V. Заем

Среди договоров о пользовании своеобразное место принадлежит займу, как договору о пользовании чужими заменимыми вещами. Своеобразие это сказывается в том, что при займе возвращаются не те же самые вещи, а иные, хотя того же рода, качества и в том же количестве. Следовательно, строго юридически, занятые вещи поступают в собственность заемщика. Явление это легко объяснимо тем, что пользование заменимыми вещами, напр., деньгами, хлебом, вином и т.д., состоит в потреблении, расходовании вещей. Поэтому заемщик не может уже возвратить занятых вещей, как это имеет место при договорах о пользовании[см. сноску 248]. Замечается, однако, и другая своеобразная черта в займе – это его безвозмездность, но в отличие от ссуды, безвозмездность не составляет существенного признака займа (§ 11, III). Она не характеризует заем, ибо по соглашению заем может быть возмездным, процентным, и, тем не менее, он не перестает быть займом, не перейдет в какой-либо иной договор.

1. Отсюда, заем есть договор о пользовании а) заменимыми чужими вещами, б) переданными в собственность заемщика с тем, чтобы в) по истечении определенного срока, были возвращены займодавцу вещи того же самого рода, в том же количестве и того же качества.

а. Из этого определения видно, что существенной принадлежностью займа является, прежде всего, его предмет – заменимые вещи. Если будет передана в пользование незаменимая вещь, то здесь, очевидно, не может быть займа, а будет или наем (аренда), или ссуда. В наших законах речь идет только об определенном роде заменимых вещей – о деньгах (ст. 2013, 2014, п. 1, 2015 и т.д.), сверх того, в Закавказье – о произведениях земли (прим. к ст. 2013). Такое странное ограничение предмета займа одними деньгами, отличающее наше право от западноевропейского, которое признает предметом займа всякие заменимые вещи (также Пр., ст. 372, п. 2), объясняется, по-видимому, тем, что денежный заем есть собственно обычный вид займа заменимых вещей. Было бы, поэтому, по существу дела неправильно не считать займом и у нас заем иных, кроме денег, заменимых вещей. Однако, не следует упускать из внимания, что неденежный заем не может быть подведен под правила о денежном займе (ст. 2012 и сл., ср.⁷³/₁₆₂₆). Этому препятствует прежде всего форма займа (прил. к ст. 2036), а главное, постановление нашего закона об исполнении займа платой денежной суммой[см. сноску 249]. Поэтому в наших законах, при соблюдении условия платежа по займу денежной суммой, могут быть заключаемы займы и без передачи на самом деле заемщику денег: передачей, напр., товаров, изделий и т.д. (ст. 2017, 2045,⁷⁴/₇₁₄). Такие займы, хотя бы они были выданы в удовлетворение взысканий, проистекающих от других договоров (ст. 2017), не будут безденежными займами. Сенат, оставаясь на почве действующего законодательства о денежном займе, расширяет его в смысле допустимости займа процентных бумаг, т.к., по мнению сената, закон прямо не говорит только о деньгах, как о денежных знаках (⁹²/₃₈). В законе идет, однако, прямо речь о денежных знаках как о российской монете (ст. 2013)[см. сноску 250].

б. Существенной принадлежностью займа будет также передача заменимых вещей в собственность, причем передача делает и самый договор займа реальным договором, односторонним. Односторонний характер займа признается у нас большинством цивилистов (против Мейер) и сенатом (⁷⁹/₃₄₆, а также и Проектом, ст. 372). Само собой понятно, что предмет займа может быть передан и раньше заключения займа (⁷²/₄₇₄). Ввиду указанной односторонней природы договора займа легко отличить от него предварительный договор займа. В силу этого договора будущий заемщик имеет право требовать от будущего займодавца передачи ему условленных заменимых вещей, т.е. совершения договора займа. Любопытно, что общегерм. уложение ограничивает указанное право будущего заемщика. Если его имущественное положение значительно ухудшится и притязание на возврат занятого будет со временем ненадежным (ст. 610, также Проект, ст. 387), то будущий займодавец может отказаться от договора. Наши гражданские законы не знают такого права отказа, но самый предварительный договор о займе возможен и у нас в силу ст. 1528 т. Х. ч. 1 (ср.⁷⁰/₃₆₉).

в. Наконец, само собой понятно, что договор займа, как договор о пользовании, всегда срочен. Такой срок может быть установлен в самом договоре; при отсутствии же такого срока платеж долга должен быть произведен по востребованию или по предъявлении[см. сноску 251].

Таковы, кроме соглашения, существенные принадлежности займа: предмет (заменимые вещи, по закону деньги), передача в собственность и срок. Форма же займа является лишь удостоверением совершения займа, т.е. доказательством. Эта форма письменная, но т.к. она не есть корпус сделки, то заем будет всегда действителен, хотя бы он и был заключен устно. В этом случае не будут лишь допущены свидетельские показания. Впрочем, по новому закону о местном суде возможны ныне свидетельские показания о займе не свыше 30 рублей (ст. 101¹). Правило это применимо и в том случае, когда такой заем обеспечен закладом, ибо, в отличие от прежнего права, теперь возможен заклад в устной форме на сумму не свыше 30 руб. (ст. 101¹). По проекту, заем заменимых вещей, кроме денег, возможен устно на сумму не свыше 300 руб. (ст. 373).Что же касается письменной формы, то заемное письмо может быть совершено нотариальным порядком: крепостное заемное письмо (ст. 2033), или домашним порядком с явкой (ст. 2035) или без явки (ст. 2039): домовое заемное письмо. Для явки необходимо, чтобы домовое заемное письмо было представлено самим заемщиком или его поверенным нотариусу для засвидетельствования, с соблюдением тех же сроков, как и при явке передаточной надписи (ст. 2036, ср. ст. 2060). Само же заемное письмо названо так потому, что оно «пишется в домах без свидетелей (иначе в губерниях Черниговской и Полтавской, ст. 2038), по установленной форме», приложенной к ст. 2036. Эта форма имеет, однако, значение только образца домового заемного письма.

Наш закон приравнивает к домовым заемным письмам счета[см. сноску 252](ст. 2045); причем, в течение 6 месяцев относит их (без явки) к явленным письмам, если они не превосходят 150 руб. (ст. 2047). Если же счета свыше 150 руб. будут продержаны в безгласности более 6 месяцев, то они, как и счета свыше 150 руб., приравниваются к не явленным, или простым заемным письмам (ст. 2047,⁶⁷/₃₃₈и др.). Наконец, наш закон знает еще домовое заемное письмо с закладом движимого имущества (ст. 1672). Оно может быть, так же как и счет, явочным и простым заемным письмом (ст. 1673 и 1674). Однако в последнем случае – при простом заемном письме с закладом движимого имущества, необходимо удостоверение не менее двух свидетелей, и пишется оно также по форме, приложенной в виде образца к ст. 1673[см. сноску 253].

Такова письменная форма займа. Закон, понятно, не обязывает сторон совершать заем в той или другой письменной форме. Но неявка заемных писем может повлечь за собой невыгодные последствия для займодавца, а именно: 1) Удовлетворение при конкурсе после займодавцев, явивших в срок заемные письма, и в той сумме, которая останется за удовлетворением долговых их требований (ст. 2039, 1674 и 2047). 2) Лишение установленных при взыскании за неустойку процентов (ст. 2039). 3) Возможность доказывания безденежности просто домовых заемных писем свидетельскими показаниями, в противоположность крепостным и явочным домовым заемным письмам (⁹³/₂₀, ср.⁶⁷/₂₉₆,⁶⁸/₇₄₅и др.). Этими невыгодными последствиями для займодавца и лишением его права самому явить заемное письмо (ст. 2036) объясняется, почему заемные письма сравнительно редки в гражданском обороте. Займодавец предпочитает вексель заемному письму.

Что касается обязательств (соответственно прав требования) из займа, то обязательства эти возникают лишь на стороне заемщика, т.к. сам договор займа совершается передачей предмета займа заемщику.

2. Заемщик обязан: а) возвратить займодавцу занятые вещи и б) уплатить проценты, если они были условлены.

а. Как было уже выяснено, возвращаются вещи не те же самые, что были взяты, а того же рода, в том же количестве и того же качества. У нас такими вещами будут денежные суммы и процентные бумаги, в Закавказье – произведения земли. Было также замечено, что при займе уплачиваются деньги, хотя бы они и не были на самом деле даны, в тех случаях, когда заем не будет по нашему закону безденежным. Напротив, заем считается безденежным, когда деньги были даны по игре или для игры[см. сноску 254], или когда заем учинен во вред конкурсу (ст. 2014).

б. Вознаграждение, т.е. уплата процентов, не составляет у нас обыкновенной принадлежности займа. Поэтому % могут быть лишь выговорены при заключении займа (ст. 2020, ср. п. 5 ст. 1539). Проценты бывают: узаконенные, или указные, и условленные, или договорные (⁷¹/₁₂₅,⁷¹/₁₂₆₀,⁹⁰/₄₆).

1) Размер узаконенных% (роста) определяется шестью на сто в год (ст. 2021). Причем, если условлен в договоре займа рост, превышающий законные %, то должник имеет право спустя шесть месяцев вернуть капитал, предупредив о том займодавца письменно за три месяца (ст. 2023). Впрочем, от этого права заемщик может заранее, в самом договоре займа, отказаться (⁹⁷/₃). Едва ли это правильно: теряется цель закона – оберечь слабую сторону от более сильной стороны (иначе Пр., ст. 380). Далее, не всегда требуется и предупреждение: в нем нет надобности, если право досрочного погашения долга предоставлено должнику по договору (⁰⁵/₁₀₇). – Узаконенный, а не условленный рост полагается, по требованию кредитора, и на не заплаченные % не менее, чем за год (ст. 2022). Следовательно, невозможен договор об уплате % на % выше узаконенного % шести на сто в год (⁹⁸/₁₀₈).

2) Условленный же рост определяется в договоре, как в отношении размера, так и условий его взимания. Размер роста не должен быть, однако, чрезмерным, т.е. превышать 12% в год (Уст. о нак. мир. суд., ст. 180² по продолж.). Если же рост будет чрезмерным, то он действителен лишь не свыше 12% и недействителен в размере всех %, если будет иметь место (только в займе –⁹⁶/₆₉) ростовщичество. Оно бывает в тех случаях, когда «заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять условия ссуды, крайне обременительные, или тягостные по своим последствиям, или, если кто, занимаясь ссудами, скрыл чрезмерность роста каким-либо способом, как-то: включением роста в капитальную сумму, в виде платы за хранение или неустойки и т.п.» (та же статья Устава). Но во всяком случае, сам заем действителен, и займодавец имеет право на обратное получение капитала (та же статья Устава). – При не определении срока платежа %, таковые должны быть уплачиваемы по истечении года (⁸²/₃₂). Равным образом, если не указано в договоре время, по которое условлены %, то таким временем считается условленный день платежа капитала, а не день действительной его уплаты. Со дня платежа по день действительной уплаты идут узаконенные %, а не условленные. Поэтому, право на условленные % по день действительного платежа нужно выговорить (⁹⁰/₄₉).

3. Право по займу а) прекращается платежом в срок или по востребованию занятых вещей и б) оно может быть уступлено другому лицу.

а. Но выше было замечено, что договор займа может прекратиться и до срока (стр. 151). Проект правильно постановляет, что должник может досрочно прекратить заем и в том случае, когда заем беспроцентен, но без права на учет % (ст. 379). Что касается предварительного договора займа, то он прекращается заключением договора займа. Если же обязавшийся дать взаем не исполнит своего обязательства, то с него можно искать убытки[см. сноску 255].

б. Право по займу может быть осуществлено займодавцем и таким образом, что он передает заемное письмо другому лицу. Передача заемных писем совершается обыкновенно в форме передаточной надписи, делаемой на самом письме; причем, понятно, что согласия должника не требуется (ст. 2058 и сл.). Короче, здесь имеет место цессия (§31, II)[см. сноску 256]. Нельзя передавать по передаточной надписи заемные обязательства, обеспеченные залогом (ст. 2058) или правом пользования имением должника (⁷²/₇₂₁). Передаточная надпись может быть совершена домашним порядком, и незасвидетельствование этой надписи не делает ее недействительной (⁷⁰/₁₇₇и др). Незасвидетельствование влечет лишь за собой невыгодные последствия в случае несостоятельности должника (ст. 2063). Чтобы избегнуть этих последствий, передаточная надпись должна быть засвидетельствована самим займодавцем не позже, как в семидневный от составления ее срок, если надписатель живет в городе, и не более, как в месячный, если он имеет пребывание в уезде (ст. 2060). Займодавец, передавший заемное письмо, отвечает за действительность обязательства, а не за его осуществимость (⁷³/₁₆₆₁,⁷⁵/₅₉₉).

Таков заем, как договор о пользовании заменимыми чужими вещами. Надо, однако, заметить, что заем не является единственным институтом в данной области. Наряду с ним стоит абстрактный долг. В отличие от займа, он не требует для своего существования в обороте основания возникновения (каузы). Таким долгом будет, прежде всего, вексель[см. сноску 257], а также – бумаги на предъявителя (§ 21, I).