24. Застереження про публічний порядок.

Колізійна норма може відсилати до такого правопорядку, який засновано на принципах, що суперечать принципам національного правопорядку. Для того, щоб уникнути застосування права іноземних держав, положення якого суперечать принципам національного правопорядку, використовується інститут застереження про публічний порядок.

Історія цього інституту сягає давнини. положення про нього спочатку було сформовано у працях постглосаторів, які вважали незастосовним іноземний закон у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям»".

Уперше законодавче своє відтворення це положення знайшло у Кодексі Наполеона (1904), яким закріплено межі для дії власного колізійного закону. Згідно його положень, іноземне право не може бути застосованим, якщо норма іноземного права протерічіть сукупності імперативних матеріальних норм вітчизняного права судді.

Концепція публічного порядку має два різновиди:

1) Позитивний напрямок (вищезазначений, склався у Франції).

Особливість: суддя має знайти у вітчизняному праві норму, яка вступає в протиріччя з іноземним право, якщо не знайде має застосувати іноземне право.

2) Негативний напрямок (склався з початку 20. ст.) Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у Вступному законі до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з його положеннями, іноземне право не застосовується не тоді, коли його загальний зміст протирічіть праву суду, а лише в тих випадках, коли застосування конкретної іноземної правової норми приведе до наслідків, які не сумісні з основними принципами національного права і очевидно суперечить закладеним у ньому поняттям справедливості.

Суддя при вирішенні питання чи можна застосовувати іноземне право виходячи з негативної концепції має дати відповідь на 2 питання:

1) передбачити, які результати тягне застосування норми;

2) встановити чи результати застосування норми потягнуть порушення публічного правопорядку в державі.

Важливо, що відмова у застосуванні іноземної норми завжди обумовлена існуванням достатнього зв'язку регульованих відносин з державою, що застосовує застереження про публічний порядок. Так, якщо згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою жінку, то, незважаючи на порушення принципу рівноправності, це буде зачіпати німецький публічний порядок тільки у тому випадку, коли мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території Німеччини.

При застосуванні позитивної концепції аналізуються імперативні норми національного права, а у випадку негативної концепції – спочатку застосовні норми іноземного права, а потім йде оцінка наслідків його застосування виходячи з основними принципами функціонування відносин в своїй державі.

Негатив. концепція втілена в більшості державах світу.

Відмова від використання іноземного права виходячи з негативної концепції може бути здійснюється, якщо його застосування приведе до порушення:

1) безпеки держави;

2) встановленого в ній правопорядок;

3) життя та здоров'я громадян;

4) здоров'я населення та;

5) добрі звичаї в державі.

Наслідком застосування застереження про публічний порядок є анулювання в даному випадку власної колізійної норми.

Якщо застосувати ту чи іншу матеріальну норму іноземного права неможливо через загрозу національному правопорядку дозволяється використати іншу норму того ж іноземного права.

Однак, коли і це не можливо тоді суд приймає рішення про застосування національного матеріального права для врегулювання відповідних правовідносин.

Застереження про публічний порядок використовується в ряді міжнародних конвенцій, зокрема в Гаазькій конвенції.

В Україні щодо зазначеного застереження невизначена ситуація. Положення про це застереження, яке містилося в ЦК було скасоване. Але в 1994 році це положення було відновлене в ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж». Згідно цього положення, рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому порядку, або у його визнанні чи виконанні на території України може бути відмовлено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить публічному порядку України3