2. Виды источников (форм) права

Традиционно в качестве источников (форм) права рассматривают правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор и нормативно-правовой акт.

Правовой обычай – правило поведения, возникшее в процессе социально-политического развития, в результате многократного повторения явления признаваемого общественно полезным и в силу этого воспринятого государством в качестве правового регулятора. Правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Причем, например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на различные способы его возникновения: mores maiorum (обычай предков), usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratum (обычаи, сложившиеся в практике магистров) и др.¹⁴¹

Социальный обычай становится правовым в случае официального санкционирования (одобрения) его со стороны государства.¹⁴²

В современных условиях юридический обычай сохраняет свое значение в качестве источника права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права».¹⁴³ Поэтому сегодня наиболее заметна роль обычая в регулировании вновь возникающих экономических отношений, а также в международной сфере.¹⁴⁴

Правовой прецедент – решение компетентного государственного органа по конкретному юридическому делу, используемое в качестве эталона (образца) при рассмотрении последующих аналогичных дел одноуровневыми, либо нижестоящими органами.

Видами правовых прецедентов являются судебные и административные прецеденты. Наибольшее распространение прецеденты получили в странах англо-саксонской правовой семьи (Великобритания, США, Новая Зеландия, Австралия и т. д.). Прецедентное право, сложившееся в этих странах, представляет собой сумму норм, содержащихся в судебных и административных решениях, рассматриваемых в качестве эталонов для последующей юридической практики. В широком понимании прецедентное право включает также методы, которыми пользуются судьи и административные органы при создании прецедентов, и соответствующую правовую культуру.¹⁴⁵

В странах Романо-германской правовой семьи на официальном уровне прецедент не признается источником права. Вместе с тем, на практике прецедентными по сути являются нормативные интерпретационные акты издаваемые вышестоящими судебными органами и обязательные для нижестоящих судов. Таким образом, представляется возможным проведение различия между «нормообразующими прецедентами» и «прецедентами толкования». Что касается первых, то они как источники права, действительно используются лишь в тех странах, в которых суды, наряду с функцией правосудия, наделены функцией правотворчества.¹⁴⁶ Что же касается прецедентов толкования, то они могут рассматриваться в качестве правовых актов производных от формальных источников права и вторичных по отношению к ним. При этом в процессе правоприменения компетентный субъект использует два источника: основной – закон, содержащий норму и определяющий общее правило и принципы поведения, и производный – прецедент толкования, посредством которого конкретизируются отдельные положения закона и унифицируется порядок его реализации. На этом основании в некоторых странах романо-германской правовой семьи прецеденты толкования на официальном уровне признаются в качестве источников права.¹⁴⁷

Нормативный договор – это соглашение между двумя и более субъектами права, заключаемое для достижения целей и решения задач, имеющих юридическое значение для договаривающихся сторон.

По мнению Ю. А. Тихомирова, договору присущи следующие признаки:

• добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление участников договорного отношения;

• равенство сторон;

• согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

• эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;

• взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

• законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу¹⁴⁸.

При рассмотрении договора как специфической формы права необходимо разграничивать публичную и частную сферы правового регулирования, в рамках которых содержание и роль договора будут неодинаковыми.

Договор в сфере публичного права или публично-правовой договор — это «договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения»¹⁴⁹. Субъектом такого договора всегда является субъект публично-правовых отношений, и прежде всего обладающий властными полномочиями. Государство, его органы, должностные лица, местное самоуправление, официальные представители партий и иных общественных организаций, международные организации — таковы наиболее типичные субъекты публично-правовых договоров. Другая же сторона может иметь иной статус, но «в публично-правовой сфере быть носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выражать общественные интересы (территориальное, профессиональное и иное самоуправление)»¹⁵⁰.

В зависимости от сферы действия публично-правовые договоры могут быть: внутригосударственные; международные.

В сфере частноправовых отношений договор является основой правового регулирования. При этом понимание его в юридической литературе также не отличается единообразием. Так, Д. И. Мейер считал, что договор («contractus», «pactum») представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес¹⁵¹.

Частноправовой договор является формой права в связи с тем, что он содержит правовое предписание — правило поведения обязательное для субъектов и санкционированное государством. Связь данного предписания с государством (санкционированность) определяется тем, что в случае нарушения либо недолжного выполнения закрепленного в договоре предписания субъекты могут обратиться за защитой к государству. В связи с этим можно сделать вывод, что надлежаще заключенный субъектами права частноправовой договор является формой права, так как содержит правовые нормы, но нормы индивидуальные (локальные, «микронормы»), то есть касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них.

Нормативно-правовой акт – это официальный документ, принимаемый от имени государства в порядке установленной государством процедуры, содержащий правила поведения обобщенного характера (нормы права), регулятивно-охранительное воздействие которых распространяется на неперсонифицированный круг субъектов.

Нормативно-правовой акт – это разновидность правовых актов. Его следует отличать от актов применения права, имеющих конкретный, индивидуальный характер, с помощью которых разрешаются конкретные дела. В отличие от них нормативно-правовой акт носит общий характер. Его следует отличать и от актов толкования права, в которых дается разъяснение норм права.