 р.

Закон України «Про Збройні Сили України» в редащії від 5 жовтня 2000 p. (cm. 17).

Звід відомостей, що становлять державну таємницю. Затверджений наказом СБУ № 440 від 12 серпня 2005 р.

Інструкція про порядок доступу на об’єкти Збройних Сил України осіб, які забезпечують виконання заходів і робіт згідно з міжнародними договорами України. Затверджена наказом МО N9 63 від 12 березня 2003 р.

Стаття 423. Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем

1. Незаконне використання військовою службовою особою транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна, а також незаконне використан­ня підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам, а також інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду,-

караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням віолі на строк від п’яти до десяти років.

Примітка: 1. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасо­во посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністратив­но-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дору­ченням повноважного командування.

2. У статтях 423-426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає в зав­данні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими на­слідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів пере­вищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

(Стаття 423 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15 квіт­ня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок виконання військовими службовими особами військових формувань України своїх повноважень із забезпечен­ня військового правопорядку у сферах: використання військового майна (у разі неза­конного використання транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна), проходження військової служби військовослужбовцями і виконання трудових обов’яз­ків робітниками і службовцями військових формувань (у разі незаконного використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам) та в інших сферах життє­діяльності військових формувань України (у разі іншого зловживання військової служ­бової особи владою або службовим становищем). Як додатковим обов’язковим (альтер­нативним), так і додатковим факультативним об’єктом цього злочину можуть бути особисті права та свободи людини і громадянина, власність або інші блага.

2. Предметом злочину (у першій його формі) є транспортні засоби, споруди та інше військове майно.

Споруди - це будь-які значні будівлі різного виду і призначення (житлові й адмініст­ративні будинки, ангари, гаражі, майстерні, електростанції, під’їзні шляхи, аеропорти, аеродроми, гелікоптерні майданчики, морські та річкові порти, пристані і т. ін.). Понят­тя транспортні засоби та інше військове майно розкрито у коментарі до ст. 410.

Обов’язковою ознакою другої форми цього злочину є підлеглий, який може висту­пати як потерпілий. Про поняття підлеглого див. коментар до ст. 424.

3.3 об’єктивної сторони цей злочин, на відміну від злочину, передбаченого ст. 364, може виразитися тільки в діях - у порушенні службових прав і обов’язків, яке винний міг вчинити лише завдяки своєму службовому становищу. Ці дії вчинюються всупереч інтересам служби, тобто не зумовлені службовою необхідністю, і суперечать вимогам закону (є незаконними). Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони цього злочину є також суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди і причиновий зв’язок між зазначеними діями і наслідками.

Дії при зловживанні військової службової особи владою або службовим станови­щем можуть мати такі форми:

1. незаконне використання транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна;

2. незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам;

3. інше зловживання владою або службовим становищем.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання військовою служ­бовою особою всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’явлення владних вимог та прийняття рішень, які є обов’язковими для інших осіб (підлеглих).

Зловживання службовим становищем — це умисне використання військовою службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних із займаною посадою. Такі дії хоч і перебувають у межах службових повноважень війсь­кової службової особи, проте вчинюються нею незаконно (на порушення встановленого порядку).

Кваліфікуючи дії за ст. 423 КК, суд повинен зазначити, в чому саме полягає зло­вживання владою чи службовим становищем (посилаючись при цьому на конкретні пункти, статті нормативно-правових актів, які розкривають коло повноважень службо­вої особи).

При визначенні поняття використання необхідно спиратися на цивільно-правове поняття «користування», яке передбачає можливість добувати із речі її корисні власти­вості. При цьому речі, які під час їхнього використання не втрачають повністю свої властивості, піддаються амортизації. У разі незаконного використання військового майна військова службова особа фактично (не юридично) володіє речами, тобто здійснює фізичний чи господарський контроль над ними, а також може певним чином визначати правову долю речі (розпорядитися нею): передати у користування іншій особі, на збері­гання, у заставу тощо.

Незаконне використання транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна наявне тоді, коли службова особа, порушуючи вимоги законодавства, корис­тується військовим майном так, нібито воно надане їй для задоволення особистих по­треб або побажань третіх осіб. Незаконність використання транспортних засобів може виражатися у використанні їх, скажімо, для поїздок у гості, на відпочинок, полювання, рибну ловлю, для перевезення приватного майна, для будування дачі тощо. При цьому для кваліфікації вчиненого за ст. 423 не має значення, вчинювалися зазначені дії з метою збагачення (наприклад, перевезення пасажирів чи вантажів відомчими транс­портними засобами за гроші з подальшим їхнім привласненням) чи з метою ухилитися від оплати відповідних послуг (використання вантажного автомобіля для перевезення особистих речей без сплати грошей згідно з діючими у ЗС тарифами).

Незаконне використання транспортних засобів, якими керують підлеглі, охоплю­ється тільки цією ознакою. Якщо ж при цьому використовуються й інші підлеглі, які не є водіями, пілотами і т. п. (наприклад, для навантажувальних робіт), винному потрібно інкримінувати як незаконне використання транспортних засобів, так і незаконне вико­ристання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам (за умови, що зло­чинний результат настав як наслідок і тих, й інших дій). Так само діяння кваліфікується

і в разі одночасного незаконного використання споруд чи іншого військового майна з незаконним використанням підлеглого для особистих послуг або послуг іншим особам.

Незаконність використання споруд може полягати у передачі їх у тимчасове корис­тування комерційним структурам під офіси, склади тощо з метою збагачення, або у ви­користанні їхньою військовою службовою особою чи близькими їй особами під дачу, склад, гараж, для власних потреб з порушенням встановленого порядку використання зазначених споруд.

Використання військовою службовою особою в особистих чи інших неслужбових цілях державних коштів, наданих їй у службове користування приміщень, засобів транспорту чи зв’язку, техніки або іншого державного майна, якщо це завдало державі шкоди на суму, що не перевищує п’яти нмдг, тягне адміністративну відповідальність (див. ч. 1 ст. 15 і ст. 184-1 КАП).

Незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим осо­бам може виражатися у залученні підлеглого для супроводження чи доставки в певний пункт багажу, будівництва або ремонту житла, ремонту приватного транспорту, для охорони майна тощо. Зазначені особисті послуги не обов’язково можуть стосуватися використання фізичної праці підлеглого.

Для наявності складу злочину, що розглядається, не має значення, чи надаватимуться послуги самому військовому начальникові, його сім’ї або іншим особам. Якщо такими іншими особами є вищі начальники, то вони, за наявності відповідних обставин, повин­ні нести відповідальність як виконавці, а службові особи, які організували надання та­ких послуг,- як організатори цього злочину.

До іншого зловживання військової службової особи владою або службовим ста­новищем можна віднести випадки незаконної відмови (заборони) підлеглим чи іншим особам у використанні їх прав і свобод, надання незаконних переваг особам, які не ма­ють на них права тощо.

Заволодіння шляхом зловживання військовою службовою особою своїм службовим становищем військовим майном кваліфікується за ч. 2 ст. 410, а заволодіння нею шля­хом зловживання своїм службовим становищем іншим майном - за ст. 191.

Із змісту примітки до ст. 423 випливає, що істотна шкода, якщо вона полягає в зав­данні матеріальних збитків, повинна обчислюватися в заданих розмірах, незалежно від форми і виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно небезпечних наслідків, та від того, чи була вона наслідком діяння, яке призвело до упу­щеної вигоди або до прямого зменшення наявних фондів. Виникнення пожежі чи аварія можуть бути визнані істотною шкодою, якщо з ними були пов’язані матеріальні збитки, розмір яких перевищує 250 нмдг.

Якщо істотна шкода полягає в заподіянні фізичної шкоди, цією ознакою охоплю­ються випадки заподіяння потерпілому фізичного болю від удару, побоїв чи мордуван­ня, легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, фізичних страждань, якими супроводжується незаконне позбавлення волі чи незаконне введення в організм проти волі особи наркотичних засобів або психотропних речовин тощо.

Істотна шкода може полягати і в моральній шкоді, коли потерпілому заподіюються страждання внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточенням, інших негативних наслідків морального характеру.

Специфіка зловживання владою або службовим становищем полягає в тому, що во­но може сприяти вчиненню іншими особами будь-яких умисних злочинів (скажімо, усуненням перешкод для їхнього вчинення). У таких випадках вчинення суспільно небезпечного діяння в інші особи стає своєрідним наслідком службового злочину у ви­ді істотної шкоди (тяжкими наслідками вчинення таких злочинів має визнаватися тоді, коли ці злочини є тяжкими або особливо тяжкими (ст. 12).

Істотною шкодою встановленому порядку несення військової служби потрібно ви­знавати факти вчинення у військовій частині (підрозділі) тих найсерйозніших пору­шень військового правопорядку, які визнаються умисними військовими злочинами, якщо настання таких наслідків перебуває в причинному зв’язку зі службовим зловжи­ванням військової службової особи.

4. Суб’єктом злочину може бути тільки військова службова особа. Поняття військо- вої службової особи визначено у примітці до ст. 423.

Про поняття військовий начальник див. коментар до ст. 402.

Військовослужбовці, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (варто­вої, патрульної, внутрішньої, бойового чергування, прикордонної) та користуються пра­вом віддавати їм накази в інтересах виконання завдань тієї чи іншої спеціальної служби, можуть бути суб’єктами злочину, що розглядається, тільки за умови, якщо вчиненою ними під час несення спеціальної служби неправомірною дією порушуються загальні службові обов’язки начальників, зокрема, обов’язки виносити рішення й видавати накази лише в інтересах служби, виховувати підлеглих і вести роботу щодо зміцнення військової дисципліни, забезпечувати внутрішній порядок у військовій частині (підрозділі) тощо.

Оскільки такі дії, як незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам, можуть бути вчинені тільки у сфері владних повноважень тієї чи іншої військової службової особи, то суб’єктом другої форми розглядуваного злочину можуть бути тільки військові начальники.

Друга категорія військових службових осіб — це військовослужбовці, які займають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обо­в’язків. В умовах ЗС та інших військових формувань України найчастіше ними є військові начальники (керівники військових формувань, військових частин, установ, командири військових підрозділів, начальники управлінь, напрямків, відділів, кафедр тощо).

Організаційно-розпорядчі обов’язки виконують також судді військових судів, які не є головами чи заступниками голів відповідних військових судів, слідчі та помічники військових прокурорів, слідчі СБ, які не є керівниками підрозділів, офіцери - профе- сорсько-викладацький склад військово-навчальних закладів (під час приймання іспитів із виставленням оцінок та прийняття інших рішень, що мають значення юридичних дій), військові лікарі та інші військово-медичні працівники, у т. ч. працівники військово- лікарських комісій (під час проведення оцінки придатності до військової служби та прийняття інших рішень, що мають значення юридичних дій), офіцери - працівники оперативних та оперативно-розшукових підрозділів СБ та ДПС, оперативних та деяких інших підрозділів ЗС тощо. Характерним для всіх означених осіб є те, що вони несуть самостійну відповідальність за доручену ділянку роботи (ведення оперативно-розшу- кової чи кримінальної справи, розгляд кримінальної справи тощо) та не мають підлег­лих за посадою. Зазначені військові службові особи можуть бути визнані військовими начальниками лише у конкретній кримінальній справі, якщо буде доведено, що злочин був вчинений ними, наприклад, стосовно підлеглого за військовим званням.

Військовослужбовці - професорсько-викладацький склад військово-навчальних за­кладів та ті, які є військово-медичними працівниками, поза межами виконання ними дій та прийняття рішень, що мають юридичне значення, не можуть визнаватися військови­ми службовими особами. Але, крім того, що вони можуть приймати іспити (оцінювати придатність до військової служби тощо), вони як офіцери можуть бути призначені дізна- вачами, членами внутрішньоперевірних комісій, черговими частин або начальниками ешелонів (команд), і під час виконання таких спеціальних доручень повноважного ко­мандування визнаються військовими службовими особами.

Третя категорія військових службових осіб - це військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господар­ських обов’язків. В умовах військової служби посадами, пов’язаними з виконанням адміністративно-господарських обов’язків, є посади офіцерів та прапорщиків продоволь­чої, речової, фінансової служби військової частини (установи) та їм подібні. Не можна визнавати військовими службовими особами комірників, завідувачів сховищ та інших осіб, дії яких з управління майном мають фактичний, а не юридичний характер. Щодо довіреного їм майна ці особи здатні вчинити тільки злочинні дії, характер яких не може вийти за межі привласнення або розтрати такого майна чи порушення обов’язків щодо охорони майна, тобто злочинів, суб’єктом яких не є службова особа.

Організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки можуть вико­нувати також військові службові особи, які тимчасово займають відповідні посади. Тимчасове зайняття посади - це зайняття її в межах певного терміну, визначеного, як правило, службовою необхідністю (на період відпустки, хвороби, відрядження керівни­ка, підбору на посаду керівника відповідного працівника тощо), та в порядку, встанов­леному законодавством для заміщення відповідної посади.

У примітці 1 до ст. 423 не йдеться про те, що військові службові особи повинні за­ймати посади, пов’язані з виконанням певних обов’язків тільки у військових частинах та установах. Тому відрядження військовослужбовця до іншого державного органу слід розцінювати як спеціальне доручення повноважного командування виконувати ті чи інші обов’язки в інтересах держави поза військовою установою.

Не можуть визнаватися військовими службовими особами військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, оскільки вони не займають посад і за своїми військовими званнями є рядовими.

Виконавцем зловживання військової службової особи владою або службовим ста­новищем та співвиконавцем цього злочину може бути тільки військова службова особа, а іншим співучасником - як військова службова особа, так і інший військовослужбо­вець, а також цивільна особа, у т. ч. службова.

5. На визначення суб’єктивної сторони злочину істотно впливає його специфіка, яка полягає у тому, що зловживання владою або службовим становищем є не самоціл­лю, а способом, за допомогою якого службова особа хоче домогтися певного вигідного для себе чи інших осіб результату. Тому цей злочин характеризується прямим умислом до діяння, а до наслідків у вигляді як істотної шкоди, так і тяжких наслідків - умислом або необережністю. При цьому умисне ставлення можливе лише до наслідків, які поля­гають у завданні матеріальних збитків. Оскільки зміст інших наслідків у законі не кон­кретизовано, винна особа не може ставитися до них умисно.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мотив: злочин вчинюється з корис­ливих мотивів чи в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб.

Під корисливими мотивами слід розуміти бажання військової службової особи мати незаконні вигоди матеріального характеру: отримати гроші, майно для себе, сво­їх родичів чи близьких; звільнити себе, родичів чи близьких від яких-небудь пла­тежів.

Інша особиста зацікавленість - це інші, крім корисливих, мотиви, що є несумі­сними з інтересами військової служби: нездоровий кар’єризм, бажання приховати свою бездіяльність, запобігти дисциплінарному стягненню чи звільненню з військової служби, притягнення до адміністративної, матеріальної, кримінальної відповідально­сті, помста, заздрість тощо. Основною рисою іншої особистої зацікавленості є бажан­ня особи задовольнити особисті потреби всупереч інтересам військової служби. Якщо такого бажання не встановлено, правомірно говорити про відсутність суспільної не­безпеки діяння.

Одним із видів іншої особистої зацікавленості є бажання задовольнити інтереси третіх осіб. Такими інтересами можуть бути корисливі чи інші інтереси. При цьому бажання зробити послугу родичу, приятелю, начальнику та бажання останніх прийняти таку послугу, як правило, збігаються, хоча останнє і не обов’язкове.

6. Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків. Якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, то тяжкими наслідками вважається шкода, яка більше ніж у 500 разів перевищує нмдг. Визнавати тяжкими наслідками катастрофу, аварію, пожежу тощо, якщо вони не потягли відповідних наслідків у вигляді фізичної шкоди, зазвичай можна лише за умови, якщо пов’язана з їх виникненням матеріальна шкода перевищує 500 нмдг.

Під тяжкими наслідками при зловживанні військовою службовою особою владою чи службовим становищем, якщо вони полягають не у завданні матеріальних збитків, розуміється смерть людини, заподіяння тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушко­джень, самогубство потерпілого.

В умовах військової служби до тяжких наслідків військових службових злочинів належать найбільш серйозні форми підриву військової дисципліни та боєготовності підрозділу, частини. Найбільш серйозними порушеннями військового правопорядку, як це випливає зі ст. 401, є військові злочини. Вчинення в результаті службового зловжи­вання тих із них, які є тяжкими чи особливо тяжкими (непокора, вчинена групою осіб, опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків, вчине­ні групою осіб або із застосуванням зброї, дезертирство зі зброєю тощо), також слід визнавати тяжким наслідком цього злочину і кваліфікувати його за ч. 2 ст. 423.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

7. При кваліфікації злочинів слід мати на увазі, що, на відміну від злочину, перед­баченого ст. 364, у злочині, передбаченому ст. 423, під істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в 250 (а не в 100) і більше разів перевищує нмдг, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у 500 (а не у 250) і більше разів перевищує нмдг.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 3).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 2).

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 1).

Закон України «Про військовий обов ’язок і військову службу» в редакції від 4 квітня 2006 р.

Закон України «Про господарську діяльність у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999р.

Закон України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 р.

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 жовтня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 10-11).

Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну дер­жаві. Затверджене постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23 червня 1995 р.

Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матері­альних цінностей. Затверджений постановою КМ№ 116 від 22 січня 1996р.

Наказ МО «Про виконання робіт, надання платних послуг стороннім організаціям та на­селенню військово-будівельними, ремонтними та експлуатаційними організаціями і підприєм­ствами Міністерства оборони України» № 302 від 27 грудня 1993 р.

Інструкція про організацію та планування перевезень вантажів і пасажирів автомобільним транспортом у Збройних Силах України. Затверджена наказом МО N2 354 від 25 листопада 1996р.

Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N2 300 від 16 липня 1997р.

Положення про продовольче забезпечення Збройних Сил України на мирний час. Затвер­джене наказом МО N2 402 від 9 грудня 2002 р.

Порядок та умови проведення конкурсів на право укладення договорів оренди військового майна. Затверджені наказом ФДМУ і МО N2 1549/241 від 26 липня 2000 р.

Положення про порядок створення та діяпьності комісій з оцінки вартості військового майна, що підлягає передачі в оренду. Затверджене наказом ФДМУ і МО N2 333/1697 від 17 вересня 2001 р.

Постанова ПВС N2 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво».

Стаття 424. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень

1. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових пов­новажень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, крім передбачених частиною другою цієї статті, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду,-

карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

2. Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або переви­щення дисциплінарної влади, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, а також за­стосування насильства щодо підлеглого -

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Діяння, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені із застосуван­ням зброї, а також діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

4. Діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

1. Основний безпосередній, а також додатковий обов’язковий об’єкти цього злочи­ну у формі іншого перевищення влади чи службових повноважень, і його додаткові факультативні об’єкти збігаються з відповідними об’єктами злочину, передбаченого ст. 423. При застосуванні нестатутних методів впливу щодо підлеглого обов’язковим додатковим об’єктом перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень є честь та гідність особи, а при застосуванні насильства щодо підлеглого - життя, здоров’я, воля, честь та гідність особи.

2. Підлеглими у військового начальника можуть бути військовослужбовці, військо­возобов’язані під час проходження відповідних зборів, робітники та службовці того чи іншого військового формування. Проте останні, з огляду специфіки відносин влади - підпорядкування, які встановлюються між ними та військовими начальниками, не завжди можуть виступати як підлеглі. Зокрема, нестатутні методи впливу щодо робітника чи службовця взагалі неможливі, оскільки стосунки між ними та військовими начальника­ми не регулюються військовими статутами.

3. З об’єктивної сторони перевищення влади чи службових повноважень може проявитися тільки в діях, які виражаються у таких формах:

1. застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого (ч. 2 ст. 424);

2. перевищення дисциплінарної влади (ч. 2 ст. 424);

3. застосування насильства щодо підлеглого (ч. 2 ст. 424);

4. інше перевищення влади чи службових повноважень (ч. 1 ст. 424).

Нестатутними заходами впливу є дії військових начальників щодо підлеглих, котрі

виходять за межі відповідних положень військових статутів ЗС, що визначають від­носини між військовослужбовцями і згідно з якими: військова дисципліна зобов’язує кожного військовослужбовця дотримуватися визначених військовими статутами пра­вил взаємовідносин військовослужбовців; командир (начальник) зобов’язаний вимагати підпорядкування від своїх підлеглих, не припускаючись при цьому брутальності та при­ниження їхньої гідності, а у випадку непокори чи опору підлеглого повинен для віднов­лення порядку вжити всіх передбачених законами й військовими статутами заходів примусу, аж до арешту винного та притягнення його до кримінальної відповідальності.

Межі дисциплінарної влади військових начальників та порядок її застосування су­воро окреслені нормами військового законодавства. Кожен командир (начальник) може заохочувати військовослужбовців, інших підлеглих або накладати на них стягнення тільки: а) у тому обсязі й порядку, які надані йому законодавчим актом, яким ці питан­ня регулюються; б) на тих осіб, на яких поширюється його дисциплінарна влада; в) за наявності для того відповідних підстав.

Перевищенням дисциплінарної влади військовим начальником є: а) накладення стяг­нення такого виду чи такої міри, які можуть застосовувати тільки вищі начальники або не має права застосувати жоден з них; б) накладення стягнення за дію або бездіяльність, які не є дисциплінарним правопорушенням, а також не є таким адміністративним пору­шенням, за яке, згідно з КАП, військовослужбовець має нести відповідальність у дисцип­лінарному порядку; в) накладення стягнення таким військовим начальником, який має право на це тільки в особливих випадках,- за відсутності такого випадку; г) накладення стягнення на такого військовослужбовця, якого до дисциплінарної відповідальності може бути притягнуто лише іншими особами у встановленому законодавством порядку (на­приклад, на військового суддю); ґ) накладення стягнення на військовослужбовця іншого військового формування, хоча умов для цього, прямо передбачених Дисциплінарним ста­тутом, не існує; д) накладення стягнення на підлеглого, коли підстав для цього взагалі немає; е) порушення встановленого порядку накладення чи виконання дисциплінарних стягнень; є) застосування заохочення, яке може застосувати лише вищий начальник чи інша особа, або яке може бути застосоване лише за наявності певних умов або до певного кола осіб; ж) застосування заохочення, якщо підстав для цього немає взагалі; з) вжиття заходів, спрямованих на припинення порушень військової дисципліни, коли підстав для цього немає, або з порушенням встановленого порядку їх застосування.

Під насильством щодо підлеглого слід розуміти застосування щодо нього фізично­го або психічного насильства.

Фізичне насильство у разі перевищення влади чи службових повноважень може бути виражене в незаконному позбавленні волі (проте, якщо такі дії вчинені, наприклад, вій­ськовим дізнавачем, слідчим, прокурором, суддею, то за певних обставин їх відповідаль­ність настає за відповідними статтями Розділу XVIII Особливої частини КК), завданні удару, вчиненні дій, характерних для катування, заподіянні побоїв, легких або серед­ньої тяжкості тілесних ушкоджень тощо.

Психічне насильство при перевищенні влади чи службових повноважень може бути виражене у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких. Свідченням реальності погрози можуть стати такі фактичні дії потерпілого, вчинені після сприйняття її ним, як замах на самогубство, самокалічення, самовільне залишення військової частини, звернення за захистом своїх прав до органів державної влади або громадських організацій тощо. У будь-якому разі при визначенні реальності погрози необхідно виходити із суб’єктивного ставлення до неї винної особи та суб’єк­тивного сприйняття її потерпілим. Погроза може здійснюватися для того, щоб залякати потерпілого, зломити його волю до відстоювання порушених прав й інтересів, поглу­митися над ним тощо.

Крім того, про поняття насильство див. коментар до статей 405 і 406.

Іншим перевищенням влади чи службових повноважень може бути будь-який інший умисний вихід за межі наданих військовій службовій особі владних або інших повноважень, що не стосується розглянутих вище форм: організація чи підбурювання військовими начальниками підлеглих до вчинення злочинів; примушування підлеглих до вчинення незаконних дій (скажімо, тиск на потерпілого з вимогою забрати з право­охоронних органів заяву про порушення кримінальної справи); незаконне притягнення підлеглого до матеріальної відповідальності; прийняття незаконних рішень про від­строчки від призову на строкову військову службу; надання незаконної відпустки за станом здоров’я, сімейними обставинами тощо, коли це не пов’язано з перевищенням дисциплінарної влади; видання незаконного розпорядження про звільнення затриманих осіб (наприклад, тих, які намагалися незаконно перетнути державний кордон); непра­вомірне втручання в діяльність службових осіб чи державних органів з метою пере­шкодити виконанню ними своїх повноважень тощо.

Кваліфікуючи дії за ст. 424, суд повинен зазначити, в чому саме полягає переви­щення влади чи службових повноважень (зазначаючи, за межі яких саме наданих цій особі владних прав чи службових повноважень вона умисно вийшла).

Про поняття істотна шкода див. коментар до ст. 423.

При перевищенні військовою службовою особою влади чи службових повноважень поняттям «істотна шкода» у разі, якщо вона полягає у заподіянні фізичної шкоди, охоп­люються умисне завдання легких тілесних ушкоджень, умисне чи необережне запо­діяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, необережне заподіяння тяжких тілес­них ушкоджень, а також інші, менш тяжкі наслідки для здоров’я потерпілого. При цьому витрати лікувального закладу на лікування потерпілого не є безпосередньою прямою шкодою, заподіяною застосуванням насильства і не можуть розглядатися як матеріаль­ні збитки відповідно до примітки 2 до ст. 423.

Вчинені у різний час насильницькі дії військової службової особи щодо різних під­леглих або тих самих підлеглих, коли такі дії різняться за ступенем спричиненої шкоди (наприклад, легкі і тяжкі тілесні ушкодження), іншими кваліфікуючими ознаками або за роллю винного у злочинній діяльності (одного разу він був безпосереднім виконав­цем злочину, іншого - співучасником, а отже, обов’язковим є посилання на ст. 29), за стадією вчинення злочину (закінчений злочин і замах на його вчинення, коли є обов’язковим посилання на статтю 14 або 15) тощо - утворюють реальну сукупність злочинів і завжди мають отримувати самостійну кримінально-правову оцінку.

Кваліфікуюча ознака «повторність» не передбачена законодавцем у диспозиціях статей 423-426. Отже, не має вона бути і в юридичному формулюванні звинувачення. Повторність у такому випадку має враховуватися лише на загальних підставах - як обставина, що обтяжує відповідальність (п. 1 ч. Л ст. 67). Тому злочинні дії військової службової особи, які були вчинені в різний час і містять як однакові, так і різні ознаки, передбачені ч. 1 ст. 424, слід кваліфікувати тільки за зазначеною частиною, оскільки йдеться про тотожні або однорідні злочинні дії.

Що ж до ч. 2 ст. 424, то, враховуючи викладене, а також відсутність у диспозиції цього злочину такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення діяння щодо кількох осіб, фак­тична повторність тотожних або однорідних злочинних дій військової посадової особи, поєднаних із застосуванням насильства до підлеглого (групи підлеглих), кваліфікується за однією з частин ст. 424 (ч. 2 або ч. З, або ч. 4 - залежно від наслідків злочину та об­становки його вчинення). Така кваліфікація не залежить від послідовності вчинених дій, їхнього розриву у часі (звичайно, в межах строку давності) і від того, скільком осо­бам і кому конкретно кожного разу було заподіяно шкоду здоров’ю, характер якої з точки зору кримінального закону потребує однакової кримінально-правової оцінки. Однак інкримінована винному відповідна частина ст. 424 завжди має охоплювати всі кваліфікуючі ознаки вчиненого.

4. Такі дії, як застосування нестатутних методів впливу щодо підлеглого, переви­щення дисциплінарної влади і застосування насильства щодо підлеглого, можуть бути вчинені тільки у сфері владних повноважень тієї чи іншої військової службової особи.

У зв’язку з цим суб’єктом зазначених злочинів може бути не будь-яка військова службова особа, а лише військовий начальник (про його поняття див. коментар до ст. 423).

5. З суб’єктивної сторони перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень характеризується прямим умислом до діяння, умислом або необережністю до наслідків у вигляді як істотної шкоди, так і тяжких наслідків.

При цьому умисне ставлення можливе лише до наслідків, які полягають у завданні матеріальних збитків.^ Оскільки зміст інших наслідків у законі не конкретизовано, вин­на особа не може ставитися до них умисно.

Психічне ставлення винної особи до перевищення дисциплінарної влади і до засто­сування насильства щодо підлеглого характеризується тільки прямим умислом.

Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або перевищення дисци­плінарної влади, якщо ці дії були вчинені шляхом мучення і заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого, вчинені з метою: примусити потерпі­лого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється; залякати його чи ін­ших осіб; дискримінувати його чи інших осіб,- треба кваліфікувати за сукупністю зло­чинів, передбачених ст. 127 і ч. 2 ст. 424.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину у його першій - третій формах є вчинення його із застосуванням зброї, а крім того, у будь-якій із його форм - спричинення тяж­ких наслідків.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту застосування зброї командиром допус­кається лише в бойовій обстановці, а в мирний час - у виняткових випадках, відповідно до вимог Статуту гарнізонної та вартової служб, Статуту внутрішньої служби ЗС. Про поняття застосування зброї див. коментар до ст. 404, а про виняткові випадки, за яких у мирний час дозволяється застосування зброї - коментар до ст. 418.

Під застосуванням зброї військовим начальником слід розуміти не тільки безпосе­реднє застосування зброї ним, але й віддачу наказу підлеглим про застосування зброї як засобу фізичного впливу щодо інших підлеглих. При цьому, якщо наказ застосовувати зброю щодо підлеглого був сприйнятий останнім як реальна загроза його життю чи здоров’ю, але зброя не була застосована за причинами, що не залежать від волі началь­ника, його дії слід кваліфікувати як замах на вчинення злочину, передбаченого ч. З ст. 424. Якщо ж начальник віддає наказ про застосування зброї, і він сприймається по­терпілим як реальний, але начальник потім відміняє його, то вчинене слід кваліфікува­ти за ч. 2 ст. 424 як застосування насильства щодо підлеглого.

У випадках, коли військова службова особа застосовує зброю або віддає наказ про її застосування не щодо підлеглих, а щодо інших осіб - як військовослужбовців, так і цивільних осіб, її дії треба кваліфікувати як перевищення службовою особою влади за

ч. 2, а за наявності, крім того, тяжких наслідків - за ч. З ст. 365. Так само за ч. 2 ст. 365 (за ознакою застосування насильства, болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій) кваліфікується і перевищення військовослужбовцями ВСПЗС своїх повноважень під час застосування ними спеціальних засобів щодо військовослужбов­ців, які не є для них підлеглими.

До тяжких наслідків при перевищенні військовим начальником влади чи службо­вих повноважень, якщо вони полягають у заподіянні фізичної шкоди потерпілому, тре­ба відносити необережне вбивство або заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Про поняття тяжких наслідків див. також коментар до ст. 423.

Умисне вбивство потерпілого, умисне заподіяння йому тяжкого тілесного ушко­дження, а також доведення його до самогубства потребують додаткової кваліфікації за частиною 1 чи 2 ст. 115, або статтею 121 чи 120.

Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене військовою службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, підлягає кваліфікації лише за статтею 118 або 124.

Особливо кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 10-11).

Стаття 425. Недбале ставлення до військової служби

1. Недбале ставлення військової службової особи до служби, якщо це за­подіяло істотну шкоду,-

карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів грома­дян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

1. Об’єкт, а також суб’єкт злочинів, передбачених статтями 423 і 425, збігаються.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризується суспільно небезпечною без­діяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби, суспільно небезпечними на­слідками у вигляді істотної шкоди і причиновим зв’язком між зазначеними бездіяль­ністю і наслідками.

При цьому слід брати до уваги, що для причинового зв’язку мають бути характер­ні такі ознаки: а) діяння передує наслідку за часом; б) настання наслідку є неминучим або реально можливим у конкретних умовах; в) наслідок є закономірним результатом діяння винної особи, а не діянь сторонніх осіб чи інших зовнішніх сил.

Недбале ставлення до служби передбачає невиконання або неналежне виконан­ня військовою службовою особою своїх службових обов’язків через недбале чи несум­лінне ставлення до них. Якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов’язків через об’єктивні (виконання інших покладе­них на неї обов’язків, незабезпечення охорони матеріальних цінностей, відсутність транспорту чи людських ресурсів тощо) або суб’єктивні обставини (хвороба, фізичні дані, у т. ч. захворювання, відсутність спеціальних знань, досвіду роботи тощо) не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним. Детальніше про це див. у коментарі до ст. 367.

Про поняття істотна шкода і тяжкі наслідки (кваліфікуюча ознака злочину) див. коментар до ст. 423.

3. З суб’єктивної сторони злочин характеризується непрямим умислом або необе­режністю до діяння, необережністю до наслідків.

Вчинене з прямим умислом невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, але не виконала через недбале ставлення до служби, якщо це заподіяло істотну шкоду, кваліфікується за ст. 426.

4. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєн­ного стану або в бойовій обстановці.

Стаття 426. Бездіяльність військової влади

1. Умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або непо- рушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, криміна­льної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми служ­бовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду,-

караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вчи­нені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

1. Об’єкт злочинів, передбачених статтями 423 і 426, збігається.

2. З об’єктивної сторони цей злочин може проявитися тільки у суспільно небезпеч­ній бездіяльності. Формами цього злочину є:

1. неприпинення злочину, що вчинюється підлеглим;

2. непорушення кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин;

3. інше невиконання дій, які військова службова особа за своїми службовими обо­в’язками повинна була виконати, якщо це спричинило істотну шкоду.

Отже, обов’язковими ознаками злочину у його третій формі є також суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди і причиновий зв’язок між зазначеними бездіяльністю і наслідками.

Для наявності складу цього злочину у будь-якій його формі потрібно встановити:

а) чи покладався на цю службову особу обов’язок вчинити певні дії, невчинення яких ставиться їй у вину; б) чи мала службова особа реальну можливість у конкретних умо­вах вчинити необхідні дії; в) чи справді не були виконані обов’язки, які покладені на цю службову особу.

Згідно з військовими статутами, обов’язок вести роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям і злочинам серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їхні причини належать до загальних обов’язків команди­рів та інших прямих начальників; командир повинен вимагати дотримання високої військо­вої дисципліни від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного пра­вопорушення; командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе за це відповідальність. Обов’язки щодо припи­нення правопорушень серед військовослужбовців покладаються військовими статутами також на чергового частини, чергового роти та інших осіб зі складу добового наряду, які мають підлеглих за своєю посадою в добовому наряді. Неприпинення злочину, що вчинюється підлеглим, означає потурання вчиненню злочину особою, яка була зобов’язана відвернути злочин (вжити заходів до його недопущення чи запобігання йому). Стаття 426 є єдиною в КК статтею, яка прямо передбачає відповідальність за потурання як форму причетності до злочину. Про поняття підлеглий див. коментар до ст. 423.

Відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командири, які не порушили кримінальної справи за наявності ознак злочину, несуть відповідальність згідно із законом. Непорушення кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин, є кримінально караним лише за наявності, крім зазначених вище загальних, також таких умов: а) існують передбачені законом приводи і підстави для порушення кримінальної справи; б) ця справа має бути порушена щодо особи, яка є підлеглою цій військовій службовій особі.

Інше невиконання дій, які військова службова особа за своїми службовими обо­в’язками повинна була виконати, передбачає неприпинення нею грубих правопору­шень, що не є злочинами, непорушення кримінальної справи щодо особи, яка не є під­леглою цій військовій службовій особі (наприклад, непорушення кримінальної справи про порушення державного кордону начальником органу прикордонної охорони або непорушення начальником органу СБ або ВСПЗС кримінальної справи, віднесеної за­коном до їхнього відання), невжиття заходів до приведення військ у бойову готовність, незабезпечення виконання бойового завдання, неприйняття командиром корабля захо­дів до спасіння особи, яка впала за борт тощо.

Зазначеним невиконанням певних дій може бути також неприпинення забороне­них законодавством України розважальних заходів з використанням авіаційної та іншої бойової техніки та озброєння або показів озброєння у присутності цивільного населен­ня з демонстрацією його застосування, незалучення до проведення показів озброєння і військової техніки тільки спеціально підготовлених екіпажів, нескладення планів про­ведення таких заходів з передбаченими у них діями у разі виникнення надзвичайних ситуацій, непроведення необхідних тренувань тощо.

Невжиття військовою службовою особою заходів до усунення зазначених в окремій ухвалі суду чи окремій постанові судді порушень закону, залишення без розгляду по­дання органу дізнання чи слідчого про усунення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину, або протесту, припису чи подання прокурора, невиконання законних вимог прокурора про проведення перевірки чи ревізії діяльності підконтрольних або підпо­рядкованих військових частин і підрозділів або про виділення спеціалістів для прове­дення такої перевірки, про подання необхідних матеріалів, якщо це не заподіяло істот­ну шкоду, тягне адміністративну відповідальність за статтями 185-6 і 185-8 КАП.

Про поняття істотна шкода і тяжкі наслідки (кваліфікуюча ознака злочину) див. коментар до ст. 423.

3. Суб’єктом злочину є: у першій його формі - військовий начальник (про його по­няття див. коментар до ст. 423); у другій - начальник відповідного органу дізнання: командир військової частини (полку, окремого батальйону), з’єднання, начальник вій­ськової установи ЗС чи іншого військового формування (скажімо, ректор військової ака­демії, начальник шпиталю, директор військового господарства, начальник військового ремонтного підприємства тощо), командир корабля, командир підрозділу ДССТ; у тре­тій - будь-яка військова службова особа.

4. З суб’єктивної сторони бездіяльність військової влади у перших двох її формах характеризується прямим умислом, у третій - прямим умислом до діяння, умислом або необережністю до наслідків у вигляді істотної шкоди. Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 426) може бути умисним або необережним. При цьому умисне став­лення можливе лише до наслідків у вигляді істотної шкоди або тяжких наслідків, які полягають у завданні матеріальних збитків. Оскільки зміст інших наслідків у законі не конкретизовано, винна особа не може ставитися до них умисно.

5. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєн­ного стану або в бойовій обстановці.

Кримінально-процесуальний кодекс України (статті 94, 101).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 59, 67).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 5, 45).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 берез­ня 2002 р.

Положення про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних за­хворювань і аварій на виробництві. Затверджене постановою КМ№ 1112 від 25 серпня 2004 р.

Порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків з військовослужбовцями Служ­би безпеки України. Затверджений наказом СБ Ns 443 від 12 грудня 2002 р.

Інструкція про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків та аварій у Державній прикордонній службі України. Затверджена наказом Адміністрації ДПС № 282 від

10. квітня 2006 р.

Інструкція про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України. Затверджена наказом МО Ns 36 від 6 лютого 2001 р.

Порядок підготовки і проведення за участю особового складу з використанням озброєння і військової техніки Збройних Сил потенційно небезпечних заходів у присутності цивільного насе­лення. Затверджений постановою KMNs 378 від 26 березня 2003 р.

Інструкція про провадження дізнання у Збройних Силах України. Затверджена наказом МО Ns 465 від 27липня 2006р.

Положення про організацію роботи з охорони праці у військових частинах, військово- навчальних закладах, установах, організаціях та на підприємствах Міністерства оборони Укра­їни. Затверджене наказом МО Ns 20 від 28 січня 1998 р.

Стаття 427. Здача або залишення ворогові засобів ведення війни

Здача ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також не зу­мовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчине­ні не з метою сприяння ворогові,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.

1. Об’єктом злочину є порядок виконання військовим начальником свого військо­вого обов’язку в умовах бойової обстановки.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризується суспільно небезпечними діями або бездіяльністю, які можуть виразитися у:

1. здачі ворогові начальником ввірених йому військових сил;

2. не зумовленого бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни.

Військові сили - це особовий склад, діями якого доручено керувати даному началь­никові та який може бути озброєний засобами ведення війни або в даній конкретній обстановці не мати таких засобів.

Під засобами ведення війни треба розуміти, зокрема, зброю, боєприпаси, засоби пересування (транспортні засоби), у т. ч. бойову техніку, предмети технічного поста­чання, поняття яких розглядалися в коментарі до ст. 410, а під укріпленнями - ділянки місцевості, обладнані системами фортифікаційних споруд у поєднанні з різними інже­нерними загородженнями та підготовлені для тривалої оборони.

Здача військових сил може полягати у капітуляції (передачі особового складу разом із засобами ведення війни ворогу після переговорів з ним) або у фактичному пов­ному чи частковому припиненні військових дій, що дає ворогу змогу без особливих перешкод захопити військові сили. Здача військових сил, навіть зумовлена бойовою обстановкою, за конструкцією норми однак має каратися за ст. 427. Проте в окремих випадках (наприклад, особовий склад, потрапивши в оточення, не має необхідних засо­бів для ведення бою) дії військового начальника мають оцінюватися з урахуванням від­повідних положень про крайню необхідність (ст. 39).

Залишення ворогові укріплень та засобів ведення війни - це залишення їх під час відступу або маневру у такому вигляді, в якому вони являють собою цінність для ворога.

Зазначені дії є такими, що викликані бойовою обстановкою, коли начальник отри­мує наказ про відступ з метою збереження військ, отримання виграшу в часі, створення сприятливих умов для ведення подальших бойових дій за рахунок втрати території, для зайняття вигідніших рубежів, скорочення лінії фронту та вивільнення сил для інших напрямів тощо. Але у будь-яких випадках начальник зобов’язаний вжити всіх можливих заходів для виведення з-під ударів ворога ввірених йому військових сил. Здача їх воро­гові не може бути викликана жодними змінами в бойовій обстановці.

3. Суб’єктом злочину є військовий начальник (про його поняття див. коментар до ст. 423).

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому за­значені діяння повинні бути вчинені не з метою сприяння ворогові. В іншому ж випад­ку їх треба кваліфікувати за ст. 111 як перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, або як подання іноземній державі допомоги у прове­денні підривної діяльності проти України.

Стаття 428. Залишення гинучого військового корабля

1. Залишення гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, а також особою зі складу команди кораб­ля без належного на те розпорядження командира -

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обста­новці,-

карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

1. Об’єктом злочину є порядок виконання військового обов’язку командиром вій­ськового корабля і членами його екіпажу, який забезпечує живучість корабля.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у залишенні військового корабля, що гине, командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, або особою зі скла­ду команди корабля без належного на те розпорядження командира.

Під залишенням корабля розуміється схід з нього на берег, на інше судно, катер чи шлюпку, пліт, гелікоптер тощо.

Гинути корабель може внаслідок його бойового пошкодження, зіткнення з мілиною чи суходолом або з іншим судном, падіння на нього повітряного об’єкта тощо, наслід­ком чого є виникнення пожежі чи затоплення.

Зовнішніми ознаками того, що корабель гине, і, відповідно, підставами для рішення командира корабля про залишення особовим складом аварійного корабля є:

а) у випадку надходження всередину корпусу корабля великої кількості забортної води: зростання осадки корабля й зниження запасу плавучості до обсягу одного найбіль­шого незатопленого відсіку; зростання крену корабля й досягнення краєм відкритої палуби вздовж борту поверхні води; зростання диференту корабля й досягнення краєм відкритої палуби аварійної кінцевої частини поверхні води; зростання крену та диферен­ту корабля й досягнення краєм відкритої палуби вздовж борту та краєм відкритої па­луби аварійної кінцевої частини поверхні води; поява на верхній палубі та на бортах, особливо в середній частині корабля, тріщин (розривів) і гофрів;

б) у випадку надходження всередину міцного корпусу підводного човна великої кількості води під час його перебування в надводному положенні: зростання диференту підводного човна й досягнення аварійною кінцевою частиною поверхні води; зростання осадки й наближення поверхні води до основи бойової рубки.

Рішення командира корабля про залишення особовим складом аварійного корабля у зв’язку з надходженням великої кількості забортної води всередину корабля і загрозою його загибелі підкріплюється доповіддю командира електромеханічної бойової частини про критичний стан аварійного корабля, який достатньо точно визначається розрахунком елементів остійності та плавучості за методиками і таблицями, які зазначені в докумен­тації з боротьби за непотоплюваність корабля.

Командир корабля під час загибелі останнього зобов’язаний: своєчасно вжити за­ходів до організованого залишення корабля особовим складом (командир корабля за­лишає корабель останнім); у мирний та у воєнний час біля свого узбережжя вжити за­ходів до посадки корабля на найближче мілководдя, а у воєнний час далеко від свого узбережжя - затопити корабель і вжити заходів до неможливості його підняття і відно­влення ворогом; потурбуватися про спасіння вахтового і навігаційного журналів, таєм­них документів і спеціальної апаратури або, якщо врятувати їх неможливо, знищити їх. Крім того, у разі бойового пошкодження, пожежі чи затоплення командир корабля зо­бов’язаний віддати вказівку про локалізацію місць пошкодження, вжити заходів для запобігання вибухам і поширенню води і вогню у сусідні приміщення (відсіки) тощо. Залишення командиром військового корабля, що гине, без виконання ним зазначених дій є закінченим злочином.

Відповідно особа зі складу команди корабля може залишити корабель тільки з належ­ного на те розпорядження командира. До отримання такого розпорядження вона може бути задіяна для боротьби з аварією, пожежею, затопленням, для спасіння хворих і паса­жирів, для посадки корабля на мілину або його затоплення, для спасіння або знищення відповідної документації та апаратури тощо, або, якщо вона є відповідною службовою особою (старшим помічником (помічником) командира корабля, командиром електроме­ханічної бойової частини, командиром дивізіону живучості, командиром бойової части­ни, начальником служби, командиром відсіку чи бойового посту тощо) - організовувати ці дії. Старший помічник командира корабля може покинути корабель безпосередньо перед командиром корабля, якщо щодо цього не надійшло інших наказів.

3. Суб’єктом злочину є: 1) командир військового корабля; 2) старший помічник (помічник) командира корабля, якщо під час загибелі корабля саме він командує кораб­лем, або 3) будь-який інший військовослужбовець, який належить до складу команди корабля.

4. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом.

Якщо за обставинами справи командир корабля не міг виконати до кінця своїх

обов’язків, а особа зі складу корабля не мала можливості отримати відповідне розпоря­дження (скажімо, внаслідок тяжкого поранення, викидання з корабля вибуховою хви­лею, швидкоплинності подій тощо), відповідальність за залишення військового корабля, що гине, виключається.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (розділ 2).

Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України. Затверджене наказом МО N9 415 від 25 листопада 2003 р.

Стаття 429. Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю

Самовільне залишення поля бою під час бою або відмова під час бою діяти зброєю -

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Об’єкт злочину - порядок виконання військового обов’язку в бою.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризується суспільно небезпечними діями і може проявитися в таких формах:

1. самовільне залишення поля бою під час бою;

2. відмова під час бою діяти зброєю.

Про поняття самовільне залишення, відмова, зброя див. коментар відповідно до статей 407, 402, 404 і 410.

Місце і час є обов’язковими ознаками об’єктивної сторони розглядуваного злочину, за якими його перша форма відрізняється, зокрема, від злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. З ст. 408, а друга форма - від злочинів, передбачених ч. З ст. 402 і ч. З ст. 409 (у формі обману чи відмови від несення обов’язків військової служби).

Поле бою - це земельна, у т. ч. у межах населеного пункту, ділянка, морський чи повітряний простір, в якому ведеться бій, а час бою - це проміжок, упродовж якого цей бій триває. Початок і закінчення часу бою зазвичай визначаються наказами від­повідного командира (начальника). Існування бою у його часовій і просторовій харак­теристиках свідчить про наявність бойової обстановки, поняття якої визначено у ко­ментарі до ст. 402. Оскільки бойова обстановка може виникнути і в мирний час (у разі прикордонного конфлікту, при порушенні недоторканності повітряного чи морського простору тощо), то злочин, передбачений ст. 429, може мати місце і поза межами воєнного стану.

Самовільне залишення поля бою означає залишення місця не тільки в окопі, а й у будь-якому бойовому порядку під час наступу чи оборони, у т. ч. ухилення від ведення повітряного, протиповітряного чи морського бою. Відхід із займаних позицій, ухилення від бою можуть здійснюватися лише з дозволу відповідного командира (начальника), і в іншому випадку вони є самовільними.

Умисне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, військової техніки з метою унеможливити їхнє застосування під час бою кваліфікується за сукупністю зло­чинів, передбачених статтями 411 і 429.

3. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець. Якщо військова службова особа, скажімо, сама, без дозволу вищого командира, залишає поле бою і наказує зро­бити таке саме своїм підлеглим, вона має нести відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених статтями 424 і 429, а у разі не зумовленого бойовою обстановкою зали­шення ворогові засобів ведення війни - і ст. 427.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Хоч у нормі ст. 429 це прямо не зазначено, дух закону підказує, що вказані дії повинні бути вчинені не з метою сприяння ворогові. В іншому ж випадку їх треба кваліфікувати за ст. 111 як перехід на бік ворога в умовах воєнного стану чи в період збройного конфлікту.

Стаття 430. Добровільна здача в полон

Добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість -

карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

1. Об’єкт злочину - порядок виконання військового обов’язку в умовах воєнного стану та в бойовій обстановці.

2. З об’єктивної сторони злочин виражається у здачі в полон. Це може виявитися у діях, коли військовослужбовець, наприклад, під час бою викидає білий прапор чи за­лишає розташування свого підрозділу (частини) і втікає до розташування ворожих військ, де здається у полон, або у бездіяльності, коли він, скажімо, залишається на полі бою під час відступу своїх військ і захоплюється в полон після зайняття відповідних бойових позицій військами ворога.

Як випливає зі змісту диспозиції ст. 430, обов’язковою ознакою складу цього злочину є час: добровільна здача в полон може бути вчинена лише під час ведення військових дій.

Добровільність у ст. 430 означає, що особа не примушується до здачі в полон своїм військовим начальником чи іншою особою та має можливість і надалі виконувати свій військовий обов’язок.

3. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець. Якщо військовий началь­ник через боягузтво або легкодухість здається в полон сам, а також здає ворогові ввіре­ні йому військові сили, відповідальність має наставати за сукупністю злочинів, перед­бачених статтями 427 і 430.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, а також спе­ціальними мотивами: боягузством або легкодухістю.

Боягузтво - це несміливість, що властива особі, яка легко піддається почуттю страху, паніці. Легкодухість - це відсутність чи брак твердості, рішучості, мужності. Ці два поняття синонімічні.

Добровільна здача в полон із заздалегідь обміркованим наміром ухилитися від участі у воєнних діях як форми проходження військової служби, для збереження свого життя, для публічного вираження свого негативного ставлення до вирішення політичних пи­тань військовим шляхом може розглядатися як добровільна здача в полон через легко­духість і одночасно як дезертирство, вчинене у воєнний час (ст. 430 і ч. З ст. 408), а добровільна здача в полон з метою участі у воєнних діях на боці ворога - як готування до переходу на бік ворога (статті 14 і 111).

Стаття 431. Злочинні дм військовослужбовця, який перебуває в полоні

1. Добровільна участь військовослужбовця, який перебуває в полоні, у роботах, що мають військове значення, або в інших заходах, які завідомо можуть заподіяти шкоду Україні або союзним з нею державам, за відсутності ознак державної зради -

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

2. Насильство над іншими військовополоненими або жорстоке пово­дження з ними з боку військовополоненого, який перебуває на становищі старшого,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

3. Вчинення військовослужбовцем, який перебуває в полоні, дій, спрямо­ваних на шкоду іншим військовополоненим, з корисливих мотивів або з ме­тою забезпечення поблажливого до себе ставлення з боку ворога -

карається позбавленням волі на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок виконання військовослуж­бовцем військового обов’язку в умовах полону. Додатковим обов’язковим об’єктом цього злочину у формі насильства над іншими військовополоненими є здоров’я особи, а у формі жорстокого поводження з ними - здоров’я, честь і гідність особи.

2. З об’єктивної сторони злочин може проявитися у таких формах:

1. добровільна участь військовослужбовця, який перебуває в полоні, у роботах, що мають військове значення, або в інших заходах, які завідомо можуть заподіяти шкоду Україні або союзним з нею державам, за відсутності ознак державної зради (ч. 1 ст. 431);

2. насильство над іншими військовополоненими (ч. 2 ст. 431);

3. жорстоке поводження з іншими військовополоненими з боку військовополонено­го, який перебуває у становищі старшого (ч. 2 ст. 431);

4. вчинення військовослужбовцем, який перебуває в полоні, дій, спрямованих на шкоду іншим військовополоненим (ч. З ст. 431).

Під роботами, що мають воєнне значення, розуміються роботи, пов’язані з вироб­ництвом зброї, боєприпасів, бойової техніки, іншого військового майна. Згідно з Кон­венцією про поводження з військовополоненими, до роботи можуть залучатися тільки працездатні військовополонені, при цьому офіцери та прирівняні до них особи - лише за їх згодою. У примусовому порядку військовополонені можуть бути притягнені тільки до робіт у сільському і домашньому господарстві, з надання комунальних, транспортних послуг та деяких інших робіт за умови, що вони не мають воєнного характеру чи зна­чення. До інших заходів, які завідомо можуть завдати шкоди Україні або союзним з нею державам, можна віднести вербування інших військовополонених для участі в роботах, які мають воєнне значення, або участь у спецпропаганді тощо.

Добровільність у ч. 1 ст. 431 означає, що особа не примушується до зазначеної ро­боти органами влади відповідної держави або військовополоненим, який перебуває у становищі старшого, і має можливість і надалі утримуватися від цієї роботи.

Поняттям насильство у ч. 2 ст. 431 охоплюється заподіяння військовополоненому по­боїв, легкого, середньої тяжкості й тяжкого тілесного ушкодження, крім заподіяння тяжко­го тілесного ушкодження за кваліфікуючих обставин. Останнє, а також убивство потерпі­лого чи його самогубство внаслідок жорстокого поводження потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121, частиною 1 чи 2 ст. 115 або за частинами 1, 2 чи 3 ст. 120.

Про поняття жорстокого поводження див. коментар до ст. 120.

Дії, спрямовані на шкоду іншим військовополоненим, можуть виражатися у по­відомленні адміністрації про підготовку втечі із табору чи про вчинення порушення режиму, у примушуванні до виконання роботи, що має воєнне значення, чи іншої робо­ти, у насильстві, яке охоплює заподіяння побоїв, спричинення легких тілесних ушко­джень, у знущанні тощо.

3. Суб’єктом злочину може бути: у першій і четвертій формах - будь-який військово­полонений, а у другій і третій - військовополонений, який перебуває у становищі старшого.

Військовополоненим є така, що потрапила під владу військового супротивника, осо­ба, яка належить до: особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, особового складу ополчення і добровільних загонів, що належать до складу цих зброй­них сил, осіб, що слідують за збройними силами, але не належать до їхнього складу, а так само до інших категорій, визначених у частині А ст. 4 Конвенції про поводження з військовополоненими та в ст. 44 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій. Військовополоненим особа є з моменту потрапляння під владу військового супротив­ника і до моменту її остаточного звільнення та репатріації.

Військовополоненими, які перебувають у становищі старших, є: у таборах для офіцерів та прирівняних до них осіб або змішаних таборах - старший за званням і ста­жем офіцер, в інших таборах - так звані довірені особи, що обираються військовополо­неними шляхом таємного голосування кожні шість місяців з метою представлення перед військовою владою, державами-покровительницями, Міжнародним Комітетом Червоного Хреста тощо, та затверджуються державою, що тримає у полоні.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

При цьому, у перших трьох його формах мотивами злочину можуть бути будь- які, крім відверто антидержавницьких: у разі добровільної участі військовополонено­го у зазначених роботах чи заходах з метою спричинити шкоду суверенітету, терито­ріальній цілісності та недоторканності, обороноздатності України чи одній із складових її національної безпеки, або у разі насильства над іншим військовополоненим чи жорсто­кого поводження з ним з метою припинити таку, що проводилась останнім у таборі діяль­ність, спрямовану на шкоду ворогові, дії винного потребують кваліфікації за ст. 111.

Обов’язковою ознакою злочину у четвертій його формі є корисливий мотив або мета забезпечення поблажливого до себе ставлення з боку ворога.

Конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР