- •Грудня 2006р.
- •Особлива частина
- •Лютого 2006 р.
- •Червня 2004 р.
- •Вбивство двох або більше осіб, вчинене через необережність,-
- •Червня 2005 р.
- •Листопада 2007р.
- •Лютого 1994 р. (ст. 28).
- •Жовтня 1993 р.
- •Р. (статті 18, 26, 35).
- •Липня 1999 р.
- •Р. Ратифікована Україною 11 січня 2006р. (ст. 1).
- •Вересня 2009 р.
- •Жовтня 2009 р.
- •Серпня 2004 р.
- •Р. Ратифіковані Законом України від 19 січня 2006р.
- •Липня 2007р.
- •Грудня 2006р.
- •Травня 1996р.
- •Серпня 2002 р.
- •Лютого 2000 р.
- •Грудня 2009 р.
- •Березня 2000 р. У редакції від 10 липня 2003 р.
- •Грудня 2001 р.
- •Жовтня 1995 р.
- •Вересня 2000 р.
- •Лютого 2008 року «Про забезпечення національних інтересів і національної безпеки у сфері приватизації та концептуальні засади їх реалізації» n.2 200/2008 від 6 березня 2008 р.
- •Жовтня 2001 р.
- •Червня 1998 р.
- •Жовтня 1993 р.
- •Листопада 2006р.
- •Жовтня 2007р.
- •Жовтня 2009 р.
- •Грудня 2004 р.
- •Червня 2004 р.
- •Р. (статті 3, 16).
- •Травня 2005 р.
- •Р. Ратифікований Україною 15 липня 1994 р.
- •Вересня 1998 р.
- •Травня 2004 р.
- •Частина 3 ст. 369 передбачає дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:
- •Квітня 1954 р. (статті 4, 12-16, 50-52, 79-81).
- •Серпня 1949 р. Ратифікована срср 17 квітня 1954 р.
- •Жовтня 1907р.
- •Вересня 1979р. Ратифікована Україною 29 жовтня 1996р.
- •Лютого 1964 р.
- •Літальних апаратів - 416
- •18 Травня 2010 року № 2258-VI
- •04060 Київ-60, вул. М. Берлинського, 9.
- •21000 М. Вінниця, вул. 600-річчя, 19.
- •21100, М. Вінниця, вул. 600-річчя, 19
Лютого 2000 р.
Порядок здійснення обліку (реєстрації) зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Затверджений наказом МЕ N9 136 від 29 червня 2000 р.
Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Затверджене наказом МЕ № 201 від 6 вересня 2001 р.
Положення про порядок надання висновків щодо визначення операцій як таких, що належать до операцій з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах. Затверджене наказом МЕ N9 340 від 26 листопада 2003 р.
Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями. Затверджене постановою Правління НБ N9 514 від 3 грудня 2003 р.
Постанова Правління НБ «Про скасування обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь резидентів» N9 101 від 31 березня 2005 р.
Узагальнююче податкове роз ’яснення щодо застосування норм статті 4 Закону України від 23 вересня 1994 р. N9 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» у разі припинення з обов ’язань за зовнішньоекономічними договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Затверджене наказом ДПА N9 450 від 3 серпня 2006 р.
Правила використання готівкової іноземної валюти на території України. Затверджені постановою Правління НБN9 200 від ЗО травня 2007р.
Положення про порядок видачі висновків щодо продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями. Затверджене наказом МЕ N9 15 від 18 січня 2008 р.
Стаття 208. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків
Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання за межами України валютних рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юридичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою особою, а також вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи,-
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб,-
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
Об’єкт злочину - встановлений законодавством порядок відкриття і використання за межами України валютних рахунків фізичних та юридичних осіб.
Відповідно до ГК суб’єкти ЗЕД мають право відкривати будь-які не заборонені законом валютні рахунки в банківських установах, розташованих на території інших держав. Порядок відкриття валютних рахунків у банківських установах на території інших держав регулюється законодавством відповідної держави. У разі відкриття валютного рахунка в банківській установі за межами України суб’єкт ЗЕД зобов’язаний повідомити про це НБ не пізніш як у триденний строк. При цьому ГК не містить положення про обов’язковість видачі дозволу НБ на відкриття зазначеного рахунку. Вважається, що обов’язковість отримання дозволу НБ для відкриття і використання валютних рахунків за кордоном випливає з положень ст. 5 Декрету КМ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», присвяченої ліцензуванню валютних операцій. Однак ця стаття передбачає одержання ліцензій не на відкриття та використання валютних рахунків за межами України, що важливо з точки зору застосування ст. 208, а на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, розміщення таких цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, а так само на здійснення інвестицій за кордон.
Предметом злочину є: 1) валютні рахунки фізичних осіб, у т. ч. суб’єктів підприємницької діяльності; 2) валютні рахунки юридичних осіб, що діють на території України (підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та організаційно- правової форми - як суб’єктів підприємництва, так і юридичних осіб, котрі не займаються підприємницькою діяльністю). Вказані рахунки (депозитні, поточні тощо) мають бути відкриті за межами України - у фінансово-кредитних установах, у т. ч. в банках іноземних держав.
КК не диференціює відповідальність залежно від розміру валютного рахунку. Разом з тим незаконне відкриття або використання за межами України валютного рахунку, на якому знаходиться невелика грошова сума, може розглядатись як малозначне діяння (ч. 2 ст. 11).
Об’єктивна сторона злочину виявляється у незаконному, з порушенням встановленого законом порядку:
відкритті згаданих валютних рахунків за межами України;
використанні таких рахунків.
Незаконне відкриття валютних рахунків фізичних або юридичних осіб за межами України означає передусім їх відкриття без відповідного дозволу НБ, якщо такий дозвіл потрібно одержувати відповідно до валютного законодавства.
Індивідуальної ліцензії потребують операції з розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком відкриття: 1) рахунків у іноземній валюті фізичними особами-резидентами на час перебування останніх за кордоном; 2) кореспондентських рахунків уповноваженими банками; 3) рахунків у іноземній валюті дипломатичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які користуються імунітетом і дипломатичними привілеями, а також філіями та представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності. Відкриття валютних рахунків за межами України у таких випадках має визнаватись законним.
Щодо відкриття за межами України інших валютних рахунків резидентів, то чинне валютне законодавство не містить положення про обов’язковість ліцензування їх відкриття. Про факт відкриття рахунка резидент лише зобов’язаний у триденний строк повідомити територіальне управління НБ за своїм місцезнаходженням (місцем проживання). Індивідуальна ліцензія НБ видається резиденту на розміщення валютних цінностей на рахунку, вже відкритому за межами України. Розміщення валютних цінностей - це їх зарахування на рахунок резидента (його відокремленого структурного підрозділу) та/або наявність залишку валютних цінностей на такому рахунку.
Разом з тим незаконність відкриття валютного рахунка повинна вбачатись у разі його відкриття на підставі підробленої ліцензії, а також тоді, коли справжня індивідуальна ліцензія НБ одержується винним шляхом обману - внаслідок подання недостовірних відомостей, істотних з погляду вирішення питання про надання ліцензії НБ. Ліцензія, отримана обманним шляхом, анулюється, а дії особи, яка подала сфальсифіковані документи для одержання індивідуальної ліцензії НБ і за їх допомогою незаконно відкрила за кордоном валютний рахунок, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 208, 358 (366).
Під незаконним використанням валютних рахунків слід розуміти здійснення будь-яких операцій на них - зняття коштів чи процентів з рахунків, зарахування додаткових коштів тощо,- якщо такі операції вчинювались взагалі без індивідуальної ліцензії НБ, після закінчення строку її дії (цей строк не може перевищувати одного календарного року), або якщо ці операції не були передбачені умовами ліцензії чи вимогами чинного законодавства або порушували останні.
Так, розміщувати гривні на валютному рахунку за межами України та здійснювати інші операції, в гривнях, через такий рахунок забороняється. Ліцензія видається власнику без права передавання її іншим особам. Якщо фізична особа під час перебування за кордоном відкрила рахунок і бажає після повернення в Україну надалі проводити операції через цей рахунок, вона має звернутись до НБ для отримання ліцензії. Фізичні особи - резиденти, які отримали індивідуальну ліцензію НБ на розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України, можуть здійснювати на ці рахунки перекази іноземної валюти в сумі, що в еквіваленті не перевищує 600 тис. грн на рік. Умисне ігнорування вказаних правил може розглядатись як кримінально каране порушення порядку використання за межами України валютного рахунку.
Злочин є закінченим з моменту незаконного відкриття або використання за межами України валютного рахунка.
Переказ іноземної валюти за межі України без використання банківських рахунків, а також переказ іноземної валюти на банківські рахунки інших фізичних або юридичних осіб за межами України, здійснюваний фізичною особою - резидентом незаконно (без ліцензії, яка вимагається, за підробленими документами, з повідомленням неправдивої інформації тощо), диспозицією ст. 208 не охоплюється. У ній встановлено відповідальність не за будь-яке розміщення валютних цінностей на рахунках чи у вкладах за межами України, що підлягає ліцензуванню з боку НБ, а саме за незаконне відкриття або використання винною особою за межами України певних валютних рахунків. За наявності до цього підстав вказані дії резидента можуть кваліфікуватись за ст. 358 (366).
Суб’єктом злочину виступають: 1) громадяни України, що постійно проживають на її території (у т. ч. ті, хто тимчасово перебуває за кордоном); 2) особи, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; 3) службові особи підприємств, установ, організацій, що діють на території України; 4) інші особи, які діють за дорученням зазначених службових осіб (тобто від імені довірителя виконують юридичні дії по незаконному відкриттю чи використанню за кордоном валютних рахунків юридичних осіб).
До інших осіб слід відносити, зокрема, громадян України, які постійно проживають за кордоном, а також іноземних громадян та осіб без громадянства незалежно від того, мешкають вони в Україні постійно чи ні. Податкове законодавство України фізичними особами, які мають місце проживання в Україні (резидентами), визнає осіб незалежно від громадянства, які хоч і мають місце постійного проживання в іноземній державі, але більш тісні особисті чи економічні зв’язки (центр життєвих інтересів) мають в Україні. Якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від’їзду) протягом податкового року.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 208) є вчинення його: 1) повторно;
за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття вчинення зло- чину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї.
ГК (глава 37).
Закон України «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 р. (статті 7, 44, 45).
Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р.
Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р. (ст. 1).
Декрет КМ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р.
Правила реєстрації кореспондентських рахунків Національним банком України. Затверджені постановою Правління НБ № 343 від 15 серпня 2001 р.
Класифікатор іноземних валют НБУ. Затверджений постановою Правління НБ у редакції постанови N2 378 від 2 жовтня 2002р.
Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій на переказування іноземної валюти за межі України з метою придбання облігацій зовнішніх державних позик України. Затверджене постановою Правління НБ № 35 від 29 січня 2003 р.
Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на розміщення резидентами (юридичними та фізичними особами) валютних цінностей на рахунках за межами України. Затверджене постановою Правління НБ N2 485 від 14 жовтня 2004 р.
Правила здійснення за межі України та в Україні переказів за поточними валютними неторговельними операціями та їх виплати в Україні. Затверджені постановою Правління НБ N2 496 від 29 грудня 2007р.
Стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом1
Вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів,-
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі,-
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі,-
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Примітка: 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.
Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
(Стаття 209 в редакції Закону № 430-ІУ від 16.01.2003 р.)
Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений з метою протидії залученню в економіку «брудних» коштів порядок здійснення господарської діяльності, а також порядок вчинення цивільно-правових угод в частині особистого та іншого подібного використання майна, не пов’язаного з господарською діяльністю. Додатковим об’єктом виступають інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансової системи, засади добросовісної конкуренції.
Предмет цього злочину - кошти та інше майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також права на кошти та майно.
Грошові кошти у даному разі можуть виступати як у готівковій, так і в безготівковій формі (перебувають на банківському рахунку і їх обіг регулюється зобов’язальним правом), бути як національною, так і іноземною валютою.
Цивільне законодавство під майном як особливим об’єктом розуміє річ або сукупність речей. Речами визнаються різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов’язки (це, наприклад, нерухомість, транспортні засоби, твори мистецтва).
Предметом розглядуваного злочину не можуть виступати ті різновиди майна, вільний обіг яких згідно з чинним законодавством заборонений або істотно обмежений, незаконні дії з якими утворюють самостійні склади злочинів і які з огляду на це відмиванню не піддаються (наприклад, зброя, бойові припаси, вибухові речовини, радіоактивні матеріали, наркотичні засоби, психотропні речовини та їхні аналоги, отруйні і сильнодіючі речовини). Вчинення угод з такими предметами, не будучи легалізацією, має кваліфікуватись не за ст. 209, а за іншими відповідними статтями (зокрема, за статтями 263, 265, 307, 322).
Грошові кошти та інше майно виступають предметом легалізації за умови, що їх одержання відбулося заздалегідь і було поєднано з порушенням норм тільки кримінального законодавства України або іншої держави. Вказівка на винятково злочинний характер одержання майна - предмета кримінально караної легалізації не означає, що ст. 209 є нормою з кримінально-правовою преюдицією, яка вимагає для свого застосування попереднього винесення обвинувального вироку за суспільно небезпечне протиправне діяння - джерело «брудних» доходів. Положення про необхідність дотримання у повному обсязі стосовно суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, конституційного принципу презумпції невинуватості вже на момент порушення кримінальної справи за розглядуваною статтею КК є необгрунтованим. Вказаному принципу не суперечить та обставина, що у ряді кримі- нально-правових норм (зокрема, статтях 45-48, 198, 396) йдеться про вчинення злочину особою безвідносно до того, чи встановлено це у судовому порядку. Крім цього, можливою є ситуація, коли суб’єкт, який вчинив предикатне діяння, переховується від слідства і суду або з інших причин не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, а одержане ним «брудне» майно відмивається іншими особами. Таким чином, відповідальність за ст. 209 не виключена у тих випадках, коли особа, котра вчинила предикатне діяння, була звільнена від кримінальної відповідальності в установленому законом порядку (у зв’язку із закінченням строків давності, застосуванням амністії тощо) або не притягувалася до такої відповідальності (наприклад, у зв’язку зі смертю), а одержані внаслідок зазначеного діяння кошти або інше майно стали предметом легалізації.
Для інкримінування ст. 209 особі, яка не вчиняла предикатного діяння, достатньо встановленого за допомогою будь-яких об’єктивних даних усвідомлення нею того, що вона вчинює дії з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів. Наявність обвинувального вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні предикатного злочину, іншого процесуального документа суду, що підтверджує факт вчинення такого злочину (наприклад, постанови про звільнення особи від кримінальної відповідальності), або принаймні постанови про порушення кримінальної справи полегшує з’ясування і доказування усвідомлення кримінально караного характеру походження відповідного майна.
Кваліфікація за ст. 209 можлива і тоді, коли особа не притягувалась до кримінальної відповідальності за предикатне діяння. У такому випадку особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчинює легалізацію таких коштів (майна).
Майно потрібно вважати одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, якщо воно прямо або опосередковано отримано в результаті вчинення такого діяння. Наприклад, предметом коментованого злочину слід визнавати те майно, яке отримане в обмін на здобуте злочинним шляхом або внаслідок його іншої реалізації (скажімо, товари, куплені на викрадені гроші). Головне, щоб винна особа, яка опинилась на кінці цього своєрідного ланцюжка, усвідомлювала відповідне джерело походження майна, а спосіб його одержання не був вчиненням діяння, що містить ознаки складу злочину, передбаченого ст. 209.
Стаття 209 не вказує на мінімальний розмір грошових коштів та мінімальну вартість іншого майна, легалізація яких має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв’язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватись положення ч. 2 ст. 11 про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність. При цьому слід передусім брати до уваги розмір доходів, одержаних злочинним шляхом (наприклад, вчинення дрібного побутового правочину).
Для кваліфікації за ст. 209 не має значення місце вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто місцем одержання «брудних» доходів може бути територія як України, так і іноземної держави. В останньому випадку вимагається, щоб діяння джерело доходів визнавалось злочином одночасно і за кримінальним законом іноземної держави, і за КК України. Буквальне тлумачення п. 1 примітки до розглядуваної статті дає змогу зробити висновок про те, що вчинене за кордоном: 1) суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, не обов’язково має тягнути покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох років і більше (для визнання предикатним діянням злочину, вчиненого в іншій державі, не має значення, яке за видом та розміром покарання передбачене за його вчинення як її кримінальним законом, так і за таке саме діяння КК України у разі його вчинення на території України); 2) ухилення від сплати податкових платежів, яке за кримінальним законом іноземної держави визнається злочином і тягне за собою будь-яке покарання (а не лише у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років), у принципі, може розглядатись як предикатне діяння з погляду застосування ст. 209 КК України.
При кримінально-правовій оцінці як предикатного діяння, так і легалізації доходів, мають враховуватися положення статей 6-8 про дію кримінального закону в просторі.
Стосовно ж вчинених в Україні суспільно небезпечних протиправних діянь, що передували легалізації (відмиванню) доходів, то у чинній редакції ст. 209 реалізовано ідею обмеження кола діянь як джерела «брудних» доходів: 1) з кола предикатних виключені діяння, за які згідно з КК передбачено менш суворе покарання, ніж три роки позбавлення волі; 2) суспільно небезпечними протиправними діяннями, що передують легалізації доходів, не визнаються ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст. 207) та ухилення від сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212) незалежно від того, за якою частиною ст. 207 або ст. 212 кваліфіковане те чи інше діяння та яке покарання встановлене за його вчинення.
Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого одержано майно - предмет розглядуваного злочину, на кваліфікацію за ст. 209 не впливає (за винятком вказаних вище обмежень). Це може бути той чи інший злочин проти власності, одержання хабара, вбивство з корисливих мотивів, незаконне виготовлення підакцизних товарів тощо.
Не повинні визнаватися предметом легалізації контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 201, якщо вони були одержані за межами України не злочинним, а законним шляхом. Водночас дохід, одержаний в результаті легалізації (наприклад, у вигляді отримання плати за контрабанду товарів), може визнаватись предметом цього злочину.
Не є предметом легалізації кошти або інше майно, одержані внаслідок здійснення службовою особою всупереч установленому порядку операцій з активами, що перебувають у податковій заставі і в подальшому використовуються суб’єктом господарювання - юридичною особою при здійсненні господарської діяльності. Злочинне відчуження заставлених активів (про його кримінально-правову оцінку див. коментар до ст. 212) не призводить до збільшення (прирощування) майна суб’єкта господарювання, а тому не дозволяє вести мову про одержання злочинного доходу як такого.
Не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб’єктами, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 222, хоча з такими коштами надалі і вчинюються діяння, перелічені у ст. 209, оскільки ці кошти одержуються офіційно (легально) і злочин, передбачений ст. 222, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п. 1 примітки до ст. 209.
Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за загальним правилом, необхідно кваліфікувати за спеціальною кримінально-правовою нормою (ст. 306). Якщо за зазначені кошти придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не належить до обладнання для виробничих та інших потреб (скажімо, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомірній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у вигляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, вчинене треба кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 (за наявності всіх ознак складу злочину).
Об’єктивна сторона злочину може альтернативно виражатись в одній з чотирьох форм:
вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
укладення угоди з такими коштами та майном;
вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження або переміщення;
набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Під фінансовою операцією треба розуміти будь-яку операцію, пов’язану із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу. До фінансових операцій законодавство про протидію відмиванню доходів відносить: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов’язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу й обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка. Фінансова операція може здійснюватись за допомогою як суб’єкта первинного фінансового моніторингу, так і будь-якого іншого суб’єкта господарювання, а тому для максимального охоплення всіх видів фінансових операцій залежно від їх змісту треба звертатись до відповідних нормативно-правових актів. Поняттям фінансової операції в плані відповідальності за ст. 209 охоплюються і прямо не згадані вище види банківських операцій, операцій небанківських фінансових установ та операцій, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів. Кримінально-правова оцінка вчиненого як легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, не виключається і у разі проведення тієї фінансової операції, яка згідно з чинним законодавством не підлягає ні обов’язковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу.
Поняття угоди доповнює описання об’єктивної сторони злочину й охоплює відмінні від фінансових операцій правочини - дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Правочини можуть бути як односторонніми (наприклад, заповіт, довіреність), так і дво- або багатосторонніми. Це різноманітні договори - купівлі-продажу, позики, доручення, комісії, страхування, схову, перевезення, про сумісну діяльність тощо. Вказівка у ч. 1 ст. 209 на укладення угоди зумовлена тим, що операції з рухомим і нерухомим майном не у всіх випадках супроводжуються рухом грошових коштів, а тому не завжди є фінансовими операціями (наприклад, це стосується угод міни, дарування). Момент, з якого правочин вважається вчиненим, визначається ЦК залежно від того, до якого виду належить правочин (є він реальним чи консенсуальним) та інших моментів (наприклад, дотримання обов’язкової нотаріальної форми). Яюцо правочин у цивільно-правовому розумінні не вчинено з причин, які не залежали від волі винного, дії останнього за спрямованістю умислу мають розцінюватись як замах на коментований злочин і кваліфікуватись із посиланням на відповідну частину ст. 15.
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження «брудного» майна чи володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження та переміщення - це активна поведінка винної особи, яка може полягати у: зміні правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отриманні фіктивних документів на придбання майна; вчиненні цивільно-правових угод (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо); оформленні права власності на підставних осіб; укладенні фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг (юридичних, аудиторських, маркетингових); внесенні коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у т. ч. в офшорних зонах; переміщенні коштів з одного рахунку на інший (за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного діяння).
Зокрема, легалізацією треба визнавати переміщення «брудних» коштів у так звані «куточки податкового раю», в яких відсутні юридичні норми, що: а) зобов’язують фінансові установи зберігати інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) дозволяють владі отримати доступ до такої інформації; в) регулюють передачу однією країною іншій країні такої інформації.
Під набуттям майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, треба розуміти отримання такого майна винною особою, яка усвідомлює його відповідне походження, тим чи іншим оплатним або безоплатним способом (купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги або виконану роботу, одержання як подарунку або як оплати боргу тощо).
Володіння «брудним» майном означає фактичне перебування такого майна в особи, яка має можливість впливати на нього. Володіти майном може як його власник, так і інші особи, наприклад, ті, хто дістає таку можливість у силу певних договірних відносин (договори найму, комісії, схову тощо). На відміну від укладання угоди, набуття і володіння «брудним» майном здійснюється за недійсними правочинами, якими одержанню такого майна або володінню ним надається правомірний вигляд.
Використання коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходівце вилучення у тій чи іншій формі корисних властивостей такого майна для задоволення потреб власника або інших осіб. Відповідне майно може використовуватися для здійснення будь-якої легальної, у т. ч. підприємницької та іншої господарської діяльності. Йдеться, наприклад, про внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господарюючих суб’єктів або придбання підприємств-банкрутів, коли злочинні кошти видаються за їх легальний прибуток, купівлю підприємств з великими обсягами готівкових надходжень, де складно встановити фактичний обсяг проданих товарів, наданих послуг, виконаних робіт (роздрібна торгівля, сфера обслуговування, громадське харчування, гральні і розважальні заклади тощо), придбання підприємств за кордоном з використанням громадянина іноземної держави як фіктивного власника, інвестування у спільну господарську діяльність, фінансування виробництва товарів (наприклад, придбання за грошові кошти потрібних матеріалів, обладнання і сировини), виплату дивідендів і заробітної плати, поповнення обігових коштів суб’єкта господарювання, вилучення в інших формах корисних властивостей коштів і майна завдяки вчиненню будь-яких дій з ними (наприклад, використання під час здійснення виробничої діяльності викраденого обладнання). Використання зазначених коштів та майна може бути як пов’язане, так і не пов’язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення фінансової операції або укладення угоди з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, або з моменту набуття володіння чи використання такого майна. У частині вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження «брудного» майна, володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження або переміщення, є підстави визнавати злочин усіченим - його слід вважати закінченим з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи вдалося винній особі у такий спосіб досягнути поставленої мети, пов’язаної з прихованням чи маскуванням певних обставин.
Порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою адміністративну (ст. 166-9 КАП) або кримінальну (статті 209-1, 367 КК) відповідальність.
Суб’єкт злочину загальний. Якщо злочин виражається у вчиненні відповідних правочинів, за його скоєння може відповідати особа, яка набула в установленому законом порядку повної цивільної дієздатності і не позбавлена дієздатності судом або не обмежена у ній. Вимога щодо цивільної дієздатності суб’єкта злочину не є обов’язковою у разі «посереднього» вчинення легалізації.
За ст. 209 може нести відповідальність як особа, яка вчинила суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, і наступні дії, які охоплюються поняттям легалізації, так і той, хто не вчиняв предикатного діяння.
Особи, які не виконують об’єктивну сторону легалізації, але умисно сприяють їй шляхом дії або бездіяльності (наприклад, надають можливість скористатись банківським рахунком), можуть притягуватись до відповідальності як пособники із посиланням на ч. 5 ст. 27. Це стосується і працівників суб’єктів первинного фінансового моніторингу (про поняття таких суб’єктів див. коментар до ст. 209-1), нотаріусів, фінансових консультантів. За наявності підстав зазначені особи можуть визнаватись виконавцями розглядуваного злочину.
Дії особи, яка не є суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що полягають у збуті майна, одержаного внаслідок вчинення злочину (наприклад, крадіжки) іншими особами, не утворюють складу легалізації коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом (ст. 209), якщо такому майну не надається вигляд правомірно здобутого. Залежно від конкретних обставин справи зазначені дії містять ознаки пособництва у крадіжці або складу злочину, передбаченого ст. 198.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Сумлінна помилка щодо походження зазначеного у ч. 1 ст. 209 майна виключає кримінальну відповідальність за цією статтею. Для кваліфікації за ст. 209 не вимагається точної обізнаності про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння, але необхідним є усвідомлення особою тих фактичних обставин вчиненого, з якими КК пов’язує можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років. Обізнаність особи про відповідне походження «брудного» майна встановлюється у кожному конкретному випадку.
Найменування розглядуваного злочину, а також звернення до положень законодавства про протидію відмиванню дають змогу зробити висновок про те, що у ст. 209 йдеться про таке залучення відповідного майна у побутовий і господарський обіг, яке поєднується з прагненням надати даному процесу правомірного вигляду. Це прагнення може поєднуватись із задоволенням власних потреб чи мотивів винної особи (наприклад, з бажанням отримати прибуток або допомогти тому, хто вчинив предикатне діяння, уникнути покарання за скоєне).
Для кваліфікації за ст. 209 потрібно встановити, що дії винного були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню відповідними коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їхнього походження. Тобто бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчинюються угоди, інші дії або яке використовується, і видати «брудне» майно за легальні доходи виступає як обов’язкова характеристика суб’єктивної сторони. Через відсутність такого бажання випадки використання «брудного» майна для продовження вчинення незаконних, у т. ч. кримінально караних діянь (наприклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації) не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 209. З таких саме підстав не за ст. 209, а за ст. 396 слід кваліфікувати заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, яке включає в себе і приховування предметів, здобутих шляхом його вчинення (наприклад, їх зберігання, переховування, транспортування або переробку).
Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) повторність; 2) вчинення його за попередньою змовою групою осіб або 3) у великому розмірі.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї. У частині 2 ст. 209 йдеться про повторність лише тотожних злочинних діянь і не передбачено посилення відповідальності за повторність однорідних злочинів. У зв’язку з цим, якщо легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, передувало використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 306), ця обставина не може слугувати підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 209 за ознакою повторності. Відсутня повторність у разі, коли у вчиненій легалізації «брудних» доходів вбачаються ознаки продовжуваного злочину (скажімо, має місце «смарфінг» - структурування або ситуація, коли особа, придба- ваючи нерухомість для її наступного продажу, надалі, як і заплановано, реалізує майно, або випадок, коли особа, реалізуючи єдиний умисел, з одним і тим самим майном, одержаним злочинним шляхом, послідовно вчинює декілька діянь, альтернативно зазначених у ч. 1 ст. 209). Під «смарфінгом» у міжнародній фінансовій практиці розуміється обхід формальних обмежень за допомогою техніки подрібнення внеску, здійснення фінансової операції з готівкою на суму, трохи меншу за ту, що визначена законодавством як мінімальний показник для заповнення і подання відповідної інформації.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Про великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, див. п. 2 примітки до ст. 209.
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його організованою групою; 2) в особливо великому розмірі.
Про поняття вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 і коментар до неї, а про особливо великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом,- п. З примітки до ст. 209.
Легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, потрібно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 198.
Предметом легалізації є майно, яке не лише прямо, а й опосередковано отримано злочинним шляхом. Так, якщо особа на грошові кошти, отримані в результаті вчинення злочину, придбаває цінні папери, які згодом обмінює на інше майно, то це не перешкоджає застосуванню ст. 209 (за умови усвідомлення винним злочинного характеру первісного походження видозміненого надалі майна). До предмета ж злочину, передбаченого ст. 198, відносять тільки те майно, яке отримано в результаті вчинення злочину безпосередньо. Крім цього, ст. 198 не обмежує коло тих злочинів, унаслідок вчинення яких одержується майно, придбання, отримання, зберігання або збут якого надалі тягне кримінальну відповідальність (для порівняння див. п. 1 примітки до ст. 209). Якщо предметом деяких різновидів злочину, передбаченого ст. 209, поряд із власне коштами і майном визнаються також права на такі кошти і майно (охоплюються поняттям доходів як економічної вигоди), то для злочину, описаного у ст. 198, таке розширення предмета злочину нехарактерне.
Відрізняються злочини, описані у статтях 198 і 209, також за ознаками об’єктивної сторони. Дії, вказані у ст. 198, тягнуть кримінальну відповідальність за даною статтею КК лише за умови, що у вчиненому не вбачається ознак легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто ознак складу злочину, передбаченого ст. 209. Наприклад, придбання і збут майна, які фігурують у ст. 198 і за певних умов можуть розглядатись як укладення і виконання цивільно-правової угоди, не повинні набувати ознак відмивання майна. А згадане у ст. 198 зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, слід відмежовувати від такого передбаченого ст. 209 різновиду відмивання, як володіння майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів. У тому разі, коли збут, придбання, отримання і зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, не призводять до відмивання майна, яке продовжує залишатись у тіньовому обороті, вчинене потрібно кваліфікувати не за ст. 209, а за ст. 198.
Із суб’єктивної сторони, злочин, передбачений ст. 209, характеризується прагненням винної особи надати правомірний вигляд процесові залучення майна у побутовий чи господарський обіг. Така спрямованість дій не притаманна складу злочину, передбаченого ст. 198,- придбаваючи, отримуючи, зберігаючи або збуваючи майно, одержане злочинним шляхом, винна у цьому злочині особа не прагне надати майну легального статусу, не бажає використовувати його під виглядом законного в операціях, угодах і правомірній господарській діяльності. Вчинення злочину, передбаченого ст. 198, має своїм наслідком фактичне втягнення злочинних доходів у побутовий і економічний оборот без приховування справжнього джерела походження такого майна, без надання володінню, користуванню або розпорядженню таким майном правомірного вигляду.
З урахуванням того, що злочин, описаний у ст. 198, на законодавчому рівні розглядається як різновид причетності до злочину, його суб’єктом не визнається особа, яка, будучи виконавцем або співучасником, скоїла той злочин, унаслідок якого одержане майно. А за ст. 209 може нести відповідальність як особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, так і особа, яка заздалегідь пообіцяла вчинити передбачені цією статтею дії для легалізації коштів чи майна, одержаних унаслідок вчинення пре- дикатного діяння.
Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990р. Ратифікована Законом України від 17 грудня 1997р.
Директива РЄ «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей» від 10 червня 1991 р.
Конвенція ООН проти транснагііональної організованої злочинності. Ратифікована Законом України від 4 лютого 2004 р.
ЦК (статті 31, 32, 35, 39-41, 179, 190, 202-212, 222).
Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р. (ст. 7).
Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (статті 63—65).
Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. (статті 1, 4—6, 18-23).
Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р.
Постанова КМ і НБ «Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (ГАТІ7)» № 1124 від 28 серпня 2001 р.
Концепція розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним иіляхом, і фінансуванню тероризму на 2005—2010 роки. Схвалена розпорядженням КМ N9 315-р від 3 серпня 2005 р.
План заходів на 2010 рік із запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму. Затверджений постановою КМ і НБ N° 1119 від 21 жовтня 2009 р.
Постанова ПВС N9 5 від 15 квітня 2005 р. «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом».
Стаття 209-1. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом1
Повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу,-
карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю,-
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
(Кодекс доповнено статтею 209-1 згідно із Законом № 430-1V від 16.01.2003 р.)
Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 209-1, є нормальне, врегульоване законодавством функціонування системи фінансового моніторингу в частині встановленого порядку обігу та захисту інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу (далі - Уповноважений орган), а також правомірна діяльність цього органу. Система фінансового моніторингу, складаючись з двох рівнів (первинного та державного), покликана унеможливити використання фінансової системи країни для легалізації «брудних» коштів і фінансування тероризму. Додатковими об’єктами злочину можуть виступати порядок здійснення фінансової діяльності, інтереси правосуддя, громадська безпека.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209-1, полягає у: 1) повторному неподанні спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу інформації про фінансові операції; 2) повторному поданні зазначеному органу недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209-1, полягає у незаконному розголошенні у будь-якому вигляді інформації, яка надається зазначеному органу.
Зазначена інформація вважається такою, що має обмежений доступ. У плані відповідальності за ч. 2 ст. 209-1 розголошена інформація може стосуватись не лише фінансових операцій, у т. ч. тих, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу. Її змістом можуть бути, наприклад, отримані Уповноваженим органом відомості про заходи, спрямовані на протидію легалізації «брудних» коштів.
Суб’єкти первинного фінансового моніторингу зобов’язані вживати заходів щодо запобігання розголошенню (у т. ч. особам, стосовно фінансових операцій яких проводиться перевірка) інформації, що надається Уповноваженому органу, та іншої інформації з питань фінансового моніторингу, зокрема про факт надання такої інформації. Працівникам суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які надіслали Уповноваженому органу повідомлення про фінансову операцію, що відповідно до закону підлягає фінансовому моніторингу, забороняється повідомляти про це осіб, які здійснюють фінансову операцію, та будь-яких третіх осіб.
Незаконне розголошення не самого змісту інформації, яка була надана уповноваженому органу, а лише факту надання Уповноваженому органу такої інформації тягне не кримінальну, а адміністративну відповідальність (ч. 2 ст. 166-9 КАП).
Спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу - це центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, діяльність якого спрямовується і координується КМ. Для виконання покладених на нього завдань Державний комітет фінансового моніторингу України (далі - Уповноважений орган) має значні права (зокрема, він має право одержувати у встановленому порядку від правоохоронних та інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності інформацію, у т. ч. таку, що становить банківську або комерційну таємницю, а від суб’єктів первинного фінансового моніторингу - інформацію про фінансові операції, що стали об’єктом фінансового моніторингу).
У ч. 1 ст. 209-1 передбачено караність поведінки, пов’язаної з інформацією в основному про ті фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, однак якщо злочин набуває вигляду неподання інформації, то характер відповідної фінансової операції у КК не уточнюється.
Фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80 тис. грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80 тис. грн., і якщо ця операція має одну або більше ознак, визначених законодавством. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний подавати Уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту її реєстрації. Повідомлення про фінансову операцію повинне містити відомості, зокрема, про особу, яка здійснює фінансову операцію та особу, від імені або за дорученням якої здійснюється така операція, її вид, суму, валюту, в якій здійснюється фінансова операція, підстави для її здійснення, ознаки, за якими операція підлягає фінансовому моніторингу. Також суб’єкт первинного фінансового моніторингу на запит Уповноваженого органу зобов’язаний подавати додаткову інформацію, пов’язану з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу, не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту. Невиконання зазначених обов’язків за наявності до цього підстав може утворювати розглядуваний склад злочину.
Порядок подання Уповноваженому органу інформації про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, встановлюється: для банків - НБ, для інших суб’єктів первинного фінансового моніторингу - КМ.
Банки і фінансові установи, здійснюючи ідентифікацію клієнтів, повинні витребувати документи і відомості, необхідні для з’ясування особи клієнта, суті його діяльності, фінансового стану. У разі наявності під час здійснення ідентифікації мотивованої підозри щодо подання клієнтом недостовірної інформації або умисного подання інформації з метою введення в оману банк чи фінансова установа повинні надавати інформацію про фінансові операції такого клієнта Уповноваженому органу. Умисне повторне невиконання вказаного обов’язку є підставою для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 209-1.
Невичерпний перелік фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, наводиться у законодавстві про протидію відмиванню доходів. Дані операції повинні мати одну або більше таких ознак: 1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети; 2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи; 3) виявлення неодноразового здійснення операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу. Орієнтовний перелік критеріїв віднесення фінансових операцій до таких, що можуть підлягати внутрішньому фінансовому моніторингу, затверджується Уповноваженим органом. При цьому слід враховувати, що Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» не покладає на суб’єктів первинного фінансового моніторингу обов’язок надавати Уповноваженому органу інформацію про фінансові операції, які не підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, за винятком такої ситуації.
Внутрішній фінансовий моніторинг може здійснюватись і щодо інших (крім зазначених вище) фінансових операцій, коли у суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів. Якщо у працівників суб’єкта первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансову операцію, виникають відповідні мотивовані підозри, такий суб’єкт зобов’язаний надавати Уповноваженому органу інформацію про таку фінансову операцію. Невиконання зазначеного обов’язку може утворювати склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209-1.
Такий самий висновок слід робити і в тому разі, коли суб’єкт первинного фінансового моніторингу не повідомляє в Уповноважений орган про фінансові операції, стосовно яких існує підозра, що ці операції пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організацій. Хоч ці фінансові операції не належать до операцій, що підлягають обов’язковому та внутрішньому фінансовому моніторингу, законодавство покладає на суб’єктів первинного фінансового моніторингу обов’язок повідомляти про них, у т. ч. в Уповноважений орган. При цьому ч. 1 ст. 209-1 передбачає відповідальність за повторне неподання інформації не лише про ті фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу.
Відповідальність за ч. 1 ст. 209-1 може наставати за неподання Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу (перелік таких операцій є більш вузьким, ніж перелік операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу), або за неподання за запитом Уповноваженого органу додаткової інформації, пов’язаної з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу (у т. ч. внутрішнього).
За наявності рішення уповноваженого державного органу про скасування державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності, визнання юридичної особи фіктивною або оголошення фізичної особи померлою чи безвісно відсутньою банк закриває рахунок такої особи, а фінансова установа припиняє обслуговування такої особи і невідкладно надає Уповноваженому органу інформацію щодо такого рахунку або щодо фінансових активів такої особи. Підстав для застосування у наведеній ситуації ч. 1 ст. 209-1 не вбачається, оскільки зазначена інформація не стосується, як цього вимагає кримінальний закон, власне фінансових операцій - операцій, пов’язаних із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу.
Неподання інформації означає, що особа, володіючи потрібною інформацією і маючи змогу виконати обов’язок, покладений на неї законодавством, або вимогу Уповноваженого органу, умисно це не робить. Розглядуваний склад злочину потрібно вбачати як у разі, коли особа відкрито відмовляється виконати вимогу закону або Уповноваженого органу, так і тоді, коли вона фактично не подає до Уповноваженого органу у встановленому порядку інформацію, а також, коли надається лише частина належної інформації про фінансові операції. Несвоєчасне подання інформації, тобто подання її з порушенням встановлених термінів, тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 166-9 КАП).
Під поданням недостовірної інформації треба розуміти подання Уповноваженому органу неправдивих відомостей, тобто даних, які повністю або частково не відповідають дійсності і здатні ввести Уповноважений орган в оману (наприклад, ці дані можуть стосуватись характеру та суб’єктного складу проведеної фінансової операції). Спосіб подання завідомо недостовірної інформації (в електронній формі каналами зв’язку, на магнітному або паперовому носії) на кваліфікацію за ч. 1 ст. 209-1 не впливає.
Неподання інформації про фінансові операції та подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, повинно кваліфікуватись за ч. 1 ст. 209-1 лише, якщо ці діяння вчинені повторно. Поняття повторності, означаючи вчинення у різний час двох і більше окремих діянь, у даному разі використовується не як позначення певного різновиду множинності злочинів, а як характеристика об’єктивної сторони одиничного злочину, коли декілька тотожних правопорушень, за жодне з яких на особу не накладалось адміністративне стягнення, набувають характеру злочину лише у разі їх поєднання. При цьому необхідно, щоб особу можна було притягнути до юридичної відповідальності за вчинене раніше діяння. Відповідно до ст. 38 КАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніш як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення (при триваючому правопорушенні - не пізніш як через 2 місяці з дня його виявлення). Адміністративне правопорушення враховується при кваліфікації за ч. 1 ст. 209-1 як складова повторності саме у межах вказаних строків.
Одноразове неподання інформації або подання недостовірної інформації визнається адміністративним правопорушенням (ч. 1 ст. 166-9 КАП), предметом якого є інформація про фінансові операції, що піддягають первинному (як обов’язковому, так і внутрішньому) фінансовому моніторингу.
Повторність як ознаку об’єктивної сторони розглядуваного злочину слід вбачати і в тому разі, коли особа не подає інформацію або подає завідомо недостовірну інформацію після притягнення її до адміністративної відповідальності за таке саме діяння на підставі ч. 1 ст. 166-9 КАП і при цьому накладене на особу адміністративне стягнення зберігає свою юридичну силу. З урахуванням ст. 39 КАП з дня закінчення виконання адміністративного стягнення, якому піддана особа, до моменту вчинення знову неподання інформації або подання недостовірної інформації має минути не більш ніж один рік.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 209-1, визнається закінченим з моменту вчинення вдруге відповідного тотожного правопорушення - неподання інформації або подання завідомо недостовірної інформації. Якщо ж особа, наприклад, спочатку не подає відповідну інформацію, а згодом подає завідомо недостовірну інформацію, підстав для застосування ч. 1 ст. 209-1 не вбачається.
Розголошення інформації (ч. 2 ст. 209-1) означає, що особа, якій зазначена вище інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, ознайомлює з нею сторонніх осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають можливість стороннім особам ознайомитися з відповідними відомостями.
Положення про розголошення у будь-якому вигляді означає, що способи розголошення інформації (усно, письмово, із застосуванням засобів зв’язку, передача документів, повідомлення у ЗМІ, наукових статтях, виступах тощо) можуть бути різними і на кваліфікацію за ч. 2 ст. 209-1 не впливають.
Для наявності розглядуваного складу злочину має бути встановлено, що розголошення було незаконним. Наприклад, Уповноваженому органу заборонено передавати будь-кому одержану від суб’єктів первинного фінансового моніторингу інформацію, яка містить комерційну чи банківську таємницю, за винятком випадків, передбачених законом. Одним з випадків правомірного розголошення інформації* що виключає інкримінування ч. 2 ст. 209-1, є передача Уповноваженим органом відповідних матеріалів до правоохоронних органів за наявності достатніх підстав вважати, що фінансові операції можуть бути пов’язані з відмиванням доходів або фінансуванням тероризму.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 209-1, визнається закінченим з моменту ознайомлення хоча б однієї сторонньої особи з відповідною інформацією. Цей злочин за предметом, мотивом і законодавчою конструкцією складу злочину слід відрізняти від розголошення комерційної або банківської таємниці (ст. 232).
Суб’єкт злочину спеціальний.
У злочині, передбаченому ч. 1 ст. 209-1,- це призначений керівництвом суб’єкта первинного фінансового моніторингу працівник, який є відповідальним за координацію діяльності з проведення суб’єктом (його відокремленим підрозділом) заходів фінансового моніторингу і до службової компетенції якого належить подання інформації Уповноваженому органу. Ним також може бути керівник суб’єкта первинного фінансового моніторингу, якщо не вводилась окрема посада відповідального за проведення фінансового моніторингу. Перелік юридичних осіб, які є суб’єктами первинного фінансового моніторингу, наводиться у законодавстві про протидію відмиванню (це, зокрема, банки, страхові та інші фінансові установи, товарні, фондові та інші біржі, професійні учасники ринку цінних паперів, підприємства й об’єднання зв’язку, інші некредитні організації, які здійснюють переказ коштів).
Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209-1, є особа, якій інформація, що надається Уповноваженому органу, стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю. До останніх передусім належать працівники суб’єктів первинного фінансового моніторингу, яким певні відомості стають відомі, зважаючи на виконувані по службі чи роботі обов’язки. При цьому не має значення та обставина, чи мають такі працівники офіційний доступ до документів, які уособлюють інформацію, що надається Уповноваженому органу. За ч. 2 ст. 209-1 можуть кваліфікуватись діяння працівників Уповноваженого органу, співробітників правоохоронних органів, які в установленому порядку отримали відповідну інформацію від Уповноваженого органу, а також працівників суб’єктів державного фінансового моніторингу - НБ, ДКЦПФР, Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг. Якщо службова особа за матеріальну винагороду незаконно розголосила інформацію, яка надається Уповноваженому органу, їй додатково повинна інкримінуватись ст. 368.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Положення про Державний комітет фінансового моніторингу України. Затверджене постановою КМN9 100 від 31 січня 2007р.
Порядок реєстрації фінансових операцій суб'єктами первинного фінансового моніторингу. Затверджений постановою КМ N9 644 від 26 квітня 2003 р.
Порядок взяття на облік Державним департаментом фінансового моніторингу фінансових операцій, що підлягають обов ’язковому фінансовому моніторингу. Затверджений постановою КМN9 646 від 26 квітня 2003 р.
Порядок проведення внутрішнього фінансового моніторингу суб’єктами господарювання, що провадять господарську діяльність з організації та утримання казино, інших гральних закладів, і ломбардами. Затверджений постановою КМN2 1800 від 20 листопада 2003 р.
Методичні рекомендації з питань розроблення банками України програм з метою протидії легалізації (відмиванню) грошей, отриманих злочинним шляхом. Схвалено постановою Правління НБ № 164 від ЗО квітня 2002 р.
Вимоги до організації фінансового моніторингу суб'єктами первинного фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії запровадженню в легальний обіг доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму. Затверджені наказом Державного департаменту фінансового моніторингу МФ N2 40 від 24 квітня 2003 р.
Положення про здійснення банками фінансового моніторингу. Затверджене постановою Правління НБ N2 189 від 14 травня 2003 р.
Вимоги до кваліфікації працівника суб ’єкта первинного фінансового моніторингу, відповідального за проведення фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії запровадженню в легальний обіг доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму. Затверджені наказом Державного департаменту фінансового моніторингу МФ N2 46 від 12 травня 2003 р.
Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами. Затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання фінансових послуг України N2 25 від 5 серпня 2003 р.
Порядок проведення перевірок з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Затверджений розпорядженням Державної комісії з регулювання фінансових послуг України N2 26 від 5 серпня 2003 р.
Положення про здійснення фінансового моніторингу інститутами спільного інвестування, фондовими біржами та іншими професійними учасниками ринку цінних паперів. Затверджене рішенням ДКЦПФР № 359 від 13 серпня 2003 р.
Правила розгляду справ про порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та застосування санкцій. Затверджені рішенням ДКЦПФР N2 361 від 13 серпня 2003 р.
Порядок надання Держфінмоніторингом Генеральній прокуратурі України узагальнених матеріалів щодо фінансових операцій, які можуть бути пов 'язані з легалізацією (відмиванням) доходів або фінансуванням тероризму, та отримання інформації про хід їх опрацювання. Затверджений наказом Державного департаменту фінансового моніторингу і Генеральної прокуратури України N2 98/40 від 20 серпня 2003 р.
Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах. Затверджена постановою Правління НБ N2 492 від 12 листопада 2003 р. (розділ 2).
Інструкція щодо заповнення форм обліку та подання інформації\ пов 'язаної із здійсненням фінансового моніторингу. Затверджена наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N2 161 від 17 серпня 2005 р.
Положення про здійснення фінансового моніторингу учасниками ринку цінних паперів. Затверджене рішенням ДКЦПФР № 538 від 4 жовтня 2005 р.
Типове положення про функціональну підсистему Єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму. Затверджена наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N2 56 від 24 березня 2006 р.
Порядок прийняття Державним комітетом фінансового моніторингу України рішення про подальше зупинення проведення фінансової операції, якщо її учасником або вигодоодержувачем за нею є особа, яку включено до переліку осіб, пов ’язаних із здійсненням терористичної діяльності. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N2 74 від 19 квітня 2006р.
Порядок зупинення фінансових операцій на ринку цінних паперів суб'єктами первинного фінансового моніторингу. Затверджений рішенням ДКЦПФР N2 288 від 12 травня 2006 р.
Орієнтовний перелік критеріїв віднесення фінансових операцій до таких, які можуть підлягати внутрішньому фінансовому моніторингу. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N2 145 від 31 липня 2006р.
Порядок надання та розгляду узагальнених матеріалів. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N2 240 від 28 листопада 2006 р., наказом ДПА N2 718 від 28 листопада 2006 р., наказом МВС N2 1158 від 28 листопада 2006 р., наказом СБ N.я 755 від 28 листопада 2006 р.
Наказ Державного комітету фінансового моніторингу України «Про затвердження «Картки реєстрації суб’єкта первинного фінансового моніторингу - банку (відокремленого підрозділу) і відповідальних осіб» та Інструкції щодо її заповнення і подання» № 259 від 19 грудня 2006р.
Порядок отримання Державним комітетом фінансового моніторингу України інформації від суб ’єктів господарювання. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України № 64 від 5 червня 2009 р.
Порядок обміну інформацією між Державним комітетом фінансового моніторингу України і Службою безпеки України та її захисту в Єдиній державній інформаційній системі у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України та СБ N° 109/566 від 25 серпня 2009р.
Перелік адрес подання інформації суб'єктами первинного фінансового моніторингу до Державного комітету фінансового моніторингу України. Затверджений наказом Державного комітету фінансового моніторингу України N° 173 від 21 грудня 2009 р.
Роз ’яснення ДКЦПФР «Стосовно здійснення ідентифікації під час провадження професійної діяльності з торгівлі цінними паперами» № 6 від 24 червня 2009р.
Стаття 210. Порушення законодавства про бюджетну систему України
Використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих розмірах,-
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб,-
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка: 1. До бюджетних коштів належать кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування.
Великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Особливо великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
(Стаття 210 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270-\/І від 15 квіт- ня 2008 р.)
І. Основний безпосередній об’єкт злочину - встановлений законодавством порядок виконання державного і місцевих бюджетів, порядок використання бюджетних ресурсів, покликаних з фінансового боку забезпечувати виконання державними органами, органами місцевого самоврядування та бюджетними установами покладених на них завдань і функцій. Додатковим об’єктом злочину виступають, зокрема, конституційні права і законні інтереси громадян, інтереси правосуддя, порядок здійснення службовими особами покладених на них службових повноважень.
Основним нормативним актом, який визначає засади бюджетної системи України, її структуру, принципи, правові засади функціонування, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин, є БК. Бюджетна система України побудована з урахуванням економічних відносин, державного та адміністративно-територіального устрою, урегульована правовими нормами. Доходи бюджетів відповідного рівня формуються за рахунок надходжень від сплати фізичними і юридичними особами податків, неподаткових та інших надходжень на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України (включаючи трансферти, дарунки, гранти). Розмежування загальнодержавних обов’язкових платежів між бюджетами різних рівнів здійснюється у виді процентних відрахувань, дотацій і субвенцій у порядку, встановленому бюджетним законодавством і законом про Державний бюджет України на відповідний рік.
Всі бюджетні установи складають кошториси доходів і витрат. Бюджетною установою визнається орган, установа чи організація, визначена Конституцією України, а також установа чи організація, створена у встановленому порядку органами державної влади, органами влади АРК чи органами місцевого самоврядування, яка повністю утримується за рахунок відповідного державного бюджету чи місцевих бюджетів. Кошторис є основним плановим документом, який надає повноваження щодо отримання доходів та здійснення видатків, визначає обсяг і спрямування коштів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення цілей, визначених на бюджетний період відповідно до бюджетних призначень. Форма кошторису затверджується МФ. Невід’ємною частиною кошторису, яка затверджується разом з ним, є план асигнувань - помісячний розподіл видатків, який регламентує взяття установою (організацією) зобов’язань протягом року. Під зобов’язанням потрібно розуміти будь-яке розміщення замовлення, укладення контракту, придбання товару або іншу таку операцію протягом бюджетного року, згідно з якими необхідно буде здійснювати платежі з бюджету протягом цього бюджетного року або у майбутньому.
Предметом злочину є бюджетні кошти. Це кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування. Під бюджетними коштами як предметом розглядуваного злочину слід розуміти кошти, які знаходяться на єдиному казначейському рахунку, на відповідних рахунках в органах Державного казначейства України (чи на рахунках у банківських установах у випадках, передбачених законодавством) або в касах бюджетних установ. Бюджетну систему України як план формування і використання фінансових ресурсів утворюють сукупність державного бюджету і місцевих бюджетів (бюджет АРК, обласні, районні, бюджети районів у містах, бюджети місцевого самоврядування - територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об’єднань).
Предметом злочину виступають бюджетні кошти лише у великих або особливо великих розмірах (див. примітку до ст. 210).
Якщо використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню вчинено не у великому або особливо великому розмірі, винний згідно зі ст. 164-12 КАП має притягуватись до адміністративної відповідальності. Таким самим чином має вирішуватись питання щодо використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені норми видатків, оскільки зазначене діяння є підстави розглядати як передбачене ст. 164-12 КАП недотримання порядку проведення операцій з бюджетними коштами.
У випадках, коли бюджетні кошти були предметом декількох різних за своїм змістом порушень законодавства про бюджетну систему, а великий розмір таких коштів утворюється лише як результат підсумовування відповідних показників цих порушень, розглядати останні як одне порушення законодавства про бюджетну систему можна тільки за наявності ознак продовжуваного злочину (див. коментар до ст. 32). Якщо умисел на вчинення того чи іншого порушення законодавства про бюджетну систему щоразу виникає у винної особи заново, підстав для підсумовування показників незаконно використаних бюджетних коштів не вбачається і особа має притягуватись до адміністративної відповідальності.
Власні надходження бюджетних установ поділяються на дві групи: 1) плата за послуги, що надаються бюджетними установами (плата за послуги бюджетних установ згідно з їх функціональними повноваженнями; надходження бюджетних установ від господарської та (або) виробничої діяльності; плата за оренду майна бюджетних установ; надходження бюджетних установ від реалізації майна); 2) інші джерела власних надходжень бюджетних установ (благодійні внески, гранти, дарунки; кошти, які бюджетні установи отримують для виконання окремих доручень від підприємств, організацій, фізичних осіб тощо). Власні надходження використовуються бюджетними установами відповідно до закону про державний бюджет або рішення про місцевий бюджет за конкретними напрямами. З урахуванням того, що згідно з БК власні надходження бюджетних установ включені до відповідних бюджетів, плануються і затверджуються у їх складі, потрібно зробити висновок, що такі грошові кошти мають визнаватись бюджетними - предметом розглядуваного злочину. У зв’язку з цим, якщо службова особа здійснює нецільове використання власних надходжень бюджетної установи у великих або особливо великих розмірах, вона повинна притягуватись до відповідальності за ст. 210.
Не ст. 210, а ст. 364 або ст. 365 має застосовуватись у випадках передачі в оренду приміщень, які перебувають у державній або комунальній власності, без справляння орендної плати та покриття витрат, пов’язаних з одержанням комунальних послуг, а також у випадках інших зловживань з державним і комунальним майном, оскільки предметом розглядуваного злочину є не будь-яке майно, а саме грошові кошти, включені до складу бюджетів. Разом з тим незаконне використання бюджетних коштів шляхом безпідставного проведення взаємозаліків та розрахунків векселями, надання податкових пільг або товарних кредитів за наявності всіх ознак коментованого складу злочину може кваліфікуватись за ст. 210.
3.3 об’єктивної сторони вчинення злочину можливе у чотирьох альтернативних формах:
використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню;
використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків;
недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету;
недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів.
Перші дві форми вчинюються шляхом дій. Недотримання встановлених бюджетним
законодавством вимог (третя і четверта форми злочину) може виражатись як у діях, так і у бездіяльності службової особи.
Під використанням бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню потрібно розуміти витрачання бюджетних коштів на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, встановленим для цих коштів щорічним законом про Державний бюджет України чи рішенням про місцевий бюджет, виділеним бюджетним асигнуванням чи кошторисам доходів і витрат. Це може бути, зокрема: 1) фінансування за рахунок бюджетних коштів тих видатків, які не передбачені видатковими статтями затвердженого бюджету відповідного рівня (наприклад, спрямування бюджетних коштів на банківські депозити, придбання різноманітних активів - валюти, цінностей, іншого майна з метою отримання прибутків та (або) наступного продажу, здійснення за рахунок бюджетних коштів внесків до статутних фондів комерційних юридичних осіб або надання благодійної допомоги, спрямування коштів місцевого бюджету на матеріально-технічне забезпечення місцевого суду); 2) використання бюджетних коштів, що мали цільове спрямування, з іншою метою, тобто фінансування одних видатків за рахунок інших статей видатків (скажімо, фінансування виробництва за рахунок коштів, призначених для виплати заробітної плати; використання на утримання державних органів коштів, виділених на фінансування заходів у сфері освіти; витрачання бюджетних коштів, виділених для усунення аварії на шахті та надання допомоги сім’ям загиблих, на погашення банківських кредитів та заборгованості з виплати заробітної плати).
Поняттям нецільового використання бюджетних коштів охоплюється також спрямування їх на такі видатки, фінансувати які за рахунок бюджетних коштів заборонено (наприклад, законодавство забороняє використання бюджетних коштів для фінансування різноманітних позабюджетних фондів; крім випадків, передбачених законом про Державний бюджет України, бюджетні установи не мають права надавати за рахунок бюджетних коштів позички юридичним та фізичним особам; крім випадків, встановлених законами, бюджетні кошти забороняється використовувати для формування статутних фондів господарських товариств).
За ст. 210 як нецільове використання бюджетних коштів може кваліфікуватись порушення службовою особою встановленого законодавством порядку використання коштів резервного фонду державного або місцевого бюджетів, а саме фінансування заходів, які не дозволяється фінансувати за рахунок таких коштів (капітальний ремонт або реконструкція, придбання житла, обслуговування та погашення державного боргу, боргу АРК чи боргу місцевого самоврядування тощо).
Поняттям нецільового використання коштів охоплюються і випадки, коли: 1) з відповідного місцевого бюджету здійснюються видатки, які згідно з БК мають проводитися з іншого бюджету; 2) бюджетні кошти, отримані як субвенції, використовуються не за цільовим призначенням; 3) бюджетні кошти витрачаються за кодами економічної класифікації видатків, що не відповідають змісту проведеної операції.
Про можливість кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 210 і ч. 2 ст. 175, див. п. 5 коментарю до ст. 175.
Під видатками бюджету потрібно розуміти кошти, які спрямовуються на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом, за винятком коштів на погашення основної суми боргу та повернення надміру сплачених до бюджету сум. Видатки бюджету класифікуються за: 1) функціями, з виконанням яких пов’язані видатки (наприклад, видатки на здійснення загальних функцій держави); 2) економічною характеристикою операцій, при проведенні яких здійснюються ці видатки (поточні, капітальні та видатки на кредитування); 3) ознакою головного розпорядника бюджетних коштів (відомча класифікація видатків); 4) бюджетними програмами.
Використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатківце фінансування видатків у сумах, які перевищують розміри, затверджені у відповідних бюджетах і кошторисах. Особа, яка має право розпоряджатись бюджетними коштами, перевищує або загальний обсяг затверджених видатків, або обсяг видатків на конкретні заходи, передбачені у встановленому порядку (наприклад, завищуються обсяг і вартість проведених робіт або придбаних товарно-матеріальних цінностей). Інкримінування ст. 210 не повинне виключатись і у разі перевиконання доходної частини Державного бюджету або загального фонду місцевого бюджету - коли службова особа фінансує видатки того чи іншого бюджету, перевищуючи при цьому параметри, затверджені у встановленому порядку. Якщо до початку нового бюджетного періоду не набрав чинності закон про Державний бюджет України, здійснювані КМ щомісячні видатки бюджетних коштів, за загальним правилом, не можуть перевищувати 1/12 обсягу видатків, визначених законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період. Недотримання цього обмеження також може бути підставою для застосування ст. 210.
Якщо понаднормативне фінансування здійснюється за рахунок бюджетних коштів, призначених для фінансування інших видатків, у діях винної особи вбачається одночасно використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню. Зазначена обставина, впливаючи не на кваліфікацію, а на обсяг обвинувачення, має бути відображена у процесуальних документах.
З урахуванням того, що платіжні доручення, котрі подаються до органів Державного казначейства, не є розрахунковими документами як засобами доступу до банківських рахунків, їх підроблення за ст. 200 кваліфікуватись не повинне. Водночас поєднане із службовим підробленням використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 210, 366. До документів, які підтверджують належне спрямування коштів, відносяться рахунки, рахунки-фактури, накладні, товарно-транспортні накладні, трудові угоди, договори на виконання робіт, акти виконання робіт, звіти про результати здійснення процедур закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти тощо.
Недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету може виражатись, наприклад, у неприйнятті уповноваженою особою рішення про пропорційне скорочення видатків бюджету у разі зменшення надходжень коштів до нього, у прийнятті рішення поширити пропорційне скорочення на всі видаткові статті бюджету, у т. ч. захищені (перелік захищених статей визначається законом про Державний бюджет України на відповідний рік), у неподанні керівником місцевого фінансового органу місцевій раді офіційного висновку про недовиконання доходної частини загального фонду місцевого бюджету, у неприйнятті керівником бюджетної установи рішення про внесення змін до кошторису і плану асигнувань.
Під недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів потрібно розуміти, зокрема, фінансування у повному обсязі одних статей видатків при одночасному зменшенні фінансування за іншими статтями або при їх повному нефінансуванні, недодержання строків фінансування видатків за окремими статтями, що призводить до виникнення і зростання заборгованості з виплати пенсій, заробітних плат, соціальної допомоги, перевищення або зменшення видатків бюджету в одному кварталі (місяці) за рахунок іншого періоду бюджетного року.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення одного з чотирьох діянь, передбачених ст. 210. При цьому потрібно мати на увазі те, що описані у диспозиції цієї статті форми порушення бюджетного законодавства пов’язані між собою, а також те, що розмір незаконно використаних або витрачених бюджетних коштів має бути не меншим за 1000 нмдг.
Здійснення видатків розпорядників і одержувачів бюджетних коштів відповідно до кошторисів доходів і видатків, планів асигнувань та планів використання бюджетних коштів проводиться органами Державного казначейства України з реєстраційних, спеціальних реєстраційних рахунків розпорядників бюджетних коштів (одержувачів) шляхом проведення платежів з цих рахунків. Органи Державного казначейства, виконуючи роль своєрідних касирів бюджетних установ, попередньо (на підставі наданих їм підтверджу вальних документів) контролюють цільове направлення бюджетних коштів. Якщо службовій особі не вдалося використати бюджетні кошти усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, через те, що орган Державного казначейства, перевіривши платіжне доручення і підтвердні документи, відмовився оплатити рахунок розпорядника або одержувача бюджетних коштів, вчинене за спрямованістю умислу треба кваліфікувати за відповідними частинами ст. 15, ст. 210 як замах на злочин.
З урахуванням того, що в Україні застосовується казначейська форма обслуговування державного і місцевого бюджетів, видання керівником бюджетної установи наказу про використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, не виходить за рамки умисного створення умов для вчинення злочинів, а тому має розглядатись не як замах, а як готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 210. Це саме стосується і таких дій, як оформлення необхідних документів - платіжного доручення і підтверджувальних документів. За готування до злочину, передбаченого ч. 1 ст. 210, кримінальна відповідальність не настає.
Шкідливі наслідки, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 210, можуть бути враховані при призначенні покарання. За наявності до цього підстав спричинення внаслідок порушення бюджетного законодавства суспільно небезпечних наслідків має отримувати самостійну кримінально-правову оцінку (наприклад, за статтями 191, 364, 365).
Недотримання порядку проведення операцій з бюджетними коштами, здійснене у формах, які у статтях 210, 211 прямо не передбачені, має розцінюватись як адміністративний проступок (статті 164-12, 164-14 КАП) або як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, статті 364, 366 або 367). Зокрема, це стосується: 1) неефективного використання державних капіталовкладень; 2) закупівлі товарів (робіт, послуг) за державні кошти без застосування визначених законом процедур або з порушенням порядку їх проведення; 3) порушення заборони авансувати за рахунок бюджетних коштів оплату товарів, робіт, послуг більш як на один місяць (фактично йдеться про приховане кредитування суб’єктів підприємництва). Водночас якщо внаслідок закупівлі товарів (робіт, послуг) внаслідок порушення встановленого порядку допущено невідповідність використання бюджетних коштів кошторисним призначенням, вчинене може кваліфікуватись за ст. 210.
Суб’єкт злочину спеціальний. Насамперед це службова особа, на яку покладено виконання функцій розпорядника бюджетних коштів. Розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на одержання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов’язань та здійснення видатків з бюджету. За обсягом наданих прав розпорядники поділяються на головних розпорядників коштів бюджету та розпорядників коштів бюджету нижчого рівня.
Суб’єктом цього злочину визнаються відповідні службові особи органів виконавчої влади від Прем’єр-міністра України до сільських, селищних і міських голів, а також: керівники бюджетних установ, які розпоряджаються бюджетними коштами відповідно до затверджених кошторисів і планів асигнувань; службові особи юридичних осіб не- бюджетної сфери, яким згідно з чинним законодавством делеговано право розпоряджатися бюджетними коштами (наприклад, службові особи недержавних підприємств, які надають житлово-комунальні послуги і на рахунки яких перераховуються бюджетні кошти у вигляді нарахованих населенню житлових субсидій); керівники підприємств, установ, організацій, які не мають статусу бюджетних, однак у встановленому порядку отримують бюджетні кошти не на своє утримання, а на окремі програми, а також фінансову допомогу за рахунок бюджетних коштів у формі дотацій, субвенцій, субсидій (див. також коментар до ст. 222).
Якщо зловживання бюджетними коштами вчинено службовою особою установи, яка не є розпорядником або одержувачем бюджетних коштів, дії винного мають розцінюватись як злочин у сфері службової діяльності і кваліфікуватись з урахуванням обставин справи за статтею 364 або 365. Така сама кримінально-правова оцінка має даватись (за наявності до цього підстав) діям службових осіб тих підприємств, установ, організацій, які відповідно до укладених угод виконують роботи тощо для бюджетних установ або одержувачів бюджетних коштів, оскільки перераховані на банківські рахунки юридичних осіб - виконавців гроші втрачають статус бюджетних коштів як предмета розглядуваного злочину. Наприклад, це стосується виконавців державного замовлення - суб’єктів господарювання усіх форм власності, які виготовляють чи поставляють товари (роботи, послуги) для задоволення пріоритетних державних потреб.
Службові особи органів Державного казначейства, які сприяли використанню бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, мають притягуватись до кримінальної відповідальності як пособники за ч. 5 ст. 27, ст. 210, а за наявності підстав - і за вчинення злочину у сфері службової діяльності (наприклад, за одержання хабара).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Якщо службова особа порушує приписи бюджетного законодавства необережно - через несумлінне ставлення до своїх службових обов’язків, вчинене за наявності до цього підстав має кваліфікуватись за ст. 367 як службова недбалість.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 210) є вчинення його: 1) в особливо великих розмірах (див. примітку до ст. 210); 2) повторно; 3) за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - ст. 28 і коментар до неї.
Конституція України (статті 85, 92, 95-98, 116, 142, 143).
БК.
Закон України «Про Рахункову палату» від 11 липня 1996р.
Закон України «Про місцеве самоврядування» від 21 травня 1997р.
Закон України «Про джерела фінансування органів державної влади» від ЗО червня 1999 р.
Закон України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» від 15 грудня 2005 р.
Рішення КС у справі про зміни до закону про бюджет N9 1-12/2001 від 17 травня 2001 р.
Рішення КС у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 4 серпня 2000 р. N21222» № 28-рп/2009 від 28 жовтня 2009 р.
Постанова ВР «Про структуру бюджетної класифікації України» від 12 липня 1996р.
Указ Президента України «Про запровадження режиму жорсткого обмеження видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовій кризі» № 41 від 21 січня 1998 р.
Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 липня 2007р. «Про заходи щодо підвищення ефективності системи закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» N9 642/2007 від 12 липня 2007р.
Положення про Міністерство фінансів України. Затверджене Указом Президента України N21081/99 від 26 серпня 1999 р.
Указ Президента України «Про зміцнення фінансової дисципліни та запобігання правопорушенням у бюджетній сфері» N9 1251 від 25 грудня 2001 р.
Постанова КМ і НБ «Про введення казначейської системи виконання державного бюджету» N9 13 від 14 січня 1997р.
Постанова КМ «Про вдосконалення касового виконання Державного бюджету України» N2 68 від 21 січня 1998 р.
Постанова КМ «Про вдосконалення системи головних розпорядників коштів державного бюджету» № 13 від 8 січня 2000 р.
Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ. Затверджений постановою КМ№ 228 від 28 лютого 2002 р.
Порядок використання коштів резервного фонду бюджету. Затверджений постановою КМ N.2 415 від 29 березня 2002 р.
Постанова КМ «Про затвердження переліку груп власних надходжень бюджетних установ, вимог щодо їх утворення та напрямів використання» N2 659 від 17 травня 2002 р.
Порядок проведення органами державної контрольно-ревізійної служби аудиту ефективності виконання бюджетних програм. Затверджений постановою КМ N9 1017 від 10 серпня 2004 р.
Порядок проведення органами державної контрольно-ревізійної служби аудиту фінансової та господарської діяльності бюджетних установ. Затверджений постановою КМ № 1777 від 31 грудня 2004 р.
Положення про Державне казначейство. Затверджене постановою КМ№ 1232 від 21 грудня 2005 р.
Порядок проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою. Затверджений постановою КМ N9 550 від 20 квітня 2006р.
Постанова КМ «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти» № 1404 від 9 жовтня 2006р.
Постанова КМ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» N2 1673 від 29 листопада 2006р.
Положення про Головне контрольно-ревізійне управління. Затверджене постановою КМ N2 884 від 27 червня 2007р.
Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Затверджене постановою КМ №921 від 17 жовтня 2008р.
Постанова КМ «Деякі питання врегулювання міжбюджетних відносин» № 995 від 12 вересня 2009 р.
Постанова КМ «Про заходи щодо організації бюджетного процесу у 2010 році» № 414 від