2. Автономия воли сторон. Тесная связь

.Автономия воли — в традиционном понимании международного частного права институт, согласно которому стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или другими компетентными органами к данной сделке.В более широком плане автономия воли связывается с основополагающими принципами регулирования цивилистических (гражданско-правовых) отношений и является частным случаем выражения таких общих начал гражданского права, как свобода договора и свободное усмотрение сторон.

Закон наиболее тесной связи (proper law) — применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят в континентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами континентального права

Второе назначение принципа наиболее тесной связи заключается в том, чтобы корректировать применение сформулированных презумпций.Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы «автономии воли» сторон.Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем договорам. В ГК таких договоров два: договор с участием потребителя и договор о создании юридического лица с иностранным участием.Еще один договор, на который не распространяется закон наиболее тесной связи —это договор о создании юридического лица с иностранным участием.Наконец, закон наиболее тесной связи не распространяется на обязательства, возникающие из односторонних сделок (ст. 1217)

3. Хромающие отношения

«Хромающие отношения» - это отношения, которые признаются в одной стране и не признаются в другой. Так, например, брак, заклю­ченный российским и иностранным гражданами за рубежом признаются недействительными в РФ, если брак заключен, не­смотря на обстоятельства, предусмотренные ст. 14 Семейного кодекса РФ и препятствующие заключению брака, а именно заключение брака, если предыдущий не был расторгнут, заключение брака с недееспособ­ным гражданином и др.

Иностранный элемент мчп

Иностранный элемент – признак, который характеризует связь  частноправового отношения с правопорядками  нескольких государств и проявляется в одной или нескольких из таких форм:

1. хотя бы один участник правоотношения является иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом;

2. объект правоотношения находится на территории иностранного государства;

3. юридический факт, который влияет на возникновение, изменение или прекращение правоотношения, имел или имеет место на территории иностранного государства.

В одном отношении может иметь место самое различное сочетание иностранных элементов. Например, российский турист, взяв в аренду автомобиль в Польше, попал в авто-аварию на территории Франции, чем причинил ущерб английскому гражданину.

     Таким образом, предметом международного частного права являются  основанные на равенстве сторон имущественные и личные неимущественные отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо осложнённые иным иностранным элементом, в том числе в случае, когда объект частных прав находится за границей.

Отметим, что субъектом этих отношений может быть и иностранное государство (о чём подробнее в теме 5).

МЧП — это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Предмет — имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. С другой стороны, МЧП схоже и с международным публичным правом наличием в его составе различных международных элементов.

«Иностранный элемент» — сторона правоотношения, физ.или юр.лицо. Это означает необходимость решения так называемой коллизионной проблемы, т.е. вопроса о том, правом какого государства эти отношения будут регулироваться. Решение этой проблемы российским судом или третейским судом (арбитражем) возможно лишь на основе норм и принципов коллизионного права, входящего в состав МЧП. Напр. в ст. 1214 ГК РФ: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо».

С большей степенью условности можно выделить три группы возникновения отношений такого рода (в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся):

• один из субъектов отношений являетсяиностранным физическим или юридическим лицом(например, российская компания и немецкая организация заключают контракт о поставке нефти, турецкая фирма участвует в строительстве объекта в России);

• объект отношения (имущество, авторские права)находится на иностранной территории (например, имущество, которое должно перейти по наследству к гражданину Армении, находится в США; роман «Доктор Живаго» Бориса Пастернака впервые публикуется не в Советском Союзе, а в Италии);

• юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение правоотношений, происходит за границей: причинение вреда, смерть физического лица, регистрация фирмы и т.п. (например, самолет военно-воздушных сил США повредил подъемник на горнолыжном курорте в Италии, в результате чего погибло 20 туристов).

В целях обособления отношений, входящих в предмет международного частного права, традиционно используется понятие «иностранный элемент». Иностранный проявляется в следующих признаках:

• одна из сторон (гражданин, юридическое лицо илигосударство) является иностранной;

• объект, в связи с которым возникают имущественные отношения, находится за границей;

• юридические факты, т.е. события в результате которых возникают, изеняются или прекращаются правоотношения, имели место за границей.

Эти признаки могут присутствовать в иностранном элементе в любой комбинации — один, два или все три.

Домицилий — юридический термин, означающий, в случае частных лиц, место постоянного проживания. Великобритания Понятие отличается от обычного понятия «вида на жительство» или ПМЖ в Великобритании, которое, по сути означает просто «право проживания в стране» и не имеет юридического значения в налоговом праве. Домицилий не следует путать с национальностью или гражданством. Термин в основном применяется в налоговом праве, но отличается от понятия налоговый резидент. Домицилий частного лица определяет налоговый статус, в частности, влияет на налог на наследство и налог на прирост капитала. Существует домицилий по рождению и домицилий по выбору . Первый получается при рождении, и в большинстве случаев наследуется от отца. Начиная с 16 лет, домицилий можно менять. Человек может быть резидентом одновременно в нескольких странах, или иметь больше одного гражданства, но домицилий может быть только один. Лица, прожившие в Великобритании в статусе резидента 17 из 20 лет, автоматически приобретают домицилий Великобритании. Понятие места жительства гражданина (домицилия) используется в различных правовых системах. Квалификация юридической категории места жительства (домицилия) осуществляется национальным законодательством, поскольку определить единый критерий толкования понятия места жительства (домицилия) невозможно в силу различия правовых систем. В российском законодательстве различаются два понятия: "место жительства гражданина" и "место пребывания гражданина" (ст. 27 Конституции). Квалификация понятия "место жительства гражданина" дана ст. 20 ГК, устанавливающей, что местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, а местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. Постоянное и преимущественное пребывание предполагает, что гражданин всегда присутствует в определенном месте, хотя бы в тот или иной промежуток времени его там не было (подробнее о квалификации понятия места жительства гражданина см. коммент. к ст. 20). Законодательное закрепление понятия места жительства гражданина очень важно, поскольку дается единый критерий толкования понятия, что позволяет избежать различий толкования этого понятия в правоприменительной деятельности.

На иностранного гражданина, иностранное юридическое лицо присутствующее вне пределов юрисдикции своего отечества, распространяется, по крайней мере, два правопорядка: своего государства и иностранного, на территории которого лицо находится. Говоря о распространении правого режима иностранного государства можно выделить следующие аспекты: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, взаимность и реторсия.

Предоставляемый национальный режим подразумевает приравнивание иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в том, что касается их прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам. — все ставятся в равное положение. Принцип национального режима может быть установлен как во внутреннем законодательстве, так и в международных договорах.

В России этот принцип в отношении иностранных граждан закреплен в Конституции: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ».

ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК: правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в фз или международном договоре.

Исключения: права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности могут быть предоставлены иностранным гражданам на условиях национального режима, только если это прямо предусмотрено международным договором или на условиях взаимности.

Режим наибольшего благоприятствования — на основании предоставления этого режима иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам любого третьего государства. Т.е. в силу режима наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой, а в силу национального режима они ставятся в равное положение с отечественными лицами. В отличие от национального режима принцип наибольшего благоприятствования может быть предусмотрен только в международном договоре.

Например, режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим установлены в отношениях нашей страны с США благодаря заключенному 1 июня 1990 г. Соглашению о торговых отношениях. В соответствии со ст. 1 этого Соглашения каждая сторона «без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из/или экспортируемым на территорию любой третьей страны...»

Шенгенская зона (особенности, чем регулируется, сколько стран входит)

Шенгенская зона включает в себя двадцать шесть европейских государств, присоединившихся кодноимённому соглашению, подписанному в городе Шенген (Люксембург) в 1985 году. В плане международных путешествий Шенгенская зона действует во многом подобно единому государству с пограничным контролем на внешней границе — при въезде и выезде из зоны, но без пограничного контроля на внутренних рубежах государств, входящих в эту зону.

Существовавшая изначально отдельно от Европейского союза нормативно-правовая база Шенгенской зоны была инкорпорирована в единое законодательство сообщества при вступлении в силу Амстердамского договора в 1999 году, хотя Шенгенская зона официально включает и четыре страны, не входящие в ЕС:Исландия, Норвегия, Швейцария и Лихтенштейн, а также де-факто включает ещё три европейских микро-государства: Монако, Сан-Марино и Ватикан, которые также не являются членами ЕС. Кроме того, со стороны ещё одной страны, Андорры, отсутствует внутренний пограничный контроль на границах со странами шенгенской зоны. Все страны Европейского союза, кроме Великобритании и Ирландии, обязались войти в Шенгенскую зону, и все, кроме Румынии, Болгарии, Кипра и Хорватии, уже сделали это. На данный момент зона охватывает площадь в 4 312 099 км², на которой проживают свыше 400 млн человек.

Шенгенские правила подразумевают устранение пограничного контроля на внутренних границах между государствами, вошедшими в зону, и одновременно укрепление пограничного контроля с третьими государствами, граничащими с зоной. Также страны обязуются вести единую политику в отношении временно въезжающих лиц (включая единую Шенгенскую визу), вести согласованный контроль на внешних границах и развивать трансграничное полицейское и судебное сотрудничество.

Для удостоверения личности в аэропортах, отелях или при полицейском контроле может требоваться паспорт или идентификационная карта государства-члена ЕС или страны, подписавшей Шенгенское соглашение. В исключительных случаях при наличии угрозы внутренней безопасности или общественному порядку (например, при проведении важных политических саммитов или спортивных соревнований) пограничный контроль на внутренних границах между некоторыми странами Шенгенской зоны может восстанавливаться на ограниченный срок до 30 дней.

Поправка Джексона-Вэника (англ. Jackson-Vanik amendment) — поправка 1974 года конгрессменов ГенриДжексона (en) и Чарльза Вэника (en) к Закону о торговле США, ограничивающая торговлю со странамисоциалистического блока, препятствующими эмиграции евреев и других своих граждан.

Содержание 1 Суть поправки 2 Текст поправки 3 История 4 Россия и Украина 5 Примечания

Суть поправки

Поправкой Джексона-Вэника запрещалось предоставлять режим наибольшего благоприятствования вторговле, предоставлять государственные кредиты и кредитные гарантии странам, которые нарушают илисерьёзно ограничивают права своих граждан на эмиграцию. Поправкой также предусматривалосьприменение в отношении товаров, импортируемых в США из стран с нерыночной экономикой,дискриминационных тарифов и сборов.

Формально эта норма была введена из-за ограничений на эмиграцию советских граждан, однакодействовала она и в отношении других стран — КНР, Вьетнама, Албании.

Текст поправки

Ст. 2432 Кодекса законов США.

Свобода эмиграции в торговле Востока и Запада.

(a) Действия стран с нерыночной экономикой, ставящие их вне рамок нормальных торговых отношений,кредитных программ, кредитных или инвестиционных гарантий, либо коммерческих соглашений.

Чтобы утвердить неизменную преданность Соединенных Штатов фундаментальным правам человека, с 3января 1975 г., независимо от других положений законодательства, товары из любой страны с нерыночнойэкономикой не будут подлежать недискриминационному режиму (нормальным торговым отношениям), атакая страна не будет участвовать в какой-либо программе правительства США, предполагающейнепосредственное или опосредованное предоставление кредитов, кредитных гарантий или инвестиционныхгарантий, а президент США не будет заключать какого-либо коммерческого соглашения с любой такойстраной в течение периода, который начинается с даты, когда президент определяет, что такая страна -

(1) отказывает своим гражданам в праве на свободную эмиграцию;

(2) облагает более чем номинальной пошлиной эмиграцию, визы или другие документы, необходимые дляэмиграции, независимо от причин и целей этого обложения; либо

(3) облагает более чем номинальным налогом сбором, штрафом или любым другим видом платежа любогогражданина вследствие желания такого гражданина эмигрировать из страны по собственному желанию,

и заканчивается датой, когда президент определяет, что такая страна более не нарушает вышеназванныхпунктов (1), (2) или (3).

Поправка Джексона-Вэника (англ. Jackson-Vanik amendment) — поправка 1974 года конгрессменов ГенриДжексона (en) и Чарльза Вэника (en) к Закону о торговле США, ограничивающая торговлю со странамисоциалистического блока, препятствующими эмиграции евреев и других своих граждан.

Суть поправки

Поправкой Джексона-Вэника запрещалось предоставлять режим наибольшего благоприятствования вторговле, предоставлять государственные кредиты и кредитные гарантии странам, которые нарушают илисерьёзно ограничивают права своих граждан на эмиграцию. Поправкой также предусматривалосьприменение в отношении товаров, импортируемых в США из стран с нерыночной экономикой,дискриминационных тарифов и сборов.

Формально эта норма была введена из-за ограничений на эмиграцию советских граждан, однакодействовала она и в отношении других стран — КНР, Вьетнама, Албании.

Текст поправки

Ст. 2432 Кодекса законов США.

Свобода эмиграции в торговле Востока и Запада.

(a) Действия стран с нерыночной экономикой, ставящие их вне рамок нормальных торговых отношений,кредитных программ, кредитных или инвестиционных гарантий, либо коммерческих соглашений.

Чтобы утвердить неизменную преданность Соединенных Штатов фундаментальным правам человека, с 3января 1975 г., независимо от других положений законодательства, товары из любой страны с нерыночнойэкономикой не будут подлежать недискриминационному режиму (нормальным торговым отношениям), атакая страна не будет участвовать в какой-либо программе правительства США, предполагающейнепосредственное или опосредованное предоставление кредитов, кредитных гарантий или инвестиционныхгарантий, а президент США не будет заключать какого-либо коммерческого соглашения с любой такойстраной в течение периода, который начинается с даты, когда президент определяет, что такая страна -

(1) отказывает своим гражданам в праве на свободную эмиграцию;

(2) облагает более чем номинальной пошлиной эмиграцию, визы или другие документы, необходимые дляэмиграции, независимо от причин и целей этого обложения; либо

(3) облагает более чем номинальным налогом сбором, штрафом или любым другим видом платежа любогогражданина вследствие желания такого гражданина эмигрировать из страны по собственному желанию,

и заканчивается датой, когда президент определяет, что такая страна более не нарушает вышеназванныхпунктов (1), (2) или (3).

КАЛЬВО И ДРАГО ДОКТРИНЫ

- Принцип недопустимости дипломатического или вооружённоговмешательства государств для взыскания международных долгов их подданным был впервые провозглашёнаргентинским юристом и дипломатом Кальво в 1868, а затем развит и несколько видоизменён министроминостранных дел Аргентины Драго.

В течение 19 в. наблюдались неоднократные случаи интервенции европейских держав в странах ЛатинскойАмерики под предлогом взыскания долгов их подданным с правительств этих стран (напр., Мексиканскаяэкспедиция 1861-67).

Частые гражданские войны и перевороты в латиноамериканских республиках, во время которых обычнопричинялся ущерб иностранным подданным, служили предлогом для этой политики. Кальво и Драго хотелидать латиноамериканским странам законное и пользующееся международным признанием средство дляпредотвращения подобных интервенций. Согласно доктрине Кальво "правительство страны не можетотвечать за ущерб и убытки, нанесённые иностранцам в результате внутренних смут или гражданской войны" (за исключением того случая, когда они являются прямым результатом деятельности самого правительства).Признать в подобных случаях принцип обязательного возмещения за ущерб и ответственности правительствозначало бы создать привилегию злоупотребления силой для могущественных держав в ущерб слабымнациям и "установить ничем не оправдываемое неравенство между своими и иностранными подданными".

"Дипломатическое вмешательство и требование возмещения иностранцам за ущерб, понесённый ими вовремя гражданской войны, не признавались ни одной из наций Европы или Америки... Единственное, чегомогут ожидать иностранцы, - это, чтобы правительство страны, в которой они находятся, наказало виновных.Но они не должны надеяться на какое-либо возмещение". Принцип юридического равенства всех наций, помнению Кальво, делает совершенно недопустимым как дипломатическое вмешательство, так, и тем более,вооружённую интервенцию какой-либо из держав, имеющие целью принудить государство-должникавозместить убытки или выплатить долги её подданным. Принципы Кальво были включены в ряд договоров,заключённых латиноамериканскими странами между собой и с европейскими державами (напр., итало-парагвайский договор 1893, франко-мексикано-никарагуанский 1894 и др.).

Доктрина Драго была впервые сформулирована им в связи с Венесуэльским конфликтом 1902-03 (см.) вписьме аргентинскому послу в Вашингтоне от 29. XII 1902: "Государственный долг не может быть причинойвооружённой интервенции, ни, тем более, оккупации территории американских наций европейскойдержавой". Доктрина Драго несколько уже доктрины Кальво, т. к. она касается только взыскания долгов,созданных благодаря выпуску государственных займов, и отвергает вооружённую интервенцию, но недипломатическое вмешательство иностранных правительств. Государство, выпустившее облигации,указывает Драго, не вступает ни в какие договорные отношения со своими кредиторами-капиталистами,приобретающими эти облигации на открытом рынке за свой собственный риск и страх. А поэтому сувереннаявласть государства позволяет ему самому определить сроки выплаты своего долга по государственнымзаймам и даже временно прекращать платежи по ним. В последнем случае иностранные держателиоблигаций должны прибегать только к прямым переговорам с правительством-должником.

Драго считал свою доктрину развитием доктрины Монро, указывая, что "взыскание займов с помощьювооружённой силы заключает в себе оккупацию территории, которая предполагает подавление илиподчинение правительств. Подобная ситуация... прямо противоречит доктрине Монро".

В отличие от доктрины Кальво доктрина Драго в известной мере получила юридическое оформление в видемеждународного закона, касающегося не только американских стран, но и всех стран-участниц второйГаагской конференции (см. Драго-Портера конвенция). Однако эта конвенция до сих пор фактически неприменялась в международной дипломатической практике.

Стабилизационная оговорка («дедушкина  оговорка») – условие, что к контракту будет осуществляться право, существующее на момент соверше- ния сделки, и что изменения в законодательстве не будут распространяться на данный контракт.