Метод мчп

Для регулирования гражданско-правовых отношений международного характера используют два метода – коллизионно-правовой и материально-правовой. Коллизионно-правовой (коллизионный) метод урегулирует коллизионную проблему путем выбора правовой системы, основу которого составляют коллизионные нормы.

Коллизионная норма – это норма, которая не содержит прямого определения прав и обязанностей участников гражданских правоотношений, а указывают, право какого государства нужно применить для определения этих прав и обязанностей.

Материально-правовой метод и материально-правовые нормы разрешает коллизионную проблему путем создания единообразных норм гражданского права различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии. Использование материально-правового метода при регулировании отношений в МЧП имеет значительные преимущества.

Унификация (unie facere — делать единым) права — это созда­ние одинаковых, единообразных, т.е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутрен­него права государств, то единственным способом создания уни­фицированных норм является сотрудничество государств.

Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направлен­ное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообраз­ных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве опреде­ленного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенно­стью выступает то, что она происходит в двух правовых систе­мах — в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии:

1. первая проходит в международно-пра­вовой сфере и завершается принятием международно-правовых уни­фицирующих норм;

2. вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм.

Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам:

• международно-правовым договором;

• национально-пра­вовыми актами (законами и подзаконными актами).

 

1. Статус УНИДРУА

УНИДРУА (UNIDROIT (фр. Institut international pour l'unification du droit privé — Международный институт унификации частного права)) — межправительственная организация по унификации частного права, созданная в Риме в 1926 году. В число членов входит и РФ. УНИДРУА были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, представительству, перевозкам грузов и пассажиров, а также по иным вопросам).

Члены Организации: Аргентина, Австралия, Австрия, Боливия, Бельгия Бразилия, Болгария Канада, Чили, Китай, Колумбия, Хорватия, Куба, Кипр, Чешская Республика, Дания, Египет, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Индия, Индонезия, Иран, Ирак, Ирландия, Израиль, Италия, Япония, Латвия, Литва, Люксембург, Мальта, Мексика, Нидерланды, Никарагуа, Нигерия, Норвегия, Пакистан, Парагвай, Польша, Португалия, Республика Корея, Сербия, Румыния, Российская Федерация, Сан Мариино, Саудовская Аравия, Словакия, Словения, ЮАР, Испания, Швеция, Швейцария, Тунис, Турция, США, Великобритания, Уругвай, Венесуэла, Ватикан.

Об УНИДРУА[править | править вики-текст]

Целью организации является изучение необходимых методов модернизации, гармонизации и координации частного и, в особенности, коммерческого права между государствами и группами государств.

Организация была основана в 1926 году как вспомогательный орган Лиги Наций. После того, как Лига Наций перестала существовать, организация была воссоздана в 1940 году на основе многостороннего соглашения, Устава УНИДРУА.

Членство в УНИДРУА ограничивается государствами, которые подписали Устав УНИДРУА. Сейчас членами УНИДРУА является 63 государства с пяти континентов, которые представляют различные правовые, экономические и политические системы, а также различные культурные традиции. Деятельность Института финансируется за счет ежегодных взносов его членов, размер которых устанавливается Генеральной Ассамблеей, а также за счет ежегодной финансовой помощи от итальянского правительства. Также финансирование деятельности организации осуществляется путем создания всевозможных фондов.

Структура[править | править вики-текст]

УНИДРУА имеет тройственную структуру, состоящую из Секретариата, Управляющего совета и Генеральной ассамблеи.

Секретариат является исполнительным органом УНИДРУА, который отвечает за каждодневное исполнение задач организации. Секретариат возглавляет Генеральный секретарь, который назначается Управляющим Советом по предложению Президента института. Генеральный секретарь имеет в своем подчинении довольно многочисленный персонал служащих.

Управляющий совет контролирует все аспекты средств, с помощью которых должны достигаться уставные цели организации, а в особенности процесс выполнения Секретариатом рабочей программы института. В состав Управляющего совета входит один член по должности — Президент Института и 25 избираемых членов, которые, как правило, являются судьями, практикующими юристами, академиками и гражданскими служащими.

Генеральная Ассамблея является единственным органом УНИДРУА, уполномоченным принимать решения. Ассамблея принимает ежегодный бюджет организации, утверждает трехгодичную Рабочую программу института, а также каждые пять лет избирает членов Управляющего совета. В состав Ассамблеи входят по одному представителю от каждой страны.

Официальными языками УНИДРУА являются английский, французский, немецкий, итальянский и испанский. Рабочими языками организации являются английский и французский.

Законодательная политика[править | править вики-текст]

Правовая природа инструментов УНИДРУА[править | править вики-текст]

Основной задачей УНИДРУА является подготовка новых и, если существует потребность, гармонизированных единых правил для частного права в широком понимании этого термина. Однако, опыт показал необходимость периодического вмешательства и в публичное право, особенно в тех отраслях, в которых тяжело провести четкие демаркационные линии или где коммерческое и регулятивное право переплетаются. Единые правила, которые подготавливаются УНИДРУА, являются большей частью материальными нормами, которые будут включать в себя некоторые коллизионные нормы лишь по случайности.

Технический подход к гармонизации или унификации[править | править вики-текст]

Независимый статус УНИДРУА среди других межправительственных организаций предоставило институту возможность использовать такие рабочие методы, которые позволили УНИДРУА стать организацией, которая занимается, в основном, техническими, а не политическими вопросами права.

Факторы, которые определяют выбор предмета регулирования[править | править вики-текст]

Новые технологии, коммерческая деятельность и др. требуют новых решений и, в том случае, когда соглашения являются межнациональными по своей природе, они должны быть гармонизированы. Выбор предмета для гармонизации или для унификации большей частью зависит от желания государства принять изменения своего законодательства в пользу более унифицированного международного регулирования определенного вопроса. Юридические и другие аргументы в пользу гармонизации должны всегда быть точно взвешены и оценены. Также должна быть четко определена сфера применения новых унифицированных правил, то есть будут ли они применяться лишь к ситуациям с международным элементом, либо они также будут регулировать внутренние национальные правоотношения.

Факторы, которые определяют выбор выпускаемого документа[править | править вики-текст]

Унифицированные правила, которые издаются УНИДРУА, в связи с межправительственной структурой организации, обычно издаются в форме Международных Конвенций, которые превалируют национальным правом государств, подписавших конвенцию, как только конвенция вступает в силу. Однако отсутствие энтузиазма у стран-членов имплементировать подобные конвенции, а также достаточно длительное время вступление этих конвенций в силу, также связанное с их имплементацией обусловило все более частое использование альтернативных форм нормативно-правового регулирования. К таким альтернативным формам можно отнести типовые (модельные) законы, которые страны могут принимать во внимание при принятии национального законодательства относительно предмета регулирования, а также общие принципы, которые прямо адресованы судьям, арбитрам и договорным сторонам, которые могут сами для себя определять, использовать их или нет. Также можно назвать юридические справочники, посвященные, как правило, новым бизнес-технологиям, определенным формам договоров или организации как национального, так и международного рынков. В общем, принятие так называемых правил «hard law» (то есть Конвенций) необходимо только для регулирования двусторонних отношений, лежащих в основе контрактного права, либо в случаях, когда затрагиваются государственные интересы или интересы третьих лиц (как, например, в случае права собственности).

Методы работы[править | править вики-текст]

Предварительная стадия: работа в исследовательских группах[править | править вики-текст]

Как только определенные правоотношения включаются в Рабочую программу УНИДРУА, Секретариат, иногда пользуясь помощью экспертов в определенной сфере, готовит исследование, касающееся выполнимости определенного проекта и/или предварительный сравнительный правовой отчет для того, чтобы оценить необходимость и реальность осуществления правовой реформы. В случае, когда для осуществления реформы необходимы определенные финансовые ресурсы, проводится оценка экономической стороны проекта. Отчет, который также может содержать черновой вариант будущих принципов или унифицированных правил, представляется на рассмотрение Управляющему совету. Если Совет удовлетворен предоставленным отчетом, он дает указание Секретариату создать соответствующую исследовательскую группу, традиционно возглавляемую членом Совета, для подготовки предварительного варианта Конвенции или другого документа, из указанных выше. Членство в таких исследовательских группах, как правило, состоящих из экспертов, определяется Секретариатом, который создает максимально сбалансированный состав из представителей разных правовых и экономических систем, а также географических регионов.

Стадия межправительственных переговоров[править | править вики-текст]

Предварительный вариант принимаемого документа, разработанный исследовательской группой, представляется Управляющему совету для утверждения и получения рекомендаций относительно будущих шагов, которые необходимо предпринять. Обычно, при представлении предварительного варианта Конвенции, Секретариат сзывает комитет правительственных экспертов, который обрабатывает предварительный вариант конвенции и представляет ее для подписания дипломатической конференции.

Членство в комитетах правительственных экспертов УНИДРУА является открытым для всех представителей стран-членов УНИДРУА. Секретариат также может привлекать другие страны, а также определенные международные организации и профессиональные ассоциации для участия в процессе в качестве обозревателей. Предварительный вариант Конвенции, после его обработки комитетом правительственных экспертов потом будет представлен на утверждение Управляющему совету. Обычно, если Совет принимает решение, что предварительный вариант Конвенции выражает консенсус между странами, которые участвовали в комитете правительственных экспертов и что Конвенция имеет хорошие шансы быть принятой на дипломатической конференции, он утверждает передачу предварительного варианта Конвенции дипломатической конференции для утверждения ее статуса как Международной конвенции. Эта конференция может созываться одним из государств-членов УНИДРУА.

УНИДРУА поддерживает тесные контакты и связи со своими сестрами-организациями, как межправительственными, так и неправительственными, которые чаще всего заключаются в заключении договоров о сотрудничестве.

УНИДРУА также имеет целую сеть корреспондентов как в странах членах, так и в странах, которые не являются членами УНИДРУА. Корреспонденты назначаются Управляющим советом из числа юристов

1. Публичная оговорка

2. Оговорка о публичном порядке - это установленное российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).

3. В законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судья должен дифференцированно с учетом обеспечения безопасности российского государства (независимо от того, о какой составляющей — экономической, политической, социальной, этнографической и другой системе — идет речь), но не забывая при этом о защите законных интересов сторон, подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права. К тому же он должен принимать во внимание, что само иностранное право по многим вопросам (в том числе затрагивающим морально-нравственные устои, традиции, особенно в области брачно-семейных, наследственных отношений) противоречит публичному порядку Российской Федерации.

4. Оговорка о публичном порядке — это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях — в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. В Российской Федерации моногамия признается одним из морально-нравственных принципов, получившим правовое закрепление в брачно-семейных отношениях и формирующих ее публичный порядок. Но нельзя забывать о том, что со временем меняются представления о морали и нравственности, а соответственно меняются и правовые предписания о должном и дозволенном.

5. Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако, учитывая давность существования этого института в МЧП, можно назвать уже ставшие историческими примеры применения оговорки о публичном порядке иностранными судами при оценке действий советского государства по национализации иностранной собственности.

В международном частном праве обратная отсылка (фр. renvoi) — это коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Этот термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства.

Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства.

В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т.е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права.

Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция.

В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ).

То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:

- определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

- определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

- определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны.

В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена.