10.1. Понятие, цели и задачи института контроля

экономической концентрации как формы предупреждения и

пресечения злоупотреблений хозяйствующими субъектами

доминирующим положением на рынке. Сделки и действия,

подлежащие согласованию с антимонопольным органом в целях

контроля экономической концентрации.

Порядок такого согласования

Основной формой предупреждения злоупотреблений доминирующим положением, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Помимо предупреждения в институте контроля по российскому антимонопольному праву заложены и определенные механизмы пресечения нарушений антимонопольного законодательства, осуществляемых в форме злоупотреблений доминирующим положением. И эти механизмы пресечения тесно связаны с механизмами предупреждения таких злоупотреблений в рамках института контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Помимо пресечения злоупотреблений хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке в рамках института контроля экономической концентрации существуют и иные формы реализации пресечения, в частности, посредством проведения специальных административных, уголовных расследований или судебного рассмотрения уголовных, административных или гражданских дел о нарушениях антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, злоупотребляющими своим доминирующим положением на рынке, и применение к этим виновным лицам соответствующих мер ответственности, в том числе уголовной, административной, гражданской. Рассмотрим сначала порядок предупреждения и пресечения злоупотреблений доминирующим положением хозяйствующих субъектов на рынке, осуществляемый в рамках института контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов.

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Процедуры контроля экономической концентрации - согласование│

│антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7│

│Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными критериями,│

│указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случая подлежат│

│согласованию, а в каких - нет. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

В самых общих чертах задачей контроля экономической концентрации является недопущение возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке, если это может привести к ограничению или устранению конкуренции. Однако бывают случаи, когда в силу положительного эффекта и потребителей, и экономики в целом появление или усиление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке может быть оправдано. В этом случае посредством процедур контроля экономической концентрации реализуется контроль ФАС России в отношении деятельности, поведения данного хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Согласовывая сделки и действия таких хозяйствующих субъектов, выдавая им при необходимости обязательные для исполнения предписания и контролируя их исполнение, ФАС России тем самым осуществляет контроль поведения данных хозяйствующих субъектов на рынке, предупреждая, а при необходимости пресекая такое поведение, которое угрожает публичным интересам.

Если поведение хозяйствующего субъекта (группы лиц) правомерно и не содержит злоупотреблений в отношении конкурентов или потребителей, государство дозволяет действовать такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) в качестве лица, занимающего доминирующее положение. Если же несмотря на поведенческие требования, выдвинутые к данному лицу антимонопольным органом, это лицо начинает использовать свое доминирующее положение во зло, в корыстных целях, нарушая запреты антимонопольного законодательства и поведенческие требования антимонопольного органа, антимонопольный орган применяет санкции, установленные антимонопольным законодательством, в том числе обращается в суд с иском о признании прежде согласованных в ФАС России сделок недействительными, реализует административную ответственность в отношении виновных лиц. Обобщая вышесказанное, можно подчеркнуть, что целью контроля экономической концентрации, контроля определенных сделок и действий наиболее крупных, мощных в экономическом отношении хозяйствующих субъектов является в самом общем виде предупреждение возникновения на рынке в результате таких сделок и действий ситуаций, характерных наличием условий и предпосылок к удобному злоупотреблению хозяйствующим субъектами своим доминирующим положением, а также пресечение таких злоупотреблений.

Вопросы государственного контроля за экономической концентрацией определены законодательно и регламентированы в основном в гл. 7 Закона о защите конкуренции. Согласно данному Закону полномочиями на осуществление контроля экономической концентрации наделен антимонопольный орган. Как уже отмечалось, процедуры контроля экономической концентрации представляют собой согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, перечисленных в вышеупомянутой гл. 7 в соответствии с определенными там же критериями, указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случаях подлежат согласованию, а в каких - нет.

Существует несколько групп критериев определения случаев согласования и видов сделок и действий, подлежащих согласованию с ФАС России. Но прежде чем рассмотреть эти группы, необходимо подчеркнуть, что согласование с антимонопольным органом указанных в гл. 7 Закона о защите конкуренции сделок и действий осуществляется в двух формах контроля: предварительной, т.е. предшествующей совершению сделки или действия, и последующей, т.е. реализуемой после того, как сделка или действие уже совершены. Предварительный контроль реализуется посредством рассмотрения ходатайства заинтересованного лица о совершении сделки или действия, а последующий - в форме рассмотрения уведомления заинтересованного лица о совершенной сделке или действии. Основные требования к подаче и содержанию ходатайств и уведомлений, к перечню и содержанию прилагаемых к ним документов установлены в той же гл. 7, а также в подзаконных нормативных правовых актах антимонопольного органа, детализирующих вопросы процедуры контроля экономической концентрации в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.

Говоря о критериях разграничения сделок и действий, подлежащих согласованию в предварительном порядке и в последующем, следует сказать, что в самом общем виде этим критерием является степень потенциальной опасности для конкуренции той или иной сделки или действия. Более опасные для конкуренции сделки и действия согласовываются в предварительном порядке, менее опасные - в упрощенном для хозяйствующего субъекта последующем. Этот смысловой критерий находит свое выражение в конкретных показателях - формулах, установленных в гл. 7 Закона о защите конкуренции, о которых мы скажем далее. Но есть несколько исключений из этого общего правила. Первое исключение касается сделок и действий, совершаемых внутри одной группы лиц. Такие сделки и действия, именно в силу того, что они совершаются внутри одной и той же группы лиц, совокупная доля которой не может поэтому измениться от такой сделки или действия, в меньшей степени представляют потенциальную угрозу для конкуренции. Поэтому Законом о защите конкуренции в ст. 31 установлено специальное правило, что сделки и действия, подлежащие по общему правилу обязательному предварительному согласованию с ФАС России в форме подачи ходатайства, могут по желанию заинтересованных участников таких сделок и действий согласовываться в последующем, уведомительном порядке, если такая сделка и действия реализуются внутри одной и той же группы лиц. Однако для этого участники такой сделки или действия должны соблюсти ряд условий, указанных в ст. 31.

Второе исключение из общего порядка деления случаев согласования на предварительные и последующие связано с положениями, установленными ст. ст. 27 - 29 гл. 7 Закона о защите конкуренции, о том, что все сделки и действия, подлежащие по общему правилу предварительному согласованию с антимонопольным органом в рамках контроля экономической концентрации, не подлежат такому согласованию, если их осуществление предусмотрено нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации. Иными словами, если осуществление подлежащих по общему правилу предварительному согласованию с ФАС России сделок и действий предусмотрено нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, то согласование таких сделок и действий должно осуществляться в уведомительном порядке, в порядке последующего контроля, т.е. в течение определенного срока после того, как соответствующие сделки или действия уже совершены.

Рассмотрим виды сделок и действий, подлежащих предварительному или последующему согласованию с ФАС России, в соответствии с критериями, установленными в Законе о защите конкуренции, и сами эти критерии.

Первая группа критериев связана с определением видов сделок и действий, совершаемых хозяйствующими субъектами. Согласования с антимонопольным органом требуют не любые сделки и действия, а только те, которые прямо указаны в гл. 7 Закона о защите конкуренции, а именно:

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

- получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации);

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения).

В отношении сделок с акциями следует сразу обратить внимание на то, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями, т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом.

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Примечание. Сделки по приобретению привилегированных акций│

│согласования не требуют. │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

К требующим согласования действиям относятся:

- создание коммерческой организации;

- слияние коммерческих организаций;

- присоединение коммерческой организации.

Однако не все хозяйствующие субъекты и не во всех случаях обязаны согласовывать совершаемые ими сделки и действия, подпадающие под этот перечень. Есть и другие критерии, на основе которых определяются случаи, когда указанные выше сделки и действия согласованию с ФАС России не подлежат.

Критерии второй группы основаны на совокупности экономических показателей хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников соответствующих сделок или действий, их совокупной экономической мощи. К таким критериям относятся следующие:

- определенная в законе суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц);

- определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров;

- факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (см. Лекцию 10).

По общему правилу соответствие показателей участников сделок, действий хотя бы одному из указанных критериев является основанием для согласования в ФАС России этих сделок и действий.

Теперь продолжим рассмотрение второй группы критериев сделок и действий, подлежащих обязательному согласованию с антимонопольным органом, в соответствии с Законом о защите конкуренции. К таким критериям относятся:

- определенная в законе суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц);

- определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров;

- факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре.

Конкретные показатели указанных выше критериев установлены, как отмечалось выше, в соответствующих положениях гл. 7 Закона о защите конкуренции, и за исключением последнего - факта нахождения в реестре, данные показатели разнятся в зависимости от следующих моментов:

- в каком порядке согласовывается сделка или действие - предварительном или уведомительном;

- что согласовывается - сделка или действие;

- кто является субъектом сделки - финансовая организация или хозяйствующий субъект, действующий на товарных рынках в узком смысле слова. При этом применительно к финансовым организациям особые критерии установлены для кредитных организаций.

Следует обратить внимание на то, что если в отношении хозяйствующих субъектов, действующих на товарных рынках в узком смысле слова, данные экономические показатели хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников сделок, действий, определены непосредственно в гл. 7 Закона о защите конкуренции, то в отношении финансовых организаций, включая кредитные организации, такие показатели в указанном Законе не определены. Закон в этих случаях содержит отсылку к постановлению Правительства России. В настоящее время такие акты приняты. В отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

В отношении кредитных организаций это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

Кроме этих первых групп критериев определения сделок и действий, подлежащих согласованию с ФАС России, а именно видов сделок и действий по их предмету и величины экономических показателей хозяйствующих субъектов (групп лиц) - участников сделок и действий, Закон о защите конкуренции устанавливает еще одну, дополнительную третью группу критериев в отношении некоторых видов сделок - четырех из пяти видов сделок, подлежащих согласованию с ФАС России, а именно в отношении:

- приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

- приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

- получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации);

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации.

Для пятого вида сделок - приобретения лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, таких дополнительных критериев не установлено, и для определения того, подлежит ли конкретная сделка этой группы согласованию с ФАС России, достаточно соответствия только вышеуказанным критериям первых групп.

Итак, рассмотрим дополнительные критерии для определения наличия или отсутствия обязанности согласовывать в антимонопольном органе сделки указанных четырех видов.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества.

Этот критерий исходит из количества голосующих акций, которое оказывается у их приобретателя в результате сделки в совокупности с имевшимися прежде у приобретателя голосующими акциями того же хозяйствующего субъекта, акции которого он приобретает в результате сделки. Исходя из этого критерия требуют согласования с антимонопольным органом только такие сделки (как с участием финансовых организаций, так и с участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями), в результате которых покупатель акций получает в совокупности с уже имевшимися прежде акциями более 25%, 50% или 75% голосующих акций хозяйствующего субъекта. Например, если лицо имело прежде 10% голосующих акций хозяйствующего субъекта и намерено купить еще 10%, то такая сделка согласования не требует, поскольку в результате сделки у него будет лишь 20% и первый порог в 25% еще не достигнут. Если же он захочет купить еще, например, 7% акций, то такая сделка потребует согласования, ведь в ее результате будет уже 27% акций, а это уже более, чем 25%. Последующие сделки не будут требовать согласования до тех пор, пока не будет достигнут следующий порог - 50%, а после получения более 50% не потребуется согласования до достижения следующего порога - в 75%. Итак, согласования требует совершение только сделок, в результате которых лицо (группа лиц) получает в совокупности с имевшимися прежде у него акциями более 25% или более 50%, или более 75% голосующих акций юридического лица.

Данное правило введено для того, чтобы не обременять излишними административными барьерами юридические лица, осуществляющие сделки по покупке акций, и не заваливать антимонопольный орган ненужной работой. Согласования требуют только те сделки с покупками акций, которые приводят к существенным изменениям в участии в управлении юридическим лицом через владение его акциями, т.е. сделки, связанные с получением блокирующих и контрольных пакетов акций. Напомним, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями, т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом. Сделки по приобретению привилегированных акций согласования не требуют.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Аналогичные с указанными выше в отношении покупки акций критерии и с аналогичными целями установлены и в отношении приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Поэтому мы не будем их подробно разбирать. Скажем лишь, что поскольку подсчет долей несколько отличается, то несколько отличаются и показатели пороговых значений объемов долей. Для сделок по приобретению долей используются следующие показатели:

- свыше 1/3 долей;

- свыше 50%;

- более 2/3 долей.

Таким образом, в соответствии с гл. 7 Закона о защите конкуренции требуют согласования с антимонопольным органом следующие сделки по приобретению долей:

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей.

Дополнительные критерии обязанности согласования получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта.

Статья 28 Закона о защите конкуренции устанавливает такой дополнительный критерий для сделок по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации). Этот критерий связан с определением величины балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок. Согласно ст. 28 указанная сделка подлежит согласованию в случае, если такая величина превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Важно обратить внимание, что данный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок. В отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом важно не сколько стало у приобретателя этого имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок.

Дополнительные критерии обязанности согласования приобретения лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации.

В качестве критерия по данной сделке используется величина активов финансовой организации. При этом Закон о защите конкуренции непосредственно не указывает такую величину, но уполномочивает на ее определение Правительство России. Согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции требует согласования приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ. Эта величина определена в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля". В отношении кредитных организаций - Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля".

Следует также указать, что как и по предыдущему виду сделок важно не сколько стало у приобретателя имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица в результате сделки, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или нескольких сделок.

Итак, мы рассмотрели группы критериев, с помощью которых законодатель определяет, какие виды сделок и действий подлежат согласованию с антимонопольным органом. Эти критерии связаны с видами сделок и действий, финансовыми показателями участников сделок, приобретаемыми в результате сделок объемами голосующих акций, долей, имущества, активов.

Конкретные случаи сделок и действий, подлежащих согласованию с ФАС России, перечислены в ст. ст. 27 - 29 и 30 Закона о защите конкуренции.

Согласование указанных выше сделок и действий осуществляется в форме предварительного и последующего контроля.

В порядке предварительного контроля совершаются сделки, указанные ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 27 указанного Закона предварительному контролю подлежат следующие действия:

- слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления), превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 6 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации);

- создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и/или имуществом другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении данных акций (долей) и/или имущества права, предусмотренные ст. 28 Закона о защите конкуренции, и суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает 3 млрд. руб., либо если суммарная выручка учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. руб., либо если организация, акции (доли) и/или имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

- создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и/или имуществом финансовой организации, создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении таких акций (долей) и/или имущества права, предусмотренные ст. 29 Закона о защите конкуренции, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и/или имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и/или имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции подлежат предварительному согласованию следующие сделки с акциями (долями), правами и/или имуществом в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и/или имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и/или имущество которого и/или права в отношении которого приобретаются, превышает 3 млрд. руб. или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и/или имущество которого и/или права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн. руб., либо если одно из указанных лиц включено в реестр:

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось менее чем 25% голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких голосующих акций;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких голосующих акций;

- получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Согласно ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия осуществляются следующие сделки с акциями (долями), активами финансовой организации или правами в отношении финансовой организации, в случае, если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при осуществлении сделок с акциями (долями), активами кредитной организации или правами в отношении кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации):

- приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25% указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось менее 25% голосующих акций данного акционерного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества. Это требование не распространяется на учредителей финансовой организации при ее создании;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% таких голосующих акций;

- приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей;

- приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% таких голосующих акций;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности финансовой организацией или осуществлять функции ее исполнительного органа.

Итак, были перечислены все случаи, когда сделки и действия, требующие согласования антимонопольного органа, должны получать такое согласование в предварительном порядке посредством подачи ходатайства в антимонопольный орган.

Наряду с указанными выше случаями предварительного контроля следует сказать, что по желанию заинтересованных участников сделок и действий, подлежащих уведомительному порядку согласования, такие сделки и действия могут быть согласованы в предварительном порядке. Такое право предоставляется данным лицам законодателем в ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции, устанавливающей виды сделок и действий, подлежащих последующему или уведомительному контролю. Данное право предоставляется заинтересованным лицам для того, чтобы они могли обезопасить себя от возможных издержек, могущих случиться вследствие того, что сделки или действия, которые они уже совершили и о которых будет подано уведомление, могут быть признаны ограничивающими конкуренцию, и антимонопольный орган в связи с этим будет добиваться возвращения к первоначальному положению, существовавшему до совершения данных сделок или действий, т.е. соответственно расторжения таких сделок (признания их недействительными) либо разделения, выделения, ликвидации реорганизованных или вновь созданных хозяйствующих субъектов. Все это, очевидно, может привести к существенным дополнительным издержкам для предпринимателей. Они сначала несут расходы на совершение данных сделок и действий, а затем расходы, связанные с возвращением в указанное первоначальное состояние. Поэтому, если хозяйствующие субъекты не уверены в положительной оценке их сделок и действий со стороны антимонопольного органа, они могут вместо подачи уведомления после совершения сомнительной с точки зрения требований обеспечения конкуренции сделки или действия подать ходатайство. Тем самым даже если в сделке или действии будет отказано, то единственным негативным последствием для хозяйствующих субъектов будет сам факт такого отказа и невозможность совершения такой сделки или действия. Лишних материальных расходов и времени на регистрацию сделок, действий затрачено не будет. Также, например, если сделка или действия в целом могут быть признаны допустимыми, но с выполнением определенных требований со стороны антимонопольного органа (об этом подробнее будет сказано ниже), также хозяйствующим субъектам удобнее выполнить эти требования заранее, до совершения сделки или действия, учесть требования антимонопольного органа в процессе их подготовки, чем, например, исправлять ситуацию, наступившую уже после совершения сделки или действия, если она согласовывалась в уведомительном порядке.

Правила согласования сделок и действий в порядке последующего контроля или в уведомительном порядке. Случаи согласования сделок и действий в порядке последующего контроля определены рядом статей и норм гл. 7 Закона о защите конкуренции, а именно в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29, ст. ст. 30 и 31.

Анализируя положения данных норм, следует выделить три правовых механизма определения случаев согласования сделок и действий в уведомительном порядке:

- в соответствии с ч. 2 ст. 27, ч. 2. ст. 28, ч. 2 ст. 29;

- в соответствии со ст. 30;

- в соответствии со ст. 31.

Случаи согласования сделок и действий в уведомительном порядке в рамках последующего контроля в соответствии со ст. 30 Закона о защите конкуренции. Данная статья определяет сделки и иные действия, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган, исходя из величины финансовых показателей участников сделок и действий. Согласно данной статье антимонопольный орган должен быть уведомлен:

- коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций), если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает 200 млн. руб., - не позднее чем через 45 дней после даты слияния;

- коммерческой организацией о присоединении к ней другой коммерческой организации (за исключением присоединения финансовой организации), если суммарная стоимость активов указанных организаций по последнему балансу или их суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 200 млн. рублей, - не позднее чем через 45 дней после даты присоединения;

- финансовой организацией о ее создании в результате слияния финансовых организаций, если стоимость ее активов по последнему балансу не превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при создании в результате слияния кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации), - не позднее чем через 45 дней после даты слияния;

- финансовой организацией о присоединении к ней другой финансовой организации, если стоимость активов по последнему балансу созданной в результате присоединения финансовой организации не превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при создании в результате присоединения кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации), - не позднее чем через 45 после даты присоединения;

- лицами, приобретающими акции (доли), права и/или имущество (за исключением акций (долей) и/или активов финансовых организаций), об осуществлении сделок, иных действий, указанных в ст. 28 Закона о защите конкуренции, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных в ст. 28 Закона о защите конкуренции, за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает 200 млн. руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и/или имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн. руб. либо если одно из таких лиц включено в реестр, - не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.

Случаи согласования сделок и действий в уведомительном порядке в рамках последующего контроля в соответствии с ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29 Закона о защите конкуренции. Как отмечалось выше, ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции определяют сделки и действия, подлежащие обязательному согласованию с антимонопольным органом в предварительном порядке путем подачи ходатайства в антимонопольный орган заинтересованными лицами, имеющими намерение такие сделки и действия совершить. Вместе с тем частями вторыми данных статей устанавливаются исключения, когда перечисленные в этих статьях сделки и действия подлежат согласованию в уведомительном порядке в рамках последующего контроля. В частности, частями вторыми ст. ст. 27 - 29 устанавливается, что перечисленные в них сделки и действия не требуют предварительного контроля, если их осуществление предусмотрено нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации. Будучи изъяты из-под обязанности быть согласованными в предварительном порядке, такие сделки и действия по своим критериям автоматически попадают под критерии сделок и действий, указанных в ст. 30 Закона о защите конкуренции, т.е. также требующих согласования, но в уведомительном порядке в рамках последующего контроля. Таким образом, если осуществление сделок и действий, указанных в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29 предусмотрено нормативными правовыми актами Президента РФ или актами Правительства РФ, такие сделки и действия согласовываются в уведомительном порядке в рамках последующего контроля. По всей вероятности, устанавливая такое правило, законодатель исходил из особой важности сделок и действий, предусмотренных нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации для публичных интересов, и поэтому освободил их от процедур предварительного контроля, чтобы не задерживать процесс их совершения. Между тем поскольку и такие сделки потенциально могут угрожать конкуренции, контроль за ними не отменен совершенно, но носит более мягкую форму уведомительной процедуры в рамках последующего контроля.

Случаи согласования сделок и действий в уведомительном порядке в рамках последующего контроля в соответствии со ст. 31. Частями вторыми ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции также устанавливается, что сделки и действия, указанные в данных статьях, могут быть согласованы в уведомительном порядке в рамках последующего контроля в случае, если они осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных ст. 31 Закона о защите конкуренции. Данная статья устанавливает возможность замены для хозяйствующих субъектов, обязанных согласовывать свои сделки или действия, предварительного порядка согласования уведомительным, если сделки совершаются внутри группы лиц при соблюдении ими условий, указанных в этой статье. Статья 31 так и называется "Особенности государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц". Такое право группам лиц предоставляется Законом о защите конкуренции не просто так, а как бы в обмен на информационную открытость и прозрачность их деятельности в известных пределах. Закон устанавливает: для того чтобы воспользоваться возможностью согласовать свои сделки или действия в уведомительном порядке, а не предварительном, необходимо представить в антимонопольный орган перечень своей группы лиц по установленной форме для последующего размещения в открытом доступе в сети Интернет на сайте антимонопольного органа. Если компания идет на это, значит ей нечего скрывать от общества и государства, ее намерения в данной сделке или действии с точки зрения антимонопольного права честны, и государство в лице антимонопольного органа предоставляет в обмен на такую информационную открытость и прозрачность право использования уведомительного порядка согласования сделок и действий, как это и установлено в Законе. Если же данная группа лиц по тем или иным причинам не идет на эту процедуру, то это ее право, но она не может рассчитывать на использование преимуществ уведомительного контроля вместо предварительного. Равным образом группа лиц лишается этого права, если не выполняет всех требований предоставления соответствующей информации.

Сделки, иные действия, требующие предварительного согласия антимонопольного органа, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в случае, если соблюдаются в совокупности следующие условия (ч. 1 ст. 31):

- эти сделки, иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

- перечень лиц, входящих в одну группу с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

- перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Далее указываются полномочия и алгоритм действий антимонопольного органа в этой процедуре. Согласно ч. 2 данной статьи федеральный антимонопольный орган в течение 10 дней со дня получения перечня лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, направляет заявителю одно из следующих уведомлений (ч. 2 ст. 31):

- получении такого перечня и размещении его на официальном сайте федерального антимонопольного органа в сети Интернет, если такой перечень был представлен в форме, утвержденной федеральным антимонопольным органом;

- нарушении формы представления такого перечня и несоблюдении условий, указанных в ч. 1 ст. 31.

Форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, согласно ч. 4 ст. 31 Закона о защите конкуренции утверждается Федеральным антимонопольным органом. Она утверждена Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 51.

Во втором случае, т.е. если нарушена форма представления такого перечня и не соблюдены все условия, права на уведомительный порядок согласования соответствующих сделок или действий у группы лиц, естественно, не возникает, если, конечно, группа не пожелает и не успеет исправить все недочеты и представить в антимонопольный орган требуемые сведения заново по установленной форме, в требуемый срок. В этом случае своевременного и надлежащего исправления наступит то, что предусмотрено п. 1 ч. 2 ст. 31, т.е. антимонопольный орган направит представителю группы лиц уведомление о получении такого перечня и размещении его на официальном сайте федерального антимонопольного органа в сети Интернет, если такой перечень был представлен в форме, утвержденной федеральным антимонопольным органом.

В ст. 31 определяется также срок уведомления о таких сделках и действиях. Согласно ч. 3 ст. 31 антимонопольный орган должен быть уведомлен о сделках, об иных действиях, осуществляемых с соблюдением условий, предусмотренных данной статьей, не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких сделок, иных действий:

в отношении сделок или иных действий, указанных в ст. ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции, - лицом, которое было заинтересовано в осуществлении данных сделок, иных действий;

в отношении сделок или иных действий, указанных в ст. 27 названного Закона, - лицом, которое было создано в результате осуществления данных сделок, иных действий.

В завершение рассмотрения темы разграничения сделок и действий, подлежащих предварительному или последующему (уведомительному) порядку согласования, хотелось бы отметить, что Закон о защите конкуренции дает право хозяйствующим субъектам предоставлять в положенных случаях на согласование в антимонопольный орган не уведомления, а ходатайства, если они того пожелают. Это сделано для того, чтобы хозяйствующий субъект, который имеет добрые намерения по сделке или действию, подлежащих согласованию в уведомительном порядке, не уверен тем не менее, что она не противоречит требованиям конкуренции, установленным в Законе о защите конкуренции, такой хозяйствующий субъект вправе подать вместо уведомления ходатайство, т.е. сможет убедиться заранее в позиции антимонопольного органа по данной сделке. Так, если решение будет отрицательным, то хозяйствующий субъект не понесет издержек, связанных со сделкой или действием, и либо откажется от ее совершения, либо устранит препятствия, мешающие ее одобрению. Если же это выяснится уже после совершения сделки или действия, т.е. если бы данный хозяйствующий субъект подавал уведомление, а не ходатайство, то ему пришлось бы нести дополнительные издержки, связанные с устранением имеющихся нарушений уже постфактум, что в практике может доставить ему значительно большие трудности организационного и затратного характера. Итак, ч. 9 ст. 33 Закона о защите конкуренции указывает, что лица, на которых ст. 30 данного Закона возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, до осуществления таких сделок, иных действий вправе представить вместо уведомления ходатайство о даче согласия на их осуществление в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть это ходатайство в порядке, установленном ст. 33.

Основные вопросы порядка подачи ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган, в том числе лица, имеющие полномочия подачи в антимонопольный орган данных ходатайств или уведомлений, конкретные документы и сведения, подлежащие подачи в антимонопольный орган в составе ходатайств или уведомлений, определены в ст. 32 Закона о защите конкуренции. Кроме того, для более детального выяснения процедуры подачи в ФАС России ходатайств и уведомлений, в том числе особенностей перечня документов и сведений по отдельным видам сделок и действий, необходимо руководствоваться и подзаконными нормативными правовыми актами антимонопольного органа, регламентирующими процедуры предоставления ходатайств и уведомлений. К таким нормативным правовым актам, в частности, относятся:

- Приказ ФАС России от 17 апреля 2008 г. N 129 "Об утверждении формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными ст. ст. 27 - 31 ФЗ "О защите конкуренции";

- Приказ ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц";

- Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 15 декабря 2006 г. N 324.

Последний документ определяет, в частности, полномочия территориальных органов ФАС России по рассмотрению ходатайств и уведомлений о совершении сделок и действий, предусмотренных гл. 7 Закона о защите конкуренции, в целях осуществления контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов (групп лиц).

Среди ненормативных актов, разъясняющих вопросы порядка подачи ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган, можно назвать, в частности:

- письмо МАП России от 27 апреля 1999 г. N АЦ/2552 "Разъяснение порядка представления ходатайств в МАП России и его территориальные органы кредитными организациями" (в части, не противоречащей требованиям Закона о защите конкуренции);

- письмо ФАС России от 23 марта 2006 г. N ИА/4077 "О ходатайствах, которые рассматриваются в ЦА ФАС России";

- письмо ГАК России от 11 ноября 1997 г. N НФ/4853 "По вопросу о применении статьи 18 закона "О конкуренции..." (в части, не противоречащей требованиям Закона о защите конкуренции).

Рассмотрев виды сделок и действий, подлежащих согласованию с антимонопольным органом, источники, регламентирующие процедуру подачи соответствующих ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган, остановимся теперь на иных механизмах контроля экономической концентрации, в том числе основных вопросах, целях и задачах рассмотрения таких ходатайств и уведомлений, видах решений и предписаний, принимаемых по итогам такого рассмотрения, и обязанностях, возникающих для хозяйствующих субъектов - участников данных сделок и действий, в связи с решениями и предписаниями антимонопольного органа, принятыми по итогам проведения контроля экономической концентрации посредством рассмотрения ходатайств и уведомлений о согласовании сделок и действий хозяйствующих субъектов.