§ 7. Императивные нормы и публичный порядок в практике международного коммерческого арбитража Императивные нормы

В отношении применения императивных норм¹ международным коммерческим арбитражем существуют две противоположные точки зрения. Одни полагают, что императивные нормы избранного права будут применяться только в случае, если стороны не согласились их исключить и одна из сторон намерена полагаться на эти нормы в арбитраже². Однако большинство авторов считают, что если стороны выбрали применимое право, то «это с самого начала означает, что арбитр обязан применять императивные нормы этого права»³. Как отмечает П. Най, хотя международный арбитраж не обязан с точки зрения права принимать во внимание национальные императивные нормы, существует прагматическое соображение, которое может побудить арбитраж применять такие нормы. Дело в том, что арбитраж должен «предпринимать все усилия для того, чтобы удостовериться в том, что арбитражное решение является принудительно исполни­мым согласно праву»⁴. Такое требование, содержащееся в регламен­тах ряда международных арбитражных институтов, означает, что арбитраж не может игнорировать императивные нормы государства, в котором, вероятно, будет осуществляться принудительное испол­нение его решения.

В деле № 7047, рассмотренном Арбитражем МТП в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулиру­емого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммер­ческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о МЧП) должно быть придано преимущественное значение

и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 швейцарского Закона о МЧП) не должны применяться. По мне­нию Арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны при­менимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть между­народного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, «в действующей практике международного арбит­ража положения национального законодательства о коммерческом пред­ставительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international»¹.

Арбитры применяют право, избранное сторонами, вместе с импе­ративными нормами, а в некоторых делах они отказываются от импе­ративных норм избранного сторонами права, если приходят к выводу, что соответствующая норма предназначена для применения к спорам по внутренним делам, а не международным. Кроме того, арбитры могут отказаться применять императивную норму избранного сторо­нами права, если она противоречит международному или транснацио­нальному публичному порядку.

Что касается императивных норм третьих стран², то арбитры должны их учитывать: как указано в Римской конвенции (ст. 7) и ГК РФ (ст. 1192), при применении императивных норм необходимо при­нимать во внимание их природу и цели, а также последствия приме­нения и неприменения. Императивными нормами, которые могут стать предметом рассмотрения арбитража, обычно являются нормы

о конкуренции и защите окружающей природной среды. Однако и они не всегда должны приниматься во внимание арбитражами.

В деле № 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами, и применил корейское право. Арбитры решили не применять положения европей­ского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно Арбитражу, «поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и испол­нялось в основном в Корее, Арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами- членами ЕЭС»¹. В другом известном деле № 1512 Арбитраж МТП рас­сматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, од­нако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны

с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанскими банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен осуще­ствляться в Индии, что, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии¹.

Арбитраж и публичный порядок

Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж черпает свою юрисдикцию и полномочия из со­глашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какой-либо определенной страны таким же образом, как это делают государственные судьи. Однако это не означает, что арбитраж может полностью игнориро­вать публичный порядок национальной правовой системы, поскольку именно государство определяет условия, при которых решения ар­битража будут признаны и исполнены. Как отмечает О. Чаквумеру, «фактически само существование арбитража зависит главным образом от его признания государствами в качестве законного и приемлемого механизма разрешения споров»². Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствую­щие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка. Однако, если государственный судья следит только за соблюдением своего нацио­нального публичного порядка, международные арбитры должны удо­стовериться в том, что внутренний публичный порядок конкретной страны имеет законные основания для его применения к данному международному спору. Арбитр, таким образом, в соответствующих случаях применяет такую концепцию публичного порядка, которая является совместимой с нуждами международной торговли. Такая концепция должна быть транснациональной по своему характеру, подобно тому как международная торговля пересекает государствен­ные границы. Концепция международного публичного порядка осно­вывается на нормах естественного права, принципах универсального правосудия, императивных нормах международного права (jus cogens), общих принципах морали и публичного порядка, принятых большин­ством государств³, например принципах добросовестности, pacta sunt servanda, принципах, которые представлены в большинстве право­вых систем мира⁴.