10.2. Принятие антимонопольным органом решения

по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений

на совершение сделок и действий хозяйствующих субъектов

Принятие решения по поданным ходатайствам. После того как антимонопольный орган получает необходимый пакет документов по ходатайству или уведомлению, он рассматривает данные документы; если документы в порядке, исследует рынок, на котором действует этот хозяйствующий субъект, в том числе субъектный состав рынка, его границы, доли хозяйствующих субъектов на рынке; определяет, как изменятся доли хозяйствующих субъектов на рынке, а следовательно, и конкурентная среда на рынке после совершения одной или нескольких сделок, действий, указанных в ходатайстве или уведомлении, и на основании проведенного анализа принимает решение: разрешить такую сделку или действие без каких-либо специальных требований или отказать в ее совершении; разрешить сделку или действие, но с выставлением обязательных для исполнения требований антимонопольного органа. При рассмотрении ходатайств и уведомлений антимонопольный орган действует по несколько различным алгоритмам. Сначала рассмотрим действия антимонопольного органа при принятии решения по ходатайствам. По результатам рассмотрения ходатайства о совершении сделки или действия антимонопольный орган принимает одно из следующих решений (ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции):

1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;

2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации для принятия предусмотренного п. п. 1, 3, 4 и 5 данной части решения по результатам рассмотрения ходатайства, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);

3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона о защите конкуренции, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и/или иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, и определением срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев. Такие условия являются неотъемлемой частью решения о продлении срока рассмотрения этого ходатайства;

4) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в ст. ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции, и одновременной выдаче заявителю предписания, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 23 данного Закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий;

5) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия, и если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.

Несколько слов об этих возможных вариантах решения.

По п. 1 ч. 2 ст. 33, полагаем, вопросов особых нет: ФАС России удовлетворяет ходатайство, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции.

Закон о защите конкуренции устанавливает два основания для отказа в согласовании сделки или действия (п. 5 ч. 2 ст. 33):

1. сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия;

2. если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.

В то же время в практике применения арбитражными судами положений указанного п. 5 ч. 2 ст. 33 при обжаловании в арбитражный суд действий, связанных с контролем антимонопольных органов за экономической концентрацией, возникали вопросы о том, какие обстоятельства следует считать необходимым основанием для отказа - указанные в подп. 1 и 2 одновременно, либо хотя бы в одном из указанных подпунктов. Этот вопрос нашел разрешение, в частности, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": "При обжаловании в арбитражный суд действий, связанных с контролем антимонопольных органов за экономической концентрацией, судам следует иметь в виду, что каждое из обстоятельств, перечисленных в пункте 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции (сделка или иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции; информация, содержащаяся в представленных документах и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной), может служить самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства, поданного в соответствии со статьей 32 Закона" (п. 18).

Помимо безусловного удовлетворения ходатайства и отказа в таком удовлетворении ст. 33 устанавливает также и иные варианты принятия решения по итогам рассмотрения ходатайств.

Пункт 2 ч. 2 ст. 33 предусматривает полномочия антимонопольного органа, связанные с продлением срока рассмотрения для истребования дополнительной информации по ходатайству или просто для дополнительного рассмотрения при необходимости ходатайства, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц).

Пункт 3 этой же части ст. 33 Закона о защите конкуренции устанавливает полномочия антимонопольного органа выдвигать заявителям ряд условий, которые они должны выполнить, и тогда сделка или действие будут ФАС России согласованы. Сначала выполняются условия антимонопольного органа, а затем при их выполнении сделка или действие антимонопольным органом согласовываются.

О случае, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 33, хотелось бы сказать подробнее. Согласно данному пункту антимонопольный орган уполномочен на принятии решения об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в ст. ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции, и одновременной выдаче заявителю предписания, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 23 указанного Закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий. Этот случай связан с тем, что сделка или действие может привести к появлению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, а значит к ограничению конкуренции и возможности этого субъекта злоупотреблять своим положением как в отношении конкурентов, так и других лиц, в том числе потребителей его продукции, работ, услуг. Вместе с тем сама по себе концентрация производства, капиталов, которая произойдет после совершения таких сделок, действий, если не злоупотреблять экономическим могуществом такого хозяйствующего субъекта (группы лиц), может иметь положительное значение для экономики страны, в том числе для удовлетворения интересов потребителей. Поэтому Закон о защите конкуренции в этих случаях оставляет на усмотрение антимонопольного органа принятие окончательного решения о согласовании таких сделок и действий.

В случае принятии антимонопольным органом положительного решения о согласовании сделок и действий, которые могут привести к ограничению конкуренции, в том числе посредством появления или усиления доминирующего положения данного хозяйствующего субъекта (группы лиц), в ряде случаев антимонопольный орган обязывается предписать такому лицу (группе лиц) определенные требования и границы рыночного поведения, например воздерживаться от монопольного завышения цен на свою продукцию, работы, услуги выше определенного уровня. Иногда выставляются требования совершить некоторые структурные преобразования в корпоративном составе своей группы лиц, которые должны как бы нивелировать, уравновешивать негативный эффект, который произойдет в результате таких сделок и действий. В этом случае негативный эффект нивелируется, а позитивный эффект может быть достигнут и принести пользу, поэтому такие сделки и согласовываются, но под условиями, выставляемыми антимонопольным органом. После совершения указанных сделок и действий под условием антимонопольный орган контролирует рыночное поведение данного хозяйствующего субъекта (группы лиц), и если такое лицо (группа лиц) нарушает возложенные на него обязанности, не исполняет предписания антимонопольного органа, то антимонопольный орган уполномочен Законом о защите конкуренции на принятие репрессивных мер в отношении нарушителя, включая меры административной ответственности по КоАП РФ и обращение в суд с иском о признании соответствующей сделки недействительной.

Положительное решение по сделкам или действиям как без каких-либо условий (п. 1), так и под условием выполнения определенных требований, направленных на обеспечение конкуренции (п. 4), принимается в соответствии с критериями допустимости сделок и действий, подлежащих согласованию в рамках процедур контроля экономической концентрации. Эти критерии допустимости, которыми должен руководствоваться антимонопольный орган при принятии конечного решения о разрешении сделки или действия или отказе в их совершении, определены и установлены в ст. 13 Закона о защите конкуренции, и они те же самые, что и критерии допустимости запрещенных по общему правилу ст. ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции соответственно действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, и соглашений, согласованных действий хозяйствующих субъектов. Итак, напомним эти критерии. Применительно к допустимости сделок и действий, подлежащих согласованию ФАС России в рамках контроля экономической концентрации, ст. 13 Закона о защите конкуренции устанавливает, что сделки, иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 30 Закона могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться:

- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Этими критериями и должен руководствоваться антимонопольный орган при принятии решения по соответствующим сделкам и действиям, за исключением тех случаев, когда отказ делается не на основе анализа рыночной ситуации и прогнозов, а в связи с тем, что предоставлены недостоверные сведения. О предоставлении в антимонопольный орган недостоверных сведений в информации о сделке или действии как об одном из двух оснований отказа в согласовании такой сделки или действия указывает п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции.

Подробно вопросы принятия антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, выдачи антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление, регламентируются в ст. 33 Закона о защите конкуренции.

Принятие решений по поданным уведомлениям. Алгоритм принятия решения по поданным уведомлениям несколько отличается от принятия решений по ходатайствам. Это отличие связано с тем, что при ходатайстве антимонопольный орган разрешает сделки или действия, которые еще не совершены, а уведомления подаются уже после совершения сделок или действий. По итогам рассмотрения уведомления, исходя из положений Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган может принять два решения:

- принять уведомление к сведению, если указанные в нем сделка или действие не приводят к ограничению конкуренции;

- выдать предписание заявителю уведомления (или его группе лиц) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, если такая сделка или действие имеют неблагоприятное последствие для конкуренции.

Данное правило установлено в ч. 10 ст. 33 Закона о защите конкуренции. Согласно данной норме в случае если предусмотренные ст. 30 этого Закона (сделки и действия, подлежащие контролю в уведомительном порядке) сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа, выданному в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Данный пункт определяет различные по содержанию виды предписаний, которые антимонопольный орган может выдать по итогам рассмотрения уведомления. Например, подп. "м" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона предусматривает такой вид предписания, как предписание о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания.

Нарушение порядка согласования сделок и действий, подлежащих контролю экономической концентрации в соответствии с Законом о защите конкуренции, является основанием для применения антимонопольным органом пресекательных мер и мер ответственности в отношении нарушителей. Таким образом, в рамках контроля за экономической концентрацией осуществляется не только предупреждение злоупотреблений хозяйствующими субъектами своим положением на рынке, но и пресечение таких злоупотреблений.