8.Поняття принципів нотаріального процесу та їх класифікація.

9.Види нотаріальних проваджень в нотаріальному процесі.Зміни в політичному та економічному житті України вимагають їх правового забезпечення в законодавстві. Водночас і сама правова система потребує оновлення змісту, організаційних форм та методів функціонування. Ці завдання неможливо виконати без визначення основних напрямів правового розвитку суспільних правовідносин, складовою яких є й нотаріальні процесуальні правовідносини, тобто відносини, які виникають у сфері здійснення нотаріального процесу. Будь-який розвиток правової системи має здійснюватися відповідно до визначальних засад нової моделі суспільних відносин. Отже, ми маємо визначити, що ж є головним у новостворюваних відносинах і що позитивного ми можемо запозичити з попереднього законодавства. Ось ці елементи й можна назвати принципами відповідної галузі правової науки. Останнім часом навіть у законодавстві під різними назвами були закріплені головні принципи врегулювання тих чи інших правовідносин, зокрема у ЦК, ЦПК, КАСУ та ін. Але вони були введені у відповідні нормативні акти не завжди системно і узгоджено з іншими положеннями відповідного нормативного акту.Загалом, необхідно виділяти ті принципи права, які мають теоретичний характер і ті, які нормативно закріплені. Виділені у теоретичних джерелах принципи доволі часто мають суб'єктивні вади і лише з часом, коли вони проходять випробування на "міцність" шляхом широкого оприлюднення і обговорення та не знаходять істотної критики, стають загальнодоступними і загальновизнаними. Але доволі часто зв'язок між теорією та нормотворчою діяльністю розривається і виникають певні парадокси. Так, норми будь-якого нормативного акту мають застосовуватися, а не лише декларувати наміри законотворців. При цьому, слід чітко відмежовувати, що згідно принципів можуть діяти не всі категорії суб'єктів правовідносин. Наприклад, усі посадові особи адміністративних органів повинні діяти відповідно до норм законодавства, а не керуватися відповідними принципами. Для підтвердження цієї гіпотези звернемося до аналізу деяких норм Кодексу адміністративного судочинства. Так у КАСУ одночасно розкриваються принципи верховенства права та законності, а у ч. 7 ст. 9 КАСУ допускається суду застосовувати аналогію закону або права, хоча у таких відносинах, коли права позивача порушені суб'єктом владних повноважень, останній може посилатися лише на норми законодавства, яких він однозначно зобов'язаний дотримуватися.Виходячи ж із принципів цивільного права, зокрема свободи договору або принципу, що не заборонено законом, те дозволено, можуть діяти фізичні і юридичні особи в межах цивільних правовідносин, якщо їхніми діями не буде завдаватися шкода правам та інтересам інших осіб.Щодо принципів взагалі, то під ними розуміють найважливіші прояви демократизму нашого суспільства, основним завданням якого є побудова правової держави. При цьому вони мають значення особливої ланки структури права, пронизують зміст права на всіх рівнях його побудови, всі елементи правової системи. Значний і позитивний поштовх у розвитку принципів права був внесений й українськими вченими.Виходячи з того, що нотаріат тривалий час входив до складу цивільного процесу, багато вчених бачили лише спільні принципи цих двох галузей правової науки. Але принципи процесуального права визначають основні положення, які відображають його сутність, специфіку та зміст. Принципи виражають самостійність галузі поряд із предметом та методом правового регулювання. Як основні нормативні положення вони визначають структуру та суттєві риси як цивільного, так і нотаріального процесів, його загальний зміст, побудову, природу, методи здійснення уповноваженими особами їхніх повноважень. Закріплені у нормах права, вони набувають значення найбільш загальних правил діяльності учасників судочинства, характеризують єдність цивільного процесуального права в цілому3. Наявність власних принципів підтверджує, що нотаріальний процес є самостійною процесуальною галуззю права.

Тема принципів нотаріального процесу не є новою. Вони почали формулюватися українськими вченими, які закладали базис нотаріальної процесуальної науки в Україні4. На цьому етапі були визначені такі принципи як законність; обґрунтованість нотаріальних актів(Фурса СЯ., Комаров В.В.); обґрунтованість нотаріальних дій (Радзієвська Л.К.); принцип національної мови; принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам та організаціям в здійсненні (реалізації) їхніх прав та охоронюваних законом інтересів; принцип таємниці вчинюваних нотаріальних дій; принцип диспозитивності (Фурса С.Я., Комаров В.В.). С.Я. Фурсою додатково виділені принципи незалежності та неупередженості нотаріусів, доступності та гарантованості охорони й захисту безспірних прав, безспірності нотаріального процесу, рівності прав всіх учасників цивільного процесу. В.В. Комаровим сформульований принцип безпосередності. Проте СЯ Фурса та В.В.Комаров називали їх принципами нотаріального процесу (у деяких випадках - нотаріальної діяльності), а Л.К. Радзієвська - принципами нотаріального процесуального права.Як бачимо, питання віднесення принципів до нотаріального процесу чи. нотаріального процесуального права вирішується вченими неоднозначно, так само як і у цивільному процесі5. Питання тут не просто у розбіжності термінології, а у кардинальному сприйнятті ролі принципів у правовій системі України. Так, К.С. Юдельсон основні засади судочинства називав принципами цивільного процесуального права та обґрунтовував свою думку тим, що цивільний процес як діяльність судових органів підпорядковується правовим нормам, які регулюють цю діяльність, а не сформульованим наукою принципам. Принципи не регулюють процесуальні відносини, оскільки суддя та інші учасники процесу підпорядковуються у своїй діяльності тільки закону6. Така позиція є правильною, але деякою мірою застарілою, оскільки сьогодні суд може виходити за межі закону і застосовувати аналогію закону і праву.М.К. Треушніков також-вважає, "що принципи цивільного процесуального права реалізуються у процесуальній діяльності, тому вони є не тільки принципами цивільного процесуального права, а й принципами цивільного процесу, тобто діяльності"7. Подібну точку зору підтримують учені, які розуміють цивільні процесуальні принципи у трьох аспектах: як принципи галузі цивільного процесуального права, тобто основних начал регулювання процесуальних відносин; як принципи цивільного процесу - діяльності суддів з розгляду та вирішення цивільних справ; як директиви, які адресовані не лише правозастосовним органам, а й законодавцю8.На нашу думку, таке розуміння принципів слід взяти до уваги, але удосконалити його, поширити на нотаріальний процес і розглядати у таких аспектах:1) науково-практичному, коли розроблені принципи збагачують теорію нотаріального процесу, втілюються у навчальний процес та слугують підвищенню кваліфікації нотаріусів;2) законотворчому, в якому мають враховуватися:- загальні засади (принципи) законодавства про нотаріат;- основні начала регулювання нотаріальних процесуальних відносин;- діяльність нотаріуса із вчинення нотаріальних дій (принципи нотаріального процесу);- нотаріальна процедура, яка адресована нотаріусу, особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, особам, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, а також законодавцю.Слід зазначити, що у Законі України "Про нотаріат" (далі - Закон) мають місце норми, які розкривають сутність процесуальної діяльності нотаріуса, але самі поняття "принципи", "засади" діяльності нотаріуса у ньому не закріплені. Крім того, більшість принципів нотаріального процесу сформульовані вченими на теоретичному рівні. Зокрема, окремі автори називають їх принципами нотаріальної науки9, оскільки вони поки що не знайшли свого нормативного закріплення, наприклад, як це передбачено у Цивільному кодексі України (далі - ЦК). Так, ст. З ЦК має назву "Загальні засади цивільного законодавства" і у ній наведено перелік таких засад. Тому вважаємо за доцільне закріпити у Законі України "Про нотаріат" поняття "засади (принципи) діяльності нотаріуса" та їх перелік. Але формування такого переліку не замінить усього багатства інтелектуального змісту права, особливо юридичного.Тема принципів нотаріального процесу набула свого розвитку на стадії становлення нотаріального процесу як самостійної галузі правової науки в Україні10 і продовжує активно досліджуватися вченими11. Молоді науковці почали вивчати принципи у діяльності консулів, які уповноваженні на вчинення нотаріальних дій12, принципи нотаріальної процедури13. Паралельно такі дослідження ведуться також вченими Росії14. Так, В.В. Ярков формулює поняття "принципів нотаріального права", під якими розглядає закріплені у нормах нотаріального законодавства нормативні положення, що стосуються організації нотаріату та здійснення нотаріальної діяльності, яка відображає особливості даної галузі права та характеризує зміст правореалізуючої діяльності нотаріуса. Російський учений Е.М. Мурад'ян зазначає, що діяти згідно нотаріальних принципів - означає здійснювати нотаріальні процедури, вчиняти нотаріальні дії виключно на підставі закону, дотримуючись основних начал цивільного законодавства, принципів диспозитивності, свободи договору, свободи вибору нотаріальних процедур, принципу співробітництва сторін, пріоритету консенсуального начала, вимог добросовісності та розумності. Розкриваючи сутність нотаріальних принципів вчений визначає їх як основу нотаріального права, спільні для різних видів нотаріальних процедур і актів, що мають певне системоутворююче значення.Як бачимо, даючи широке визначення "нотаріальних принципів" Е.М. Мурад'ян робить акцент на таких їх складових як: нотаріальне право та нотаріальні процедури і акти, тобто виділяє матеріальну (нотаріальне право - організація діяльності нотаріуса) та процесуальну складові нотаріальної діяльності (нотаріальні процедури і акти). Але цим автором пропонується запозичувати й принципи цивільного права - свободи договору, добросовісності та розумності, які можуть розцінюватися лише як другорядні у нотаріальному процесі, оскільки стосуються застосування норм ЦК і відносин між сторонами. Нотаріальні правовідносини є більш широкими і включають відносини - нотаріус - заявники, тому можна загалом погодитися, що в нотаріальному процесі мають застосування принципи цивільного права, але при вчиненні відповідних нотаріальних проваджень.При цьому, доцільно робити акцент на принципах організації та діяльності нотаріату. Говорячи про принципи, які мають місце у нотаріаті, слід розмежувати їх на принципи організації діяльності нотаріуса, тобто організаційні, та принципи, які мають безпосереднє відношення до нотаріального процесу, тобто стосуються процесуальної діяльності нотаріуса та осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії. Але досить часто вони так тісно переплітаються, що одночасно мають відношення як до організації нотаріату, так і процесуальної діяльності нотаріуса. Наприклад, принцип нотаріальної таємниці ми можемо класифікувати на змішаній основі, оскільки для його реалізації та забезпечення важливе значення мають вимоги, що висуваються до робочого місця нотаріуса. Так, згідно пунктів 1,3 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням від 12.06.2003 р. №98/5 (далі - Положення), головною метою встановлення вимог до приміщення є вжиття заходів щодо створення належних умов для реалізації прав та законних інтересів учасників правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріальних дій, забезпечення належного матеріально-технічного, організаційного та професійного рівня нотаріального обслуговування, дотримання вимог при вчиненні нотаріальних дій, їх конфіденційності, забезпечення охорони та збереження нотаріальних документів (п. 2). Приміщення має забезпечувати дотримання нотаріальної таємниці, схоронність нотаріальних документів, печатки нотаріуса, спеціальних бланків нотаріальних документів та архіву. Кількість кімнат у приміщенні, де знаходиться робоче місце (контора) приватного нотаріуса, не може бути меншою за кількість приватних нотаріусів, які здійснюють нотаріальну діяльність у його межах. Особи, які працюють з приватним нотаріусом на підставі цивільно-правового чи трудового договору і є технічним персоналом, мають бути забезпечені відокремленою від нотаріуса, належно пристосованою для роботи кімнатою. Архів має знаходитися у металевих шафах або в окремій належно обладнаній кімнаті. Отже, дане Положення забезпечує реалізацію принципу нотаріальної таємниці з точки зору організації діяльності нотаріуса.Щодо безпосередньої діяльності нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії та реалізації принципу нотаріальної таємниці як принципу нотаріального процесу, то він регламентований у ст. 8 Закону України про нотаріат, у якій розкривається сутність самої нотаріальної таємниці через сукупність відомостей, що були отримані під час вчинення (безпосереднього) нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, наприклад, з метою консультації. Але чи можна вважати, що принцип нотаріальної таємниці повністю розкрито в Законі України "Про нотаріат" і узгоджено з процедурою діяльності нотаріуса? Уявляється, що це питання риторичне, оскільки до сих пір нотаріуси не мають права встановлювати осіб, які звертаються разом із заявником за вчиненням нотаріального провадження, будь-яким чином не фіксують відповідну інформацію, а також не передбачено конкретних заходів відповідальності щодо усіх осіб, які порушать нотаріальну таємницю. Тому не можна розцінювати, що сучасні принципи нотаріального процесу є сталими і повністю дослідженими.Принципи нотаріального процесу - це теоретично визначені та нормативно закріпленні у законодавстві про нотаріат істотні риси правового регулювання нотаріальних процесуальних відносин та процедури вчинення нотаріальних проваджень.Принципи нотаріального процесу можна розцінювати як:- основу для подальшого розвитку і вдосконалення норм та інститутів самостійної галузі права - нотаріального процесу;- індивідуалізуючу ознаку нотаріального процесу" яка розкриває його сутність" специфіку та зміст, а також відмінність від інших галузей правової науки;- найпростіший "фільтр", який дозволяє відмежовувати законні дії нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні від незаконних;- спрощену схему сприйняття сутності нотаріальних процесуальних відносин, зокрема, здійснення впливу на правосвідомість учасників цих відносин;- орієнтир для удосконалення законодавства, а також для тлумачення норм законодавства про нотаріат, розуміння його змісту та значення, особливо, коли йдеться про застосування нотаріусами аналогії закону та права;- критерій для порівняння норм, що регулюють нотаріальну діяльність з аналогічними нормами законодавства іноземних країн, насамперед з країнами Міжнародного союзу нотаріату.Ученими, які займаються нотаріальною наукою, запропоновано такий найбільш усталений перелік принципів нотаріального процесу:- принцип законності (статті 5, 7, 21,39,47, 49, 51 Закону);- принцип доступності та гарантованості охорони і захисту безспірних прав;- принцип диспозитивності;- принцип рівності прав осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі;- принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям у здійсненні їхніх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону).принцип нотаріальної таємниці (ст. 8 Закону);- принцип безспірності нотаріального процесу;- принцип національної мови (ст. 15 Закону);- принцип незалежності нотаріусів;- принцип неупередженості нотаріусів;- принцип безпосередності;- принцип обгрунтованості нотаріальних актів.Але слід зауважити, що принципи - це не застигла матерія, вони перебувають у постійній динаміці, русі, у процесі реалізації їхніх потенцій та сили. Щодо принципів нотаріального процесу, то вчені формулюють нові принципи, у деяких із них змінюють та уточнюють їх назви.Проте як зазначає російський учений-процесуаліст В.М. Шерстюк питання про склад принципів цивільного процесу викликало та викликає гарячі дискусії. Невиправдане розширення їх складу може призвести до знецінення та розмивання цієї досить вагомої в соціальному та правовому плані категорії, звуження їх - до зниження гарантій судового захисту громадян та організацій. При цьому вчений зазначає, що з розвитком суспільних відносин та галузі права може дещо змінюватися склад принципів, їх зміст, сфера застосування, гарантії реалізації18. Думку цього вченого можна поширити й на нотаріальний процес.У цьому контексті вважаємо за необхідне проаналізувати доцільність виокремлення нових принципів нотаріату. Так, М. М. Дякович запропоновано принцип публічності системи нотаріату19. Такий самий принцип пропонують російські вчені Г. Г. Черемних та І. Г. Черемних20.Так, М.М. Дякович у своїй класифікації відносить принцип публічності системи нотаріату до організаційних принципів, але при висвітленні його сутності вже називає його "Публічність у діяльності нотаріуса". Тому, на нашу думку, виходячи з останньої назви даного принципу, його слід віднести до функціональних, оскільки він детермінує характер процесуальної діяльності нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріального процесу. Дійсно, можна говорити про публічність посади нотаріуса, але не можна визнати, що діяльність нотаріуса є публічною, оскільки це суперечитиме принципу нотаріальної таємниці.Щодо інших принципів, запропонованих зазначеними вище російськими та українським вченими, а саме таких принципів нотаріального права, як принцип права на судовий захист, принцип процесуальності нотаріального права, то надання їм статусу принципів нотаріального процесу є сумнівною.Право на судовий захист, в жодному разі не може зводитися у ранг принципів нотаріального процесу, оскільки є конституційним правом особи на звернення до суду за захистом. Щодо аргументації та розкриття сутності цього принципу М.М. Дякович робить посилання на ст. 50 Закону України "Про нотаріат", але ця норма є процесуальною гарантією забезпечення права особи на звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, а у разі відмови останнім її вчинити або неправильного її вчинення, звернутися до суду. Навіть формальне згадування у Законі України "Про нотаріат" права на звернення до суду не робить це положення принципом нотаріального процесу через те, що в даному випадку Йдеться про винятки, а не правила діяльності нотаріуса.Щодо виділення принципу процесуальності нотаріального права та наведеної аргументації, то тут коментарі здаються зайвими. Виходить, що необхідно доводити процесуальність діяльності в праві... Діяльність нотаріуса є різновидом юрисдикційної діяльності і стосується вчинення нотаріальних проваджень, процедура яких регламентована у Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому важко говорити про доцільність існування останнього принципу. І насамкінець - навіть Міністерство юстиції вже сприймає нотаріальний процес як галузь правової науки.Щодо принципу національної мови нотаріального діловодства, запропонованого М. М. Дякович, то його назва є звуженою; оскільки цей принцип у такій редакції не може стосуватися усього нотаріального процесу в цілому. Наприклад, особа, яка не володіє мовою, якою ведеться процес щодо вчинення нотаріального провадження, може клопотати перед нотаріусом про залучення до участі у ньому перекладача, функції якого не зводитимуться лише до перекладу тексту оформлюваних документів, як передбачено ст. 15 Закону. Вони є набагато ширшими, оскільки нотаріус, відповідно до статей 5,44 Закону, зобов'язаний роз'яснювати особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, їх права та обов'язки (як матеріальні, так і процесуальні), суть нотаріального провадження, попередити про наслідки вчинюваної нотаріальної дії для того, щоб юридична необізнаність не була використана на шкоду особі. Тому цей принцип нотаріального процесу доцільно назвати принципом національної мови.Про принципи нотаріального діловодства можна говорити, але не як про загальні принципи нотаріального процесу.

10.Принцип сприяння фізичним та юридичним особам в реалізації їхніх прав і обов'язків.Досконала нотаріальна процедура є гарантією забезпечення здійснення особами, які беруть участь у нотаріальному процесі, їхніх прав та обов'язків, а також самого нотаріуса, який зобов'язаний нести відповідальність за наслідками своєї діяльності. Вона являє собою сукупність норм законодавства про нотаріат, яким регламентується послідовність та правила вчинення нотаріальних дій в нотаріальному провадженні, а також фіксація всіх вагомих юридичних обставин, які матимуть місце у нотаріальному процесі36. Нотаріальна процедура, незалежно від того, хто вчиняє нотаріальні дії - приватний чи державний нотаріус, має бути для них єдиною та обов'язковою. Вона має узгоджуватися з діяльністю інших осіб, які уповноважені державою на вчинення нотаріальних дій, зокрема консулів, осіб, які уповноваженні на посвідчення заповітів довіреностей (ст. 40 Закону), та уповноважених осіб органів місцевого самоврядування і передбачати їх взаємодію з метою охорони та захисту фізичних, юридичних осіб та держави. Нотаріальна процедура має також передбачати та регламентувати зв'язки нотаріусів України з іноземними нотаріусами щодо вчинення нотаріальних дій з іноземним елементом, зокрема міжнародне спадкування тощо. З цією метою повинні створюватися міжнародні реєстри, діяльність яких також має бути закріплена у правилах нотаріального діловодства як одному із елементів нотаріальної процедури. Нотаріальна процедура має істотне значення для оформлення нотаріальних актів, які можуть обертатися у міжнародному просторі та мати доказову і виконавчу силу.Сутність нотаріальної процедури можна розглянути через її принципи, які мають неабияке значення для реалізації особами їхніх безспірних прав. Зокрема, принцип гарантованого і тривалого зберігання інформації про вчинені нотаріусом України нотаріальні дії має значний вплив на права особи щодо отримання копії, дублікату нотаріального документу у разі його втрати. Принцип безпосередності нотаріальної процедури гарантує реалізацію нотаріусом його процесуальних прав та обов'язків, її послідовність на кожній стадії, етапі нотаріального провадження, що має істотний вплив на правильність вчинення нотаріальної дії. Дотримання нотаріусом усіх правил вчинення нотаріальних дій також є гарантією охорони безспірних прав усіх суб'єктів нотаріального процесу, оскільки їх недотримання може призвести до негативних наслідків, зокрема, визнання правочинів недійсними тощо. Процедура фіксації нотаріального процесу має також важливе значення, оскільки передбачає фіксацію юридично вагомих обставин, а саме: роз'яснення нотаріусом сутності нотаріальної дії, наслідків, які можуть настати тощо. Особливе значення нотаріальної процедури проявляється у фіксації вчинюваних нотаріальних дій в електронних реєстрах, що гарантує зменшення ризику їх підробки.

11.Принцип нотаріальної таємниці.Зміни, які були внесені до Закону України "Про нотаріат", внесли суттєві корективи, зокрема, у питання врегулювання нотаріальної таємниці. Перша зміна - це сама назва. Раніше законодавець оперував словосполученням "таємниця вчинення нотаріальних дій", а тепер- "нотаріальна таємниця". Проте власне зміна назви не змінила суті цих понять. Першочерговою зміною, яку слід підкреслити, стало надання законодавцем визначення поняття нотаріальної таємниці. Раніше таке законодавче визначення було відсутнє.Так, відповідно до ст. 8 Закону України "Про нотаріат", нотаріальна таємниця - це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальних дій або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права й обов'язки тощо.З аналізу цього визначення випливає, що зміст нотаріальної таємниці складають різні відомості, отримані від заінтересованої особи під час вчинення нотаріальних дій або звернення її до нотаріуса.Та чи можна погодитися з таким поглядом на предмет нотаріальної таємниці? Вбачається, що ні. Предметом нотаріальної таємниці є не тільки інформація, яка стала відомою нотаріусу від заінтересованої особи, а й ті відомості, які він отримав з. інших джерел при виконанні своїх професійних обов'язків, а також його процесуальна діяльність, яка спрямована на досягнення певного правового результату.Нотаріальну таємницю потрібно розглядати з двох боків. З одного боку, це таємниця особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (мотив звернення та сам факт звернення до нотаріуса; надані для дослідження документи; досягнутий після звернення до нотаріуса результат; відомості про особисте життя особи тощо), з іншого - таємниця нотаріуса як фахівця (відомості про надані поради, консультації тощо). Важливими е обидві характеристики поняття таємниці вчинення нотаріальних дій, і обидві мають бути законодавчо закріплені.Автор свідомо акцентує увагу на потребі комплексного закріплення поняття нотаріальної таємниці у Законі України "Про нотаріат". Ця потреба викликана такими факторами: 1) встановленням кола осіб, які мають доступ до відомостей, що складають нотаріальну таємницю; 2) закріпленням процедури (порядку) розкриття відомостей, що складають предмет нотаріальної таємниці; 3) встановленням строку для розкриття таких відомостей; 4) закріпленням відповідальності за порушення нотаріальної таємниці; 5) іншими заходами (наприклад, п. 2 ч. 1 ст. 51 Цивільного процесуального кодексу України)38. Серед осіб, які мають доступ до відомостей, що складають нотаріальну таємницю, є нотаріуси, інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, інші особи, яким про вчинення нотаріальних дій стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків. До осіб" яким стало відомо про вчинення нотаріальної дії у зв'язку із виконанням службових обов'язків, слід віднести перекладачів, експертів, помічників та стажистів нотаріуса тощо. Також до них належать особи, які здійснюють контроль за діяльністю нотаріусів39.Крім того, необхідно згадати адвокатів, представників осіб, на яких також покладається обов'язок дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій.У результаті аналізу цього питання40 автор дійшов до висновку, що повноваження посадовців державних установ по здійсненню контролю за діяльністю нотаріусів, - це необхідна державна функція, але вона не повинна негативно впливати на право осіб на приватність.Обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на свідків, осіб, що підписуються за особу, яка через фізичні вади не може зробити це самостійно.Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи, що зберігаються у нотаріуса, видаються тільки фізичним та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. У разі смерті особи чи визнання її померлою довідки видаються її спадкоємцям. Якщо особа визнана безвісно відсутньою, право отримувати довідки про вчинені нотаріальні дії, якщо це необхідно для збереження майна, над яким встановлено опіку, має опікун, призначений для охорони майна безвісно відсутньої особи або особи, місцеперебування якої не відоме.

Але за законом передбачені деякі винятки з цього правила. Так, на письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання та досудового слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв'язку з цивільними, господарськими, адміністративними або кримінальними справами, справами про адміністративні правопорушення, що знаходяться у їх провадженні. З приводу оголошення змісту вчинених нотаріальних дій при розгляді справ у судах в можливість ставити питання перед суддею про необхідність розгляду справи у закритому судовому засіданні. На думку авторів, до суб'єктів, які мають право на отримання довідок про склад спадкового майна після смерті боржника у разі відкриття спадкової справи, мають бути віднесені державні виконавці. Ця пропозиція обумовлена тим, що, згідно ст. 1282 ЦК спадкоємці боржника повинні відповідати за боргами спадкодавця у межах прийнятої спадщини.На письмову вимогу органів державної податкової служби видаються довідки про суму нотаріально посвідчених договорів, які необхідні виключно для встановлення дотримання законодавства з питань оподаткування.Згідно зі ст. 5 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом", нотаріус віднесений до суб'єктів первинного фінансового моніторингу. Виконання такої функції покладає на нотаріуса обов'язок повідомляти спеціально уповноважений орган про: фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу протягом трьох робочих днів з дня їх реєстрації або спроби їх проведення. Як зазначає С. Лук'янець, даний Закон конфліктує із загальноприйнятими принципами професійної етики нотаріуса, такими як конфіденційність та нотаріальна таємниця, оскільки за порушення нотаріальної таємниці до нотаріуса може бути застосована відповідальність у вигляді анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, а також кримінальна відповідальність за порушення недоторканності приватного життя шляхом розголошення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Крім того, згідно зі ст. 69 КПК, щодо нотаріуса передбачений імунітет свідка, а саме: нотаріуси не можуть бути допитані як свідки з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості. Аналогічне положення має місце у ч. 9 ст. 8 Закону України "Про нотаріат". Як бачимо, навіть на вимогу суду нотаріуси не можуть давати свідчення. Інформація про фінансову операцію та особу, яка її вчиняє, охоплюється поняттям нотаріальної таємниці. Але даний Закон зобов'язує нотаріуса розкривати нотаріальну таємницю щодо широкого кола правочинів. Крім того, нотаріус, який покликаний сприяти громадянам при укладенні правочинів, надавати правову допомогу, захищати їхні права та інтереси і зберігати нотаріальну таємницю, перетворюється на контролюючий орган щодо своїх клієнтів.Довідки про наявність складеного заповіту та витяги із Спадкового реєстру видаються тільки після смерті заповідача, винятком є вимога самого заповідача. Виділення цього положення у самостійну частину 8 ст. 8 Закону дає можливість зробити висновок про те, що посадові особи вищезазначених державних органів - судді, прокурори та інші не можуть бути ознайомлені нотаріусом зі змістом заповіту при житті заповідача. Так, при розгляді справи про визначення правильності оподаткування не може оголошуватися або витребовуватися заповіт, складеного особою, яка перебуває під слідством або судом.Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, винні в порушенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України. Відповідальність за розголошення змісту вчиненого нотаріального провадження покладається також на стажистів. Проте у законодавстві не регламентується така відповідальність стажистів, тому це положення слід зазначати в контракті про прийняття такої особи на роботу.

Однак не слід вважати, що цей принцип змушує обидві сторони, які укладають договір, зберігати його умови в таємниці, оскільки це загальне правило суперечитиме принципу диспозитивності нотаріального процесу.Якщо ж в договорі сторонами передбачено обов'язковою умовою збереження в таємниці його змісту, то до внесення відповідних у нього змін, вони зобов'язані це положення виконувати, але знов - таки за винятком звернень перерахованих вище посадових і службових осіб за відповідними відомостями.

12.Принцип незалежності та неупередженості нотаріуса.Принцип незалежності нотаріусів базується тільки на законі, при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.Цей принцип грунтується на їх особистій відповідальності за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їхня відповідальність стосується, в першу чергу, професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть особисту відповідальність за правомірність своїх дій. Таке правове регулювання діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Нотаріус, який правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, не може і не повинен, знаходитися в залежності від думки з цього приводу будь-яких посадових або службових осіб чи органів. У противному разі цю відповідальність необхідно поширювати й на цих осіб та органи.З іншого боку нотаріус, який не дотримується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури.При цьому принцип - незалежності нотаріусів безпосередньо пов'язаний з принципом диспозитивності, оскільки саме особи, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, мають право на оскарження неправильно вчинених нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду із заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості випадків зумовлюється диспозитивністю права такої особи тощо.

Принцип неупередженості нотаріусівПринцип неупередженості нотаріусів являє собою логічне продовження принципу незалежності, який, крім впливу з боку державних органів, має бути звільнений від впливу на їхню діяльність інших можливих інтересів, що можуть бути обумовлені родинними і шлюбними відносинами. Так, ст. 9 Закону передбачає обмеження нотаріуса у праві вчинення нотаріальних дій на своє ім'я і від свого імені, на ім'я свого і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його дії) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом або працівниками органу місцевого самоврядування. В цьому випадку держава гарантує особам, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження, що їхні інтереси не можуть входити в протиріччя з особистими інтересами нотаріуса. Отже, цей принцип має сприяти об'єктивності нотаріальної діяльності.

13. Принцип безспірності нотаріального процесу.Цей принцип може бути визначений, виходячи з аналізу розд. УІІІ Конституції. Так, Конституцією передбачається, що право судити про права та обов'язки осіб у тих чи інших правовідносинах належить до виключної компетенції судів (за аналогією зі ст. 124 Конституції). Отже, на нотаріуса покладається не вирішення спірних правовідносин, а лише посвідчення безспірних прав та обов'язків осіб у правовідносинах тощо. Нотаріус не може і не повинен аналізувати права осіб, оскільки він має отримувати від них безспірні докази про існування юридичних обставин, з якими норма права пов'язує виникнення, зміну або припинення прав у визначених законом правовідносинах. Законом нотаріусу надано право самому в необхідних випадках, але за ініціативи осіб, витребувати від відповідних установ або організацій потрібні для вчинення нотаріального провадження документи.Отже, якщо правовідносини не визначені законом та не регламентуються договором, то нотаріус не може вчиняти нотаріальні дії, якщо у нього виникнуть сумніви в правомірності дій. У будь-яких випадках спірності прав осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, нотаріус має відкладати вчинення нотаріальної дії та роз'яснювати цим особам їх право звернутись до суду за вирішенням спірних правовідносин.У той же час, якщо правовідносини не врегульовані законом і визначення умов договору у нотаріуса не асоціюється з порушенням прав інших осіб, він має посвідчити договір, в якому обумовити відповідні права та обов'язки сторін у разі їх згоди на це. Наприклад, при продажу квартири сторони домовилися про те, що одна кімната залишається для постійного проживання тітки продавця. Така умова договору не суперечить закону, якщо сторони домовилися про таке, але залишаться невизначеними строки проживання, можливість реєстрації інших осіб у цій кімнаті, наслідки можливих правопорушень, тому вона не буде вважатися безспірною. Отже, нотаріус має допомогти суб'єктам правовідносин регламентувати всі аспекти такого договору і передбачити можливі наслідки, а у разі неможливості - запропонувати посвідчити інші варіанти умов договору або взагалі інший вид договору.Доволі часто нотаріуси зустрічаються з умовами договорів, у яких сторони обмежують одна одну в правоздатності або дієздатності. Наприклад, до повернення боргу боржник зобов'язується не виїжджати з даної місцевості, обидва із подружжя зобов'язуються не розривати шлюбний договір, спадкоємець за умовою заповіту зобов'язується не вступати у новий шлюб тощо. Тобто прямих вказівок в законодавстві щодо повного обсягу прав та обов'язків, які в сукупності складаються у вищезазначені поняття, немає. Тому нотаріус має виходити із конституційного принципу, що всі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21 Конституції України), і навіть за згодою обох контрагентів на одночасне обмеження їхніх прав такий правочин вважатиметься незаконним, тому нотаріус має відмовити у його вчиненні.

14.Принцип диспозитивності.Принцип диспозитивності проявляється в тому, що для здійснення нотаріальних дій необхідна особиста ініціатива заінтересованої особи. Цей принцип випливає зі ст. 19 Конституції України, яка проголошує, що правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тільки в окремих випадках нотаріальні дії в інтересах одних осіб можуть здійснюватися іншими: органами державної влади та місцевого самоврядування, організаціями та фізичними особами. До таких дій відносяться: засвідчення вірності копії документів, виписок з них, опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування, якої невідоме, вжиття заходів до охорони спадкового майна, накладення заборони відчуження нерухомого майна. Цей принцип проявляється також у праві заінтересованих осіб на оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, якщо ці особи навіть не брали участі у вчиненні нотаріальної дії, а посвідченим нотаріусом правочином порушенні їх права. Так, при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус зобов'язаний повідомити усіх спадкоємців, якщо йому відоме їх місце проживання (знаходження), але він цього не зробив, а видав свідоцтво лише на ім'я одно із них.Досить контрастно цей принцип проявляється у ситуації, коли до нотаріуса звертаються особи за посвідченням правочину та надають для цього готовий проект договору. В деяких нотаріальних конторах, а також приватними нотаріусами ставиться під сумнів можливість посвідчення договору за наданим сторонами проектом через те, що в цьому випадку від нотаріуса вимагається детальний аналіз законності умов такого договору, оскільки він не брав участі у його складанні. Отже, ця нотаріальна дія вимагатиме від нотаріуса значно більше часу, в той час як у пам'яті персонального комп'ютера нотаріуса існують "шаблони аналогічних документів". Отже, ця правова ситуація може тлумачитись з двох позицій: нотаріусом, відповідно до його права складати проект договору, та особами, які як суб'єкти нотаріального процесу також мають на це право. На думку автора, в цьому випадку необхідно апріорі виходити з принципу, диспозитивності нотаріального процесу, тобто особи мають право самі складати проекти договорів, але якщо нотаріусом буде доведено незаконність змісту такого договору, а особа наполягатиме на його посвідченні, він повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

15.Особи, які вчиняють нотаріальні провадження,поняття та склад.Нотаріус - це фізична особа, уповноважена державою на виконання юрисдикційної функції, а саме нотаріальної. З метою реалізації цієї фікції держава наділила нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб певною компетенцією з посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій для надання їм юридичної достовірності (ст. 1 Закону).Але істотний вплив на процесуальну діяльність нотаріуса, комплекс його процесуальних прав та обов'язків має його загально-правовий статус.Нотаріус є публічною особою, але в силу методу правового регулювання нотаріального процесу, який є диспозитивно-санкціонованим, не наділяється владними повноваженнями, наприклад, як судця. Зв'язок між диспозитивністю та санкціонованістю виявляється у тому, що, з одного боку, він передбачає право особи на звернення до нотаріуса, а з іншого - супроводжується обов'язком нотаріуса вчинити лише санкціоновані державою нотаріальні дії у визначеному законом порядку. Нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. В іншому випадку на нотаріуса покладається обов'язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить закону. Винятком є можливість діяти в межах аналогії закону та права. .Виконання таких завдань реалізується нотаріусом за допомогою нотаріальної процедури, тобто встановленого законом порядку вчинення нотаріальних дій, який узгоджується з принципом єдиної нотаріальної процесуальної форми.Під час вчинення нотаріальних дій виникають нотаріальні процесуальні відносини між нотаріусом та особами, які звернулися до нього за наданням правової допомоги у формі безспірної юрисдикції. При цьому нотаріус займає статус обов'язкового суб'єкта таких відносин, тому що саме він зобов'язаний вчинити нотаріальну дію за заявою фізичних та юридичних осіб, якщо вона не суперечить закону.З цією метою він наділяється комплексом процесуальних прав та обов'язків, які передбачені Законом України "Про нотаріат" та іншими нормативними актами.Процесуальні права нотаріуса в сфері здійснення нотаріального процесу визначаються межами дозволеної поведінки, які встановлюються на підставі законодавства України.Переходячи до аналізу тих прав, які передбачені у Законі слід відразу зробити акцент на тому, що законодавець у ст. 4 "Права нотаріуса" не вказує, що це саме процесуальні права нотаріуса, тобто ті права, якими він наділяється для вчинення нотаріальної дії як суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин. Це питання є досить важливим, оскільки статус нотаріуса можна розглядати у декількох аспектах, зокрема:- з точки зору організаційної структури нотаріату;- з точки зору його процесуальної діяльності.Залежно від такого поділу мають формулюватися права нотаріуса, які слід об'єднати у дві групи: загальні організаційні та процесуальні.Як у Законі України "Про нотаріат", так і в багатьох теоретичних джерелах статус нотаріуса розкривається некоректно, тобто змішується організаційна та процесуальна діяльність, що призводить до плутанини. Так, деякі вчені, формулюючи принцип процесуальності нотаріального права1, і при цьому групи суб'єктів цього права2 припускаються помилки у їх класифікації. Зокрема, спочатку вони зазначають суб'єктів, які мають право вчиняти нотаріальні дії (суб'єкти нотаріального процесу. - С.Ф.), далі - органи нотаріального самоврядування та органи державної влади (у п. З та 4 йдеться про організаційні питання), а п. 5 "Особи, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій" знову ж має відношення до нотаріального процесу3. Зрозуміло, наведена класифікація призвела до того, що даний автор у параграфі 2 розд. З "Особливості правового статусу нотаріуса " змішує організаційні питання діяльності нотаріуса із його процесуальним статусом. Це стосується й прав та обов'язків, тобто не відокремлюються права та обов'язки нотаріуса, які стосуються організації його діяльності від процесуальних прав та обов'язків, якими він наділяється як обов'язковий суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин для вчинення нотаріальної дії4. Проте інші вчені чітко окреслюють різницю між правовим статусом нотаріуса, який стосується організації та процесуальної діяльності5.Для підкріплення аргументації автора доцільно, наприклад, звернутися до Закону України "Про судоустрій та статус суддів", який регламентує організаційні питання, що стосуються статусу судді, та ЦПК, який регламентує правовий статус судді ЯК обов'язкового суб'єкта цивільних процесуальних відносин (суб'єкта цивільного процесу). Залежно від цього й формулюються права та обов'язки суду.Права нотаріуса закріплені у ст. 4 Закону, але виходячи з їх аналізу можна зробити висновок, що деякі з них є процесуальними правами нотаріуса, а інші можна віднести до організаційних. Крім того, у цій нормі перераховані не всі процесуальні права нотаріуса, оскільки у ч. 2 ст. 4 Закону передбачено: чинним законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. Наприклад, якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріус та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону).Крім того, віднесення законодавцем деяких положень до процесуальних прав нотаріусів певною мірою потребують аналізу, оскільки можуть неадекватно тлумачитись. На нашу думку, віднесення до прав нотаріуса можливості витребувати від підприємств, установ та організацій відомостей до документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії спрямоване на захист інтересів осіб, які звернулися за її вчиненням. Отже, воно зумовлює право нотаріуса на відповідь підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій документи. Але не зазначення аналогічного положення в обов'язках нотаріуса або не зазначення в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального провадження, позбавляє громадян та юридичних осіб реальноїМожливості вимагати його вчинення. Як можна вимагати, щоб особа скористалася власним правом?Іноді службові особи безпідставно усно відмовляють громадянам у видачі деяких документів. Отже, це позбавляє їх права оскаржити такі дії. У цьому випадку право-обов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні нотаріуса за ч. 2 ст. 46 Закону відповідні відомості і документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, мають, бути надані підприємствами, установами та організаціями у строк, передбачений нотаріусом.На думку авторів, витребування документів від підприємств має належати також до обов'язків нотаріуса, як і виготовлення копій та виписок з них, складання проектів договорів і заяв. Ці дії є складовою нотаріального провадження і визначають можливість надавати комплексну юридичну допомогу. У зв'язку з цим слід доповнити п.2 ч. 1 ст. 5 Закону, де йдеться про обов'язок нотаріуса сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів положенням про витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, виготовлення копій документів та виписок Із них, складання проектів договорів і заяв, якщо про це клопоче особа.Право нотаріуса, передбачене ч. 2 ст. 51 Закону, щодо затримання документа, якщо його справжність викликає сумнів у нотаріуса, і направлення його на експертизу потребує, на нашу думку, уточнення, оскільки вимагає від нотаріуса, з одного боку героїзму, не властивого цій професії, а з іншого - для приватного нотаріуса - власних коштів, оскільки проведення експертизи не є безкоштовним. У цьому випадку нотаріусу доречно повідомляти про це відповідні правоохоронні органи.Для формулювання процесуальних прав нотаріуса доцільно звернутися знову до аналізу ст. 4 Закону та інших норм, у яких вони регламентовані. Так, п. 2 ч. 1 ст. 4 цієї статті передбачає право одержувати плату за надання консультацій правового характеру, які не пов'язанні із вчинюваними нотаріальними діями. На нашу думку, це право не може відноситися до процесуальних прав нотаріуса, оскільки така діяльність безпосередньо не пов'язана із вчинюваною нотаріальною дією, тобто нотаріальним процесом, а із загальною компетенцією нотаріуса - правом на надання консультацій правового характеру.

Перед формулюванням процесуальних прав нотаріуса досить важливим є аналіз точок зору щодо віднесення вчинення ним нотаріальної дії в інтересах фізичних та юридичних осіб до його прав, а не обов'язків6. Така позиція уявляється сумнівною. Для аргументації своєї точки зору вважаємо за доцільне звернутися до аналізу ст. 49 Закону, якою передбачений вичерпний перелік підстав, за яких нотаріус повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії. Крім того, ч. З даної норми передбачає, що нотаріусу або посадовій особі забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії за заявою особи, яка звернулася до нього. Це його обов'язок, а не право. І невиконання його без поважних причин тягне за собою негативні наслідки - оскарження безпідставної відмови до суду.Отже, під процесуальними правами нотаріуса слід розуміти законодавчо закріплені межі дозволеної, самостійно ініційованої поведінки нотаріуса або ті права, які, згідно Закону, зумовлені обов'язками осіб, які звернулися до нього. Такі права спрямовані на здійснення нотаріусами нотаріальної функції шляхом посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.Вважаємо за доцільне закріпити у Законі комплекс процесуальних прав нотаріуса, до яких слід віднести, наприклад, право на одержання оплати за вчинювану нотаріальну дію (приватний нотаріус), а також за надання додаткових послуг інформаційно-технічного характеру.Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, яка вчиняє нотаріальні дії, - це визначений державою перелік можливих правоохоронних та правозахисних засобів, які нотаріус зобов'язаний вжити за заявою громадянина або юридичної особи, а також у разі встановлення ним ознак правопорушення або злочину. Тобто разом з правами вони складають повноваження нотаріуса і входять до визначеної законодавством нотаріальної процедури.Нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса визначають його зобов'язання перед особою, яка звернулася за вчиненням нотаріальних дій, та перед державою, яка наділила його відповідними повноваженнями.З урахуванням ст. 5 Закону можна сформулювати такі нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса:- зобов'язаний вчинити нотаріальну дію за зверненням до нього фізичних та юридичних осіб, крім випадків, передбачених ст. 49, ст. 9 Закону, та згідно волі таких осіб;- здійснювати свої професійні права та обов'язки відповідно до Закону та правил професійної етики і принесеної присяги;- сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати як матеріальні, так і процесуальні права й обов'язки, витребувати на клопотання осіб, щодо яких вчиняється нотаріальна дія, документи та відомості, необхідні для її вчинення, а також виготовляти копії і виписки із документів, видавати дублікати документів, які зберігаються в архіві у нотаріуса, складати проекти угод, заяв, роз'яснювати сутність вчинюваних нотаріальних дій, пропонувати альтернативні варіанти охорони і захисту прав та інтересів з метою недопущення невигідних для особи наслідків, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій, щоб юридична необізнаність не могла бути використана на шкоду їм, на клопотання особи надавати додаткові роз'яснення щодо сутності вчинюваної нотаріальної дії та її наслідків;- дотримуватися правил нотаріального діловодства, зокрема, постійно формувати нотаріальний архів та забезпечувати його обробку, безпеку і доступність для осіб, які мають право на отримання з нього інформації, документів (дублікатів), необхідних для вчинення нотаріальної дії, мати печатку з реквізитами, які передбачені законом;- вчиняти нотаріальне провадження національною мовою, а у разі якщо суб'єкти нотаріального процесу її не розуміють - залучити до участі у процесі перекладача;- на вимогу осіб, передбачених ст. 8 Закону, надавати відомості про вчинену нотаріальну дії у строки та у порядку, передбаченому законом;- зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку із вчиненням нотаріальних дій, зокрема, не давати свідчення як свідок, крім випадків коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії;

- у разі виявлення під час вчинення нотаріальної дії порушень законодавства негайно повідомити про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів;- направити документи на експертизу, якщо вони викликають сумнів щодо справжності, або повідомити про них правоохоронні органи;- у разі виявлення нотаріусом, допущених ним при вчиненні нотаріальної дії помилок або якщо вчинена нотаріальна дії не відповідає вимогам закону, повідомити сторони (осіб), щодо яких вчинено нотаріальну дію для вжиття заходів щодо її скасування відповідно до законодавства;- відмовити у вчиненні нотаріальної дії у разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам та на вимогу особи викласти причини відмови у письмовій формі, про що винести у триденний строк постанову та роз'яснити порядок її оскарження.Проте цей перелік не є вичерпним, нотаріус може виконувати й інші обов'язки, передбачені законом.Зазначені вище процесуальні права та обов'язки нотаріуса можуть поширюватися на осіб, які уповноваженні державою на вчинення нотаріальних дій, зокрема, посадових осіб органів місцевого самоврядування, консульських установ та дипломатичних представництв, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону України "Про нотаріат", але з деякими винятками.Щодо уповноважених на вчинення нотаріальних дій посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону "Про нотаріат", то комплекс їхніх процесуальних прав та обов'язків порівняно із нотаріусом є дещо урізаним, оскільки виконання нотаріальної функції не є їх основним напрямом діяльності. Так, вони не можуть призначати експертизу, застосовувати норми іноземного права.

16.Особи які беруть участь в нотаріальному проваджені, поняття та склад.Виходячи із загальної класифікації суб'єктів нотаріального процесу (Тема 3),до другої групи суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин належать особи, які беруть участь в нотаріальному провадженні.Учений процесуаліст В.В. Комаров зазначає, що другу групу утворюють юридично зацікавлені особи. Це громадяни і юридичні особи, за дорученням яких і щодо яких вчиняються нотаріальні дії, та їх представники10.Основним критерієм, який покладено в основу класифікації суб'єктів нотаріального процесу, є характер інтересу, що притаманний даній групі суб'єктів. Але вважаємо, що критерій юридичної зацікавленості слід уточнити, тобто в другій групі необхідно виділяти дві підгрупи, оскільки інтерес суб'єктів цих підгруп є різним. Суб'єкти першої підгрупи - заявник та заінтересовані особи мають особистий інтерес у наслідках вчинюваного нотаріального провадження, а суб'єкти другої - вступають у нотаріальний процес для представництва інтересів інших осіб. Тому представники відносяться до другої підгрупи, оскільки у процесі вони не захищають свої власні права та інтереси" представляють та діють в інтересах інших осіб.

Особи, які звертаються до нотаріуса з метою охорони та захисту своїх прав та інтересів (заявники) їх процесуальні права і обов'язкиЗаявник - особа, яка звертається до нотаріуса для посвідчення безспірного права, посвідчення чи засвідчення безспірного факту чи вчинення іншої нотаріальної дії з метою надання їм юридичної вірогідності.Залежно від наслідків звернення до нотаріуса заявників можна поділити на:

1) осіб, яким відмовлено у вчиненні нотаріального провадження;2) осіб, за заявою та з участю яких вчинено нотаріальне провадження;3) осіб, щодо яких нотаріальне провадження було вчинено неправильно;4) осіб, які мали брати участь у нотаріальному провадженні, але нотаріус вчинив його за їх відсутності, наприклад інші спадкоємці, яких нотаріус мав був повідомити про відкриття спадщини, якщо їхнє місце проживання або роботи було відоме, але він цього не зробив (ст. 63 Закону).Російський учений В.В. Ярков називає суб'єктів, щодо яких вчиняються нотаріальні дії сторонами нотаріального провадження І зазначає, що кількість їх може бути різною. Наприклад, заповіт є одностороннім правочином, договір купівлі-продажу, як правило, включає дві сторони - продавця та покупця, а багато договорів мають багатосторонній характер, наприклад міни.Доцільність називати особу, яка звертається до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, заявником, а не стороною, зумовлена необхідністю формулювання понятійного апарату нотаріального процесу. Так, поняття "сторони" у матеріальному праві передбачає, наприклад, сторони договору купівлі-продажу - продавець та покупець. Але якщо йдеться про суб'єктів нотаріального процесу (процесуальне право), то сторони договору - покупець та продавець мають зайняти відповідний їх інтересу в наслідках нотаріального провадження процесуальний статус. На нашу думку, некоректно називати їх "сторонами", оскільки у теорії процесуального права під сторонами розуміють суб'єктів спірних матеріальних правовідносин з протилежними юридичними інтересами, якими є позивач та відповідач. Позовне провадження як одне із видів проваджень у цивільному процесі, суб'єктами якого є позивач та відповідач, характеризується наявністю спору про право цивільне. Щодо нотаріального процесу, то він є безспірним, і нотаріус зможе вчинити нотаріальну дію лише тоді, коли між сторонами договору - покупцем та продавцем (матеріальне право) буде відсутній спір про право цивільне, тобто вони мають дійти згоди з усіх істотних умов договору, бо у противному разі, нотаріус повинен роз'яснити їм їхнє право на звернення до суду за вирішенням такого спору, чи якщо вони не дійшли згоди та не звернулись до суду, відмовити їм у вчиненні нотаріальної дії (статті 42,49 Закону).До нотаріуса може звертатися декілька осіб, наприклад спадкоємці, тоді вони іменуються заявниками, бо кожний з них має подати нотаріусу заяву про згоду на прийняття спадщини. Щодо сторін договору, то вони також іменуються заявниками, бо їхній інтерес на посвідчення даного правочину, з точки зору як матеріального, так і процесуального права, збігається.У законодавстві про нотаріат відсутні спеціальні норми, які б регулювали питання процесуального становища суб'єктів нотаріального процесу, як це наприклад, зроблено у ЦПК, а саме: у статтях 30, 31 ЦПК визначається процесуальне становище сторін та їх спеціальні процесуальні права й обов'язки. Висновки про участь в нотаріальному провадженні осіб, що звернулися за вчиненням нотаріального провадження, є можливість зробити лише з аналізу Закону та Порядку. Навіть питання про представництво інтересів заявників або заінтересованих осіб не знайшло свого закріплення в Законі. Зрозуміло, що воно базується на нормах Цивільного кодексу, але, на нашу думку, основні аспекти процесуального представництва мають бути відповідним чином узгоджені з характером нотаріального процесу і знайти своє місце в Законі.У нотаріальному процесуальному законодавстві не передбачений перелік прав та обов'язків осіб, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження. На нашу думку, процесуальні права осіб, що звернулись за вчиненням нотаріальних дій, визначаються межами дозволеної поведінки суб'єктів нотаріального процесу на підставі законодавства України.Основні права осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, слід формулювати з урахуванням конкретного становища особи у загальній класифікації суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин.

Процесуальні права заявника:1. Брати участь у нотаріальному провадженні особисто або через представника, за винятком випадків, передбачених законом;2. Вимагати вчинення нотаріального провадження нотаріусом, до якого звернувся заявник, за винятком випадків предметної чи територіальної компетенції;3. Звертатись до нотаріуса з клопотанням про витребування від підприємств, установ і організацій відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, щодо складання проектів угод і заяв, виготовлення копій документів та виписок із них;4. У будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення має право відмовитись від вчинення нотаріального провадження;5. На будь-якій стадії нотаріального процесу клопотати про відкладення вчинення нотаріальної дії, якщо у особи виникли сумніви в доцільності цього нотаріального провадження або з інших поважних причин;6. Впливати на порядок посвідчення або засвідчення нотаріальних актів, якщо ці вимоги особи не порушують законодавчо закріплених норм;7. Вимагати від нотаріуса роз'яснень як матеріальних, так і процесуальних прав та обов'язків, наслідків вчинюваної нотаріальної дії, додаткових пояснень, якщо його роз'яснення (передбачені ст. 5 Закону) не були достатніми для особи;8. Вимагати від нотаріуса чи іншої особи, що вчиняє нотаріальні дії, викласти причини відмови у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі (за аналогією зі ст. 49 Закону).Російські вчені до прав сторін відносять також отримання встановлених законом пільг з оплати нотаріального тарифу, а також право на збереження у таємниці відомостей та інформації, повідомленої стороною нотаріусу12. На нашу думку, ці права випливають із Закону, тому не потрібно їх дублювати, оскільки збереження нотаріальної таємниці є обов'язком нотаріуса, а його порушення веде до анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (п. ж ст. 12 Закону).Вищезазначені права - це загальні права заявника, які мають увійти окремою нормою до Закону, щоб конкретизувати нотаріальні процесуальні правовідносини. Хоча для заявників в окремих нотаріальних провадженнях передбачаються їх додаткові та специфічні права в нотаріальному процесі.Так, положення про те, що в будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення особа може відмовитись від вчинення нотаріального провадження, є продовженням принципу диспозитивності нотаріальних процесуальних правовідносин, оскільки також є виявом волі особи, яка звернулася за вчиненням нотаріального провадження.Зрозуміло, що таке волевиявлення не повинно суперечити інтересам нотаріуса щодо оплати за вчинення нотаріального провадження, бо вона має здійснюватися пропорційно виконаній роботі. Тобто в цьому випадку можна говорити про повернення особі лише частини сплаченого державного мита або оплати праці приватного нотаріуса, оскільки ним була проведена відповідна робота, мали місце витрати робочого часу, і можливо, бланків нотаріальних документів, які мають суворий облік, звітність та оплату.Продовженням положення щодо волевиявлення особи буде відкладення вчинення нотаріального провадження, якщо в особи виникли сумніви у його доцільності і їй необхідний час для роздумів або додаткових консультацій.На наш погляд, під впливом на порядок вчинення нотаріального провадження слід розуміти прохання особи, звернене до нотаріуса, щодо конкретних особливостей нотаріального процесу. Тут мається на увазі прохання про передачу заяви іншій особі не через поштове відправлення, а через помічників або кур'єрів; про прийняття в депозит грошових сум або цінних паперів на визначений строк з поверненням заявнику особисто у разі невиконання умов угоди іншою стороною, тобто коли ця нотаріальна дія є гарантією щодо виконання сторонами своїх обов'язків тощо.Вимога щодо додаткових пояснень, якщо роз'яснення нотаріуса (передбачені ст. 5 Закону) не були достатніми для особи, може зумовлюватися її юридичною необізнаністю. Тому це положення встановлює необхідність правового регулювання питання, які саме правові моменти потребують роз'яснень нотаріуса. У зв'язку з цим в Порядку необхідно передбачити перелік норм матеріального права для кожного нотаріального провадження, в якому повинні зазначатися ті норми права, які безпосередньо стосуються порядку вчинення нотаріального провадження, а також прав та обов'язків осіб, що виникають після його вчинення, та юридичні наслідки. Саме ці роз'яснення має надавати нотаріус особі, а інші правові положення, які вона вимагатиме роз'яснити, слід вважати юридичною консультацією а відповідною додатковою оплатою. На сьогодні практично на будь-яке запитання, щодо норм матеріального чи процесуального права, які в тій чи іншій мірі стосуються вчинюваного провадження, нотаріус зобов'язаний надавати роз'яснення-консультації.На підставі аналізу нотаріальної практики нотаріуси можуть вже сьогодні розробити власну "Пам'ятку" щодо вчинення кожного нотаріального провадження і пропонувати заявнику для попереднього ознайомлення. На нашу думку, до неї мають увійти відомості про документи, які особа має надати нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, розмір державного мита або оплати праці приватного нотаріуса, процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження, процесуальні права та обов'язки громадян тощо. Це дозволить скоротити час консультацій та роз'яснень, оскільки з Пам'яткою громадяни зможуть ознайомлюватися самостійно і лише у разі, якщо деякі її положення потребують додаткових пояснень, вони звернуться до нотаріуса.Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальних дій, виникають у разі відкриття нотаріального провадження і складаються із:- надання нотаріусу необхідних для вчинення нотаріального провадження документів та відомостей, зокрема, й належним чином оформленої згоди третіх осіб на вчинення нотаріального провадження тощо;- оплати вчинюваних нотаріальних проваджень.При цьому заявники мають добросовісно користуватися своїми процесуальними правами, оскільки Законом не передбачені заходи, які має здійснювати нотаріус щодо несумлінних заявників. Проте заявники повинні усвідомлювати те, що недобросовісне користування процесуальними правами може призвести до відмови у вчиненні нотаріальної дії з підстав, передбачених ст. 49 Закону. Дане положення поширюється також на їхніх представників.

17.Підстави виникнення нотаріальних процесуальних відносин.Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин необхідні певні підстави: наявність певних юридичних фактів; норми законодавства про нотаріат.Юридичні факти - обставини, з наявністю яких нотаріальний процесуальний закон пов'язує виникнення, зміну або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин. Як правило, цивільні процесуальні відносини виникають на підставі не одного, а декількох юридичних фактів. Такими юридичними фактами є події, дії, або стан.Так, юридичний факт - це дія, яка може визначати початок та розвиток нотаріальних процесуальних правовідносин на певних стадіях нотаріального процесу. За загальним правилом, підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин та порушення нотаріального процесу є усна або письмова заява заінтересованої особи на вчинення нотаріальної дії та відповідна оплата, передбачена статтями 42, 19, 31 Закону.Щодо такого юридичного факту, як подія, то до нього можна віднести факт смерті особи (оголошення померлою), який є підставою для відкриття спадщини як стадії нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину.Стан особи має безпосередній зв'язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне провадження, а також можливістю особи стати суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, визначає необхідність участі у провадженні органів опіки та піклування або представників. Наприклад, стан недієздатності суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин слід пов'язувати з відмовою у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).Оскільки суспільні відносини, що складаються між нотаріусом та особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних проваджень, врегульовані нормами нотаріальної процедури, важливою передумовою виникнення, зміни або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин є волевиявлення зацікавленої особи і відсутність норми закону, яка б заперечувала можливість вчинення нотаріального провадження. За відсутності конкретної норми, що визначає права та обов'язки суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії, ці правовідносини можуть встановлюватися за аналогією із законом та правом.Норми нотаріальної процедури мають визначати не тільки права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а й встановлювати шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних проваджень.

18.Елементи нотаріальних процесуальних відносин: суб'єкти, зміст та об'єкт.Всі учасники нотаріального процесу є суб'єктами нотаріальних процесуальних правовідносин. За певними ознаками, характером заінтересованості, їх процесуальним становищем, роллю у процесі суб'єкти нотаріального процесу виконують різні функції, переслідують певну мету. Всі ці ознаки створюють передумови для їх класифікації, яка має велике наукове, практичне та правотворче значення.Залежно від функцій та цілей деякі українські вчені відносять до суб'єктів нотаріального процесу: нотаріальні органи; юридично заінтересованих осіб; осіб, не зацікавлених у результатах нотаріальної справи, але які також беруть участь у нотаріальному процесі.Щодо даної класифікації, то вона має деякі неточності. Так, нотаріальні органи не є безпосередніми суб'єктами нотаріальних процесуальних відносин, оскільки нотаріальні дії має право вчиняти лише нотаріус чи особа, уповноважена на вчинення нотаріальної дії, наприклад, особи, зазначені у ст. 40 Закону України "Про нотаріат". Але особи, які зазначені у ст. 40 Закону, а також уповноважені на вчинення нотаріальних дій особи органів місцевого самоврядування, посадові особи консульських установ та дипломатичних представництв в силу своєї компетенції не є нотаріальними органами.Російські учені також надають класифікацію суб'єктів нотаріального права. До першої групи вони відносять нотаріуса17, другу групу називають "Інші суб'єкти нотаріального права" і відносять до неї: помічника нотаріуса, замісника тимчасово відсутнього нотаріуса та технічний персонал.18 У цій же групі виділяють осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, водночас зазначають, що вони є суб'єктами нотаріального права: 1) сторони нотаріальної дії; 2) особи, чиї права та законні інтереси зачіпаються вчиненням нотаріальної дії; 3) особи, які сприяють вчиненню нотаріальної дії, але не мають у ній власного матеріально-правового інтересу.Щодо даної класифікації, то у ній йдеться про суб'єктів нотаріального права, тобто розкривається статус нотаріуса через організацію його діяльності, а не як обов'язкового суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин. Технічний персонал також не є суб'єктом нотаріального процесу. Щодо третьої групи, де йдеться про осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні (нотаріальному процесі. - С.Ф.), то її слід доповнити особами, які вчиняють нотаріальне провадження: нотаріус, інші уповноважені на вчинення нотаріальних дій особи.З урахуванням різних думок учених щодо суб'єктного складу нотаріальних процесуальних відносин, на нашу думку, слід запропонувати таку класифікацію.Загальна класифікація суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин:До першої групи належать особи, які вчиняють нотаріальні провадження:- державні нотаріуси;- приватні нотаріуси; замісник приватного нотаріуса (ст. 29 Закону);- уповноважені на вчинення нотаріальних проваджень посадові особи органів місцевого самоврядування;- посадові особи, вказані у ст. 40 Закону;- посадові особи консульських установ та дипломатичних представництв України за кордоном;Допоміжний персонал: помічник.До другої групи належать особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні.У даній групі необхідно виділити дві підгрупи.До першої підгрупи слід віднести осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження з метою охорони своїх прав та інтересів або вступають у вже розпочате провадження, відповідно: заявники (фізичні та юридичні особи) та заінтересовані особи, які можуть вступити у нотаріальний процес за власною ініціативою, оскільки їхні права та законні інтереси зачіпаються вчинюваною нотаріальною дією.До другої підгрупи належать особи, які порушують або вступають у нотаріальне провадження з метою охорони прав та інтересів інших осіб: процесуальні представники фізичних та юридичних осіб, представники, опікуни, піклувальники, патронатні вихователі, органи опіки та піклування, охоронці спадкового майна (зокрема, ними можуть бути опікуни, тобто особи, які були призначені для опіки над майном осіб, визнаних безвісно відсутніми або місце перебування яких невідоме), виконавець заповіту, управителі спадковим майном, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його у належному стані).До третьої групи слід віднести осіб, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріального провадження: свідки, перекладачі, експерти та ін.Крім цих трьох груп В.В. Баранкова виділяє також осіб, уповноважених зацікавленими громадянами чи організаціями. Вони беруть участь у процесі в порядку статей 45, 97 Закону, підписуючи угоду замість особи, яка в силу фізичних вад або з інших поважних причин не може зробити це власноручно.19 З цією думкою слід погодитися частково, оскільки цих суб'єктів нотаріального процесу не потрібно виділяти у окрему групу, вони, виходячи із їхніх повноважень, належать до третьої групи суб'єктів нотаріального процесу, тобто тих, що сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, оскільки не мають матеріальної зацікавленості щодо вчинюваної нотаріальної дії.

19.Нотаріальна процесуальна право- та дієздатність фізичних і юридичних осіб. Правосуб'єктність у нотаріальному процесі.Суб'єкти нотаріальних процесуальних відносин, до яких належать нотаріус та інші уповноважені на вчинення нотаріальних дій особи, особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні та особи, які сприяють нотаріусу у його вчиненні, наділяється законом нотаріальною процесуальною право - та дієздатністю. Суб'єктами нотаріального процесу, крім нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб, можуть бути фізичні та юридичні особи, зокрема й іноземні та особи без громадянства та їх правонаступники.Під нотаріальною процесуальною правоздатністю слід розуміти здатність (можливість) як фізичних, так і юридичних осіб мати процесуальні права та нести обов'язки суб'єкта нотаріального процесу, а саме заявника, заінтересованої, третьої особи.У цьому зв'язку слід поширити на нотаріальний процес аргументацію про те, що інститут цивільної процесуальної правоздатності - це загальний інститут цивільного процесу, який тісно пов'язаний з цивільною правоздатністю (правоздатністю у матеріальному праві, а саме цивільному, сімейному, трудовому тощо). Цивільна процесуальна правоздатність поширюється не лише на перерахованих у ст. 28 ЦПК суб'єктів, а й на інших учасників процесу, зокрема представників, експертів, перекладачів, свідків тощо. Але на відміну від фізичних та юридичних осіб для цих суб'єктів цивільна процесуальна правоздатність не пов'язана з матеріальною. Якщо матеріальні інтереси диктують участь осіб у певній процесуальній ролі, то професійні якості експерта пов'язані з його спеціальним статусом.21 Отже, нотаріальною процесуальною правоздатністю наділяються не лише фізичні та юридичні особи як особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні з метою захисту та охорони своїх прав та інтересів, а й інші учасники нотаріального процесу, тобто ті які беруть участь у нотаріальному провадженні з метою захисту прав та інтересів інших осіб. Зокрема, адвокат, який представляє інтереси в нотаріальному процесі однієї зі сторін договору, а також особи, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, наприклад перекладач, експерт, свідок.Щодо групи суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному процесі з метою захисту прав та інтересів інших осіб, та тих, що сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, то їхні інтереси мають не матеріальний, а процесуальний характер і обумовлені їх спеціальним статусом.Нотаріальна процесуальна правоздатність означає здатність особи бути суб'єктом нотаріальних процесуальних прав і обов'язків, можливість мати будь-яке право та обов'язок, які передбачені чи припускаються законом. Лише завдяки наявності нотаріальної процесуальної правоздатності як правової категорії можливе виникнення суб'єктивних процесуальних прав і обов'язків. Вона є необхідною передумовою виникнення нотаріальних процесуальних прав та обов'язків у суб'єктів нотаріального процесу та їх реалізації.Проте на відміну від правоздатності у матеріальному праві, яка, за загальним правилом, виникає з моменту народження І припиняється зі смертю людини, цивільна процесуальна правоздатність (а також і нотаріальна процесуальна правоздатність. - С.Ф.) виникає, відповідно, лише з моменту звернення (письмового для суду та письмового чи усного - для нотаріуса) фізичних та юридичних осіб до суду чи нотаріуса. Лише тоді особа набуває комплексу процесуальних прав та обов'язків.Це теоретичне положення щодо нотаріального процесу можна підкріпити посиланням на ч. 2 ст. 25 ЦК, де має місце положення про те, що у випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини. Зокрема, такі ситуації характерні для спадкових відносин, які реалізуються в нотаріальному процесі. Якщо ж правоздатність у матеріальному праві зумовлена потенційними правами, то процесуальні права виникатимуть лише з моменту звернення до нотаріуса. При цьому потенційне право на таке звернення до нотаріуса за отриманням спадщини як елемент правоздатності встановлюється у нормах матеріального права. Так, у разі смерті батька ненародженої дитини її мати може звернутися до нотаріуса з метою охорони інтересів зачатої, але ще ненародженої дитини.Отже, змістом нотаріальної процесуальної правоздатності є визначена законом юридична можливість - здатність фізичних та юридичних осіб мати процесуальні права і нести процесуальні обов'язки під час вчинення нотаріальних проваджень. При цьому слід зробити акцент на взаємозв'язку таких прав та обов'язків, тобто кожному праву кореспондує обов'язок. Такий зв'язок прав та обов'язків суб'єктів нотаріального процесу виявляється у тому, що особа, звертаючись до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії (її право), яка належить до його компетенції не суперечить закону, покладає на нього обов'язок щодо вчинення такої дії, оскільки, згідно ч. З ст.49 Закону "Про нотаріат", йому забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріального провадження. Цей зв'язок можна проаналізувати й з іншого боку. Так, особа звернулася до нотаріуса (це її право), але при цьому такому праву кореспондує обов'язок надати всі необхідні для вчинення нотаріальної дії документи, які за змістом і формою мають відповідати закону, оплатити вчинювану нотаріальну дію тощо, бо у противному разі нотаріус, згідно ст. 49 Закону, зобов'язаний їй відмовити у вчиненні нотаріального поводження.Слід зазначити, що можливість бути суб'єктом процесуальних відносин для органів держави, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій доповнюється також їх обов'язком. Наприклад, участь у нотаріальному процесі органів опіки та піклування (безпосередня, якщо нотаріусом під час вчинення нотаріального провадження встановлено, що законний представник діє на шкоду своєму підопічному, він має відкласти вчинення нотаріальної дії, повідомити про це органи опіки та піклування з метою заміни законного представника та вступу у процес представника органу опіки та піклування) е не тільки правом цього органу, а й обов'язком, який випливає із необхідності здійснення покладених на ці органи функцій із захисту прав недієздатних, обмежено дієздатних, неповнолітніх та малолітніх осіб. Аналогічне положення слід передбачити у нотаріальному процесі та закріпити його у Законі щодо участі прокурора за аналогією та згідно зі ст. 121 Конституції.Тобто, можна зробити висновок, що нотаріальна процесуальна правоздатність знаходиться під правовим захистом і без неї не може йтися про жодні суб'єктивні процесуальні права у нотаріальному процесі.Метою існування нотаріальної процесуальної правоздатності є гарантування фізичним та юридичним особам можливості реалізації їхніх прав на отримання кваліфікованої правової допомоги у нотаріальному порядку, тобто шляхом посвідчення чи засвідчення безспірних прав і фактів для надання їм юридичної вірогідності.Нотаріальну процесуальну правоздатність слід розуміти у широкому сенсі суб'єктивного нотаріального процесуального права, яке не можна ототожнювати із конкретними нотаріальними процесуальними правами у вузькому сенсі, наприклад, заявляти перед нотаріусом клопотання про витребування документів, проведення експертизи тощо, оскільки такі права виникають в результаті її реалізації. Але слід вказати на те, що така реалізація прав та обов'язків має певні межі, які здійснюються відповідно до нотаріальної процедури.За загальним правилом, усі фізичні та юридичні особи мають право на звернення до нотаріальних органів з метою охорони і захисту їхніх безспірних прав та інтересів, які гарантуються законом.Проте слід зазначити, що при вчиненні конкретних правочинів та здійсненні нотаріусом своїх повноважень законом можуть передбачатися обмеження нотаріальної процесуальної правоздатності.Щодо нотаріуса, то він не може бути суб'єктом нотаріального процесу! мати певні процесуальні права й обов'язки та реалізувати їх у випадках, передбачених ст. 9 Закону України "Про нотаріат". Так, він не вправі вчиняти нотаріальні дії на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають з ним у трудових відносинах.Щодо правочинів, то при посвідченні заповіту особа, якій заповідається майно не може вчиняти підпис замість особи заповідача, яка має фізичні вади. Посвідчення заповіту через представника, а також одного заповіту від імені кількох осіб (виняток - заповіт подружжя) не допускається.Суб'єктами нотаріального процесу можуть бути іноземні фізичні особи та особи без громадянства, іноземні юридичні особи. Так, згідно ст. 410 ЦПК та ст. 73 Закону України "Про міжнародне приватне право", іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів. Іноземні особи мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними і юридичними особами України за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Дане положення за аналогією можемо поширити й на нотаріальний процес. Тобто, іноземним особам надається національний правовий режим щодо права звернення до нотаріуса, але і певними винятками. Наприклад, іноземець не може бути суб'єктом нотаріального процесу (покупцем) при посвідченні договору купівлі-продажу земельної ділянки сільськогосподарського призначення.Юридичні особи набувають матеріальну правоздатність згідно ч. 1 ст. 80 ЦК, тобто з моменту їх створення та згідно ч. 4 ст. 91 ЦК припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про її припинення. Ліквідація юридичної особи веде до припинення її процесуальної правоздатності. Проте якщо юридична особа припиняється у результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам - правонаступникам у разі злиття, приєднання, поділу, перетворення, то при вчиненні нотаріальної дії з такою юридичною особою має місце процесуальне наступництво. Тому правонаступники є також суб'єктами нотаріального процесу. Наприклад, до нотаріуса за прийняттям спадщини за заповітом звернулася юридична особа через свого представника, але протягом шести місяців, строк який передбачений Цивільним кодексом (далі - ЦК) для прийняття спадщини, відбулася реорганізація юридичної особи, тому право на отримання свідоцтва про правова спадщину переходить від попередника до правонаступника, який у нотаріальному процесі буде заявником, тобто особою, яка бере участь у нотаріальному провадженні та яка наділяється комплексом процесуальних прав і обов'язків, що є обов'язковими для правонаступника у тій самій мірі, в якій вони було обов'язковими для заявника-правопопередника. Нотаріусу при вчиненні нотаріальної ДІЇ слід враховувати те, що для певних категорій Організацій, установ, підприємств, а також юридичних осіб правоздатність може характеризуватися певною специфікою.При розкритті даного питання слід враховувати положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у якому йдеться про порядок видачі свідоцтва про право на спадщину, де не передбачена процедура видачі свідоцтва про право на спадщину юридичній особі. Це не узгоджується з ч.І ст. 1235 ЦК, проте, що заповідач може призначити своїми спадкоємцями, крім фізичних осіб, інших учасників цивільних відносин, тобто спадкоємцем може бути і юридична особа.

Щодо юридичної особи як суб'єкта нотаріального процесу важливе значення має аналіз ч. 2 ст. 91 ЦК щодо обмеження правоздатності юридичної особи судом. Реалізація даної норми на практиці буде ускладнена, оскільки у ній не зазначено принципів такого обмеження та реальних заходів на його виконання.22 У багатьох науково-практичних коментарях до ст. 91 Цивільного кодексу фактично дане питання не розкрито. Вважаємо, що воно є дуже важливим і може стосуватися безпосередньо нотаріусів, оскільки передбачені у ст. 152 ЦПК способи забезпечення позову можуть виконуватися нотаріусами шляхом накладення заборони відчуження майна та їх реєстрації тощо. Отже, власник-юридична особа може бути позбавлена однієї зі своїх правомочностей щодо належного їй майна до ухвалення рішення у справі. Таким чином, буде обмежено правоздатність цієї юридичної особи, наприклад, якщо до неї звернеться з позовом фізична особа. Аналогічно може бути накладено арешт на рахунки цієї юридичної особи або встановлена заборона вчиняти певні дії, наприклад, щодо поширення певного виду продукції тощо.Крім того, Є.О. Харитоновим як обмеження правоздатності юридичної особи розцінюється також правило, передбачене ч. З ст. 91 ЦК, згідно з яким здійснення юридичною особою окремих видів діяльності, перелік яких встановлюється законом, можливе лише після отримання спеціального дозволу (ліцензії)23. Це положення має безпосереднє відношення до нотаріального процесу, оскільки при вчиненні нотаріальної дії нотаріус у випадках, передбачених законодавством, має перевіряти наявність спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення юридичною особою окремого виду діяльності.Під нотаріальною процесуальною дієздатністю слід розуміти здатність фізичних осіб, які досягли повноліття, а також юридичних осіб особисто здійснювати процесуальні права та виконувати свої обов'язки у нотаріальному процесі. Тобто нотаріальна процесуальна дієздатність є наданою особі законом можливістю реалізації її правоздатності власними діями.Повна нотаріальна процесуальна дієздатність - це здатність фізичної особи своїми діями (особисто) здійснювати процесуальні права й обов'язки суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин. Така дієздатність для особи настає з моменту досягнення нею 18 років (повноліття).У разі реєстрації шлюбу фізичною особою" яка не досягла повноліття, вона набуває нотаріальної процесуальної дієздатності з моменту реєстрацію шлюбу. Ця особа може особисто брати участь у вчиненні нотаріального провадження, тобто згода батьків, піклувальників на таку участь не потрібна.Неповнолітня особа набуває нотаріальної процесуальної дієздатності у випадках, передбачених ст. 35 ЦК. За заявою неповнолітньої особи, яка досягла 16-річного віку, у випадках, передбачених Цивільним кодексом України, за відсутності згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника їй може бути надана повна цивільна дієздатність судом (ст. 242 ЩІК) за умови, що вона працює за трудовим договором або є матір'ю чи батьком дитини відповідно до актового запису цивільного стану. Рішення суду про надання повної цивільної дієздатності такій особі після набрання ним законної сили є підставою допуску її до особистої участі у нотаріальному процесі.Неповнолітні особи віком від 14 до 18 років можуть особисто брати участь у нотаріальному провадженні, яке пов'язане із відносинами, у яких вони беруть участь, якщо інше не встановлено законом, наприклад, правочини, передбачені ст. 31 та ч. 2 ст. 32 ЦК, але за згодою батьків, піклувальників, патронатних вихователів, органів опіки та піклування, виконавця заповіту і здійснювати свої процесуальні права та обов'язки.Так, неповнолітня особа може особисто брати участь у посвідченні договору купівлі-продажу земельної ділянки у садовому товаристві, яку вона отримала у порядку спадкування від своєї бабусі, але для цього необхідна згода її батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від батьків (усиновлювачів) або піклувальника та органу опіки і піклування (п.п. 3*5 п. З гл. 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Щодо малолітньої особи, то її права та інтереси також можуть захищатися у нотаріальному процесі, але не за її безпосередньої участі у вчинюваній нотаріальній дії. Правочини за малолітніх, які не досягли 14 років, здійснюють їх законні представники. Батьки (усиновлювачі) або опікуни беруть участь у вчиненні нотаріальної дії з метою захисту їх безспірних прав та інтересів та зобов'язані діяти в їхніх інтересах. Це ж правило поширюється і на осіб, визнаних судом недієздатними. Але така участь батьків (усиновлювачів) або опікунів малолітніх та недієздатних осіб у нотаріальному процесі обмежується, оскільки для цього необхідний дозвіл органу опіки і піклування. Так, п. 3.1 Порядку передбачається, що батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, зокрема договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; видавати письмові зобов'язання від імені дитини або відмовлятися від її майнових прав.Слід звернути увагу на ту обставину, що положення матеріального права щодо здійснення батьками правочинів за та в інтересах малолітньої дитини є базовим для вирішення питання щодо їхньої участі у нотаріальному процесі суб'єктами процесуальних відносин. Законні представники, маючи дозвіл на захист та охорону матеріальних прав малолітніх, також наділяються комплексом процесуальних прав та обов'язків на здійснення своєї діяльності у нотаріальному процесі.Щодо осіб, цивільна дієздатність яких обмежена судом внаслідок зловживання ними спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо (ст. 238 ЩІК), то вони згідно, пп. 3.5 п. З Порядку, вчиняють правочини щодо транспортних засобів або нерухомого майна лише за письмовою нотаріально посвідченою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників і дозволу органу опіки та піклування. На нашу думку, правочини, пов'язані із розпоряджанням майновими правами таких осіб, не можуть ними особисто вчинятися, тому що підставою для їх обмеження було те, що вони зловживаючи спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, ставлять себе, свою сім'ю та осіб, яких вони за законом зобов'язані утримувати, в скрутне матеріальне становище (ч. 1 ст. 238 ЩІК). Оскільки у Порядку не передбачені способи розпоряджання грошима, які вони отримують у результаті" наприклад, відчуження транспортних засобів, нерухомого майна, то після отримання таких коштів вони можуть їх витратити на придбання спиртних напоїв тощо. Якщо виходити з Порядку та припустити, що така особа може особисто брати участь у посвідченні правочинів, доцільно передбачити механізм як передача грошей на депозит нотаріуса. І ними у інтересах цієї особи, членів її сім'ї має розпоряджатися піклувальник.Щодо осіб, які обмежені у дієздатності, то вони можуть особисто брати участь у нотаріальному провадженні, якщо воно не пов'язане з охороною чи захистом їх майнових прав. Наприклад, така особа може звернутися до нотаріуса за вчиненням такої нотаріальної дії, як засвідчення справжності копії документа чи виписки з нього, посвідчення факту перебування у певному місці тощо, оформлення заяви як батько для виїзду дитини за кордон для відпочинку. Для вчинення таких правочинів не потрібні згода та особиста участь батьків (усиновлювачів) або піклувальника і дозвіл органу опіки та піклування. Відповідно до наведеної аргументації має вирішуватися питання про участь цих осіб як суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин.Нотаріус як обов'язковий суб'єкт також наділяється правоздатністю та дієздатністю, тобто у Законі закріплені його процесуальні права й обов'язки, а також умови, за яких він може їх здійснювати.Питанням цивільної правосуб'єктності приділялася увага в роботах вчених, які займаються вивченням цивільного права та цивільної процесуальної правосуб'єктності науковцями в галузі цивільного процесу.Щодо правосуб'єктності у нотаріальному процесі, то це питання також потребує дослідження на теоретичному рівні, оскільки як в теорії матеріального, так і процесуального права мають місце суперечливі погляди на дану правову категорію.Так, у матеріальному праві в одних навчальних посібниках російських авторів питання цивільної правосуб'єктності розглядаються лише щодо юридичних осіб26, в інших - лише фізичних27. В Україні вчені-цивілісти досліджують питання цивільної правосуб'єктності у контексті розкриття правоздатності фізичної особи (параграф 2 гл. 12 підручника). При цьому зазначають, що фізичні особи для участі у цивільних правовідносинах наділяються правосуб'єктністю. В теоретичному аспекті це поняття охоплює три елементи: 1) правоздатність; 2) дієздатність; 3) де-ліктоздатність28. Як бачимо, має місце деяка непослідовність викладення матеріалу, оскільки назва параграфу як вужче поняття "правоздатність фізичної особи" поглинає більш широке "правосуб'єктність", яке у своєму змісті має правоздатність, дієздатність та деліктоздатність. Щодо юридичної особи, то в даному підручнику29 питання правосуб'єктності не розкривається.Інші українські вчені-цивілісти розкривають поняття правосуб'єктності щодо юридичної особи І зазначають, що під цивільною правосуб'єктністю юридичної особи слід розуміти здатність бути суб'єктом цивільних відносин, яка складається із цивільної правоздатності та цивільної дієздатності цієї особи. Тобто вони не включають до поняття цивільної правосуб'єктності деліктоздатність.Отже, щодо поняття правосуб'єктності у матеріальному праві не існує єдиної точки зору.Оскільки метою нотаріального процесу є реалізація безспірних матеріальних прав за допомогою нотаріальної процедури через реальні дії суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин (нотаріальний процес), вважаємо за доцільне зупинитися на аналізі концепцій вчених-процесуалістів щодо цивільної процесуальної правосуб'єктності.Так, М.Й. Штефан вказував на те, що категорії правоздатності та дієздатності необхідні у цивільному праві, де можливість мати права не завжди є можливістю реалізувати їх особистими діями. У цивільному процесі важлива наявність правосуб'єктності- права й обов'язку стати конкретним суб'єктом правовідносин, персоніфікованим носієм цивільних процесуальних прав та обов'язків, встановлених процесуальним законом для даного суб'єкта правовідносин, і здійснювати їх. Аналізуючи різні точки зору учених-процесуалістів, М.Й. Штефан робить висновок, що цивільна процесуальна правосуб'єктність передбачає право та обов'язок бути конкретним суб'єктом процесуальних відносин і здійснювати закріплену за таким суб'єктом дозволену та обов'язкову поведінку. Вона визначається сукупністю процесуальних прав та обов'язків на участь у цивільному процесі різних категорій суб'єктів. Такої ж думки дотримуються інші вчені-процесуалісти.Щодо нотаріального процесу, то під нотаріальною процесуальною правосуб'єктністю слід розуміти узаконену та гарантовану державою можливість фізичних, юридичних осіб бути конкретним суб'єктом нотаріальних процесуальних відносин і здійснювати закріплену за ними законом дозволену та обов'язкову поведінку. Така поведінка повинна мати певні межі, тобто визначатися комплексом процесуальних прав та обов'язків таких суб'єктів.Аналізуючи нотаріальний процес, можна дійти висновку, що нотаріальна процесуальна правосуб'єктність поширюється на:1) осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження як з метою захисту свої власних прав та інтересів, так і прав та інтересів інших осіб, якими можуть бути як юридичні, так і фізичні особи. Винятком із цього правила можуть бути також установи, підприємства та організації, які хоча не є юридичними особами, але в силу своєї компетенції можуть бути суб'єктами нотаріального процесу та брати участь у вчиненні нотаріального провадження. Зокрема, до таких суб'єктів належать органи опіки та піклування, дипломатичне представництво, філії та представництва, які можуть діяти через своїх представників;2) особи, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріального провадження: експерт, перекладач, свідки.Крім даних суб'єктів, нотаріальна процесуальна правосуб'єктність поширюється на осіб, які вчиняють нотаріальні дії, зокрема державного нотаріуса, приватного нотаріуса та його замісника (ст. 29 Закону), уповноважених на вчинення нотаріальний дій осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, передбачених у ст. 40 Закону, посадових осіб, уповноважених на вчинення нотаріальних дій в консульських установах та дипломатичних представництвах за кордоном.Всі перераховані групи суб'єктів з метою участі у нотаріальному провадженні в певному процесуальному статусі, зокрема, нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріального процесу, заявника, заінтересованої особи, свідка, перекладача, наділяються комплексом процесуальних прав та обов'язків.Такі процесуальні права та обов'язки мають обов'язково бути закріплені у Законі. Крім того, держава має гарантувати особам, які є суб'єктами нотаріального процесу, здійснення їхніх законних прав та обов'язків. Наприклад, якщо особа звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, а така дія суперечить законодавству України, на нотаріуса, згідно ст. 49 Закону, покладається обов'язок відмовити у її вчиненні. Але при цьому особі гарантується її право на звернення до нотаріуса. Зокрема, нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти У вчиненні нотаріальної дії та на вимогу особи, якій у цьому відмовлено, він протягом трьох днів має винести мотивовану письмову постанову, де повинен викласти причини відмови та роз'яснити порядок її оскарження.Щодо нотаріуса, то його правове становище у нотаріальному, процесі визначається також правосуб'єктністю, складовими елементами якої є закріплена Законом безспірна юрисдикція, на здійснення якої уповноважений нотаріус та компетенція, що виявляється у його повноваженнях. Саме у цьому полягає відмінність правосуб'єктності нотаріуса від інших учасників нотаріального процесу, зокрема осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, та осіб, які сприяють нотаріусу у його вчиненні. Щодо нотаріуса як публічної особи, яка наділена державою певною компетенцією щодо вчинення нотаріальних дій, слід вживати поняття "правосуб'єктність", а не "право - та дієздатність", їх застосування є некоректним, оскільки нотаріус наділяється державою не здатністю мати права та обов'язки, а конкретними правами та обов'язками, передбаченими законом (статті 4, 5 Закону) і спрямовані на виконання нотаріальної функції.

20.Суб'єкти нотаріальних процесуальних правовідносин та їх класифікація.Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин необхідні певні підстави: наявність певних юридичних фактів; норми законодавства про нотаріат.Юридичні факти - обставини, з наявністю яких нотаріальний процесуальний закон пов'язує виникнення, зміну або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин. Як правило, цивільні процесуальні відносини виникають на підставі не одного, а декількох юридичних фактів. Такими юридичними фактами є події, дії, або стан.Так, юридичний факт - це дія, яка може визначати початок та розвиток нотаріальних процесуальних правовідносин на певних стадіях нотаріального процесу. За загальним правилом, підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин та порушення нотаріального процесу є усна або письмова заява заінтересованої особи на вчинення нотаріальної дії та відповідна оплата, передбачена статтями 42, 19, 31 Закону.Щодо такого юридичного факту, як подія, то до нього можна віднести факт смерті особи (оголошення померлою), який є підставою для відкриття спадщини як стадії нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину.Стан особи має безпосередній зв'язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне провадження, а також можливістю особи стати суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, визначає необхідність участі у провадженні органів опіки та піклування або представників. Наприклад, стан недієздатності суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин слід пов'язувати з відмовою у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).Оскільки суспільні відносини, що складаються між нотаріусом та особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних проваджень, врегульовані нормами нотаріальної процедури, важливою передумовою виникнення, зміни або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин є волевиявлення зацікавленої особи і відсутність норми закону, яка б заперечувала можливість вчинення нотаріального провадження. За відсутності конкретної норми, що визначає права та обов'язки суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії, ці правовідносини можуть встановлюватися за аналогією із законом та правом.Норми нотаріальної процедури мають визначати не тільки права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а й встановлювати шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних проваджень.

21.Процесуальне становище експертів, перекладачів, свідків у нотаріальному процесі.Аналізуючи нотаріальну практику та деякі положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, можна зробити висновок, що нотаріус має право призначати проведення експертного дослідження, зокрема, якщо при вчиненні нотаріальної дії документ(и), які йому надаються, викличуть у нього сумнів щодо його (їх) достовірності.У зв'язку з цим доцільно зупинитися на позиціях учених, які висловлюють своє бачення щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, статусу експерта в нотаріальному процесі.Так, одні вчені вважають, що експертиза документів, яка призначається нотаріусом, є різновидом відомчої експертизи. Вона не є судовою, тому особи, які її проводять, не стають експертами в процесуальному розумінні і, відповідно, не мають прав та обов'язків, передбачених кримінально-процесуальним, цивільним процесуальним або адміністративно-процесуальним законодавством. Тобто нотаріус має право звертатися до спеціалістів в галузі криміналістичного дослідження, які не є експертами. Вказується на те, що такий висновок спеціаліста не можна розцінювати як засіб доказування у нотаріальному процесі, проте його оцінку нотаріус повинен давати, спираючись на власні переконання, а ті, в свою чергу, мають ґрунтуватися на відповідних криміналістичних знаннях. Даний автор вважає, що у разі використання нотаріусом спеціальних знань шляхом призначення проведення досліджень спеціалісту треба вести мову про призначення дослідження, а не експертизи. У такому випадку не виникатиме загроза підміни понять "судова експертиза" та "експертиза в нотаріальному провадженні".Інші вчені при аналізі такої процесуальної, дії як призначення нотаріусом експертизи у порядку забезпечення доказів, фактично використовують процедуру призначення експертизи суддею у цивільному процесі без урахування специфіки діяльності нотаріуса.Треті при розгляді питання щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, аналізуючи ст. 102 Закону щодо можливості забезпечення нотаріусом доказів відповідно до цивільного процесуального законодавства України, вважають, що така аналогія неможлива.Узагальнюючи думки вчених, хочемо висловити своє бачення на статус особи, яка має право проводити експертне дослідження в нотаріальному процесі, оскільки у Законі України "Про нотаріат" жодного слова про експерта немає.Вважаємо за доцільне у Законі України "Про нотаріат" (за пропозицією автора, яка була висловлена ще у 1999 р. - у Нотаріальному процесуальному кодексі України27), а не за аналогією з цивільним процесом передбачити норми, які б визначали процесуальне становище експерта як суб'єкта нотаріального процесу, його права, обов'язки, відповідальність, враховуючи специфіку нотаріальної діяльності, яка істотно відрізняється від діяльності суду, підстави проведення такої експертизи та статус його висновку.Для цього звернемося до аналізу ст. 1 Закону України про"Судову експертизу". Згідно даної норми, під судовою експертизою розуміється дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.Як бачимо, термін "судова" свідчить про те, що така експертиза так чи інакше пов'язана із судом, навіть у разі її призначення слідчим на стадії досудового слідства, оскільки останнє є стадією кримінального процесу.Щодо нотаріату, то, дійсно, судовий експерт у повному розумінні його процесуального становища, згідно КПК, ЦПК, не може проводити судову експертизу, виходячи з того, що нотаріус не має права приводити його до присяги та попереджати про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від давання такого висновку, оскільки Кримінальним кодексом (далі - КК) така відповідальність експерта у нотаріальному процесі не передбачена.

Отже, експертом у нотаріальному процесі може бути фахівець в галузі криміналістики, який не є атестованим судовим експертом. Так, ч.4 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" із змінами, внесеними від 09.09. 2004р. №1992-ГУ, передбачено, що для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначив судову експертизу, можуть залучатися, крім судових експертів, інші фахівці з відповідних галузей знань. Крім того, у ч. 2 ст. 9 даного Закону закріплено положення про те, що особа або орган, який призначив судову експертизу, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 7 Закону, тобто, якщо експертиза, не здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, для проведення такої експертизи може залучати інших фахівців з відповідних галузей знань.Щодо вимог, що пред'являються до фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і мають на меті здійснення експертної діяльності, то вони, згідно ст. 21 Закону, мають проходити навчання з відповідної експертної діяльності у державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції, з урахуванням обмежень, передбачених законом, один раз в три роки. Згідно ч. 1 ст. 13 Закону, такі фахівці проводять на договірних засадах експертне дослідження з питань, що складають інтерес для юридичних та фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених Законом. Крім того, згідно ч. 1 ст. 20 Закону, залучені для проведення дослідження фахівці у разі отримання інформації, що становить іншу охоронювану законом таємницю, повинні забезпечити нерозголошення цих відомостей.З цією метою авторами запропоновано своє бачення статусу експерта у нотаріальному процесі, порядок призначення нотаріусом експертизи, зміст постанови про проведення експертизи та висновку експерта (фахівця з відповідних галузей знань).Експертом у нотаріальному процесі є особа, якій нотаріусом доручається провести дослідження документів та інших матеріальних об'єктів і дати висновок з питань, що містять інформацію, яка має значення для вчинення нотаріального провадження, і стосуються сфери спеціальних знань.Експертом у нотаріальному процесі може бути особа, яка є фахівцем з відповідних галузей знань, має необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань та відповідає іншим вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".На нашу думку, у Законі має бути закріплено перелік осіб, які не можуть бути експертами у нотаріальному процесі. Це є особа:1) яка є судовим експертом і працює у державній спеціалізованій установі;2) визнана недієздатною, у встановленому законом порядку;3) має судимість;4) перебувала чи перебуває в службовій або іншій залежності від нотаріуса та інших осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні;б) прямо чи побічно зацікавлена у вчинюваному нотаріальному провадженні;6) брала участь як експерт у вчиненні нотаріальної дії, яка була скасована судом як неправильно вчинена;7) за межі сфери діяльності якої виходить з'ясування обставин, що мають значення для вчинення нотаріального провадження;8) не може документально підтвердити рівень знань з відповідної експертної спеціальності та не пройшла підвищення кваліфікації один раз протягом трьох років;.9) є членом сім'ї або близьким родичем нотаріуса чи осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні.Експерт як суб'єкт нотаріального процесу та особа, яка сприяє нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, має наділятися комплексом процесуальних прав і обов'язків, до яких слід віднести:- знайомитися з матеріалами, наданими нотаріусом, які стосуються предмета дослідження;- заявляти клопотання про подання додаткових матеріалів (документів, речей) та зразків;- бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії, якщо це необхідно для проведення дослідження, ставити запитання зацікавленим у вчиненні нотаріального провадження особам;- вказувати у своєму висновку на виявлені в ході проведення експертизи факти, які мають значення для вчинення нотаріальної дії і щодо яких йому не були поставлені запитання;

-відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків;- на оплату виконаної роботи та компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи на договірних засадах.Експерт зобов'язаний:- заявити про самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають можливість проводити дане дослідження;- провести повне дослідження і дати обґрунтований та письмовий висновок;- на вимогу нотаріуса надати письмові роз'яснення щодо наданого ним висновку;- забезпечити збереження об'єкта експертизи;- невідкладно повідомити нотаріуса про неможливість проведення ним експертизи і причини, з яких це неможливо;- негайно повернути матеріали, які були підставою для проведення експертизи, у разі повідомлення нотаріуса про її припинення.Крім того, експерт не має права спілкуватися із зацікавленими у вчиненні нотаріальної дії особами, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи;зобов'язали забезпечити нерозголошення відомостей, що стали відомі йому у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім нотаріуса, про результати експертизи; передоручати проведення експертизи іншій особі.Вважаємо за доцільне зупинитися на процедурі призначення нотаріусом експертизи. Насамперед, якщо виникла необхідність її проведення, він має визначитися з її видом, експертом чи експертною установою, яким він доручає проведення такого дослідження. Далі сформулювати перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.Щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність та приведення його до присяги (аналогія з кримінальним та цивільним процесом), то нотаріус не може здійснювати такі дії, оскільки така відповідальність не передбачена Кримінальним кодексом України, а сам нотаріус не наділений владними повноваженнями. Якщо проводиться експертиза і висновок експерта необхідний для вчинення нотаріальної дії, тому нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК, а не попереджати про кримінальну відповідальність.29Крім того, він повинен роз'яснити експерту зміст частин 8, 4 ст. 8 Закону України "Про нотаріат" та ч. 1 ст. 20 Закону України "Про судову експертизу", де йдеться про те, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи, та на інших осіб, яким стала відома інформація, що становить предмет нотаріальної таємниці, та про відповідальність за її порушення.Доцільним вважаємо закріплення у Законі (Нотаріальному процесуальному кодексі України) процедури призначення експертизи нотаріусом, оскільки про такий порядок лише в загальних рисах йдеться у п. 2 гл. 15 Порядку.Для з'ясування обставин, які мають значення для вчинення нотаріального провадження та потребують спеціальних знань, зокрема техніко-криміналістичних, лінгвістичних тощо, нотаріус на клопотання осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі та з власної ініціативи, з метою забезпечення реалізації принципів законності та обґрунтованості нотаріального акту, призначає проведення експертного дослідження.Нотаріус на свій розсуд може визначити експерта (фахівця з відповідної галузі знань) чи експертну установу, яка проводитиме таке дослідження, або про це можуть заявити клопотання особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Заінтересовані у проведенні експертного дослідження особи можуть ставити запитання експерту, заявляти йому відвід, якщо їм стануть відомі обставини, передбачені законом, давати йому пояснення, знайомитися з його висновком, просити про призначення додаткової, повторної, комплексної та комісійної експертиз.Щодо відводу експерту, то його можуть заявити особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, з підстав, передбачених законом.Експерт може заявити самовідвід і відмовитися від проведення дослідження з підстав, передбачених законом.Про задоволення самовідводу та відводу нотаріус має винести постанову та роз'яснити її суть, порядок оскарження.

Про призначення експертизи нотаріус виносить постанову, яка з доданими до неї матеріалами направляється експерту чи експертній установі та її копія надається особі, яка клопотала про призначення експертизи.Оплата експертизи здійснюється особами, які клопочуть про її призначення, на договірних засадах або самим нотаріусом, якщо експертиза призначається з його ініціативи. Така оплата має поглинатися вартістю вчинюваної нотаріальної дії, про що нотаріус повинен попередити клієнтів.У Законі (Кодексі) також має бути закріплена норма, яка б регламентувала зміст постанови нотаріуса про призначення експертизи, оскільки в п. 2 гл. 15 Порядку йдеться про направлення документа до експертної установи. Така постанова повинна мати такий зміст:- дата винесення постанови;- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування і адреса державної нотаріальної контори або найменування нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса;- найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий;- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) подано документ для вчинення нотаріальної дії;- обставини, які викликали необхідність направлення документа для проведення дослідження;- куди (якій експертній установі) направляється документ для проведення дослідження, питання поставлені для вирішення.Насамперед, постанова має називатися не про направлення документа до експертної установи, а про призначення експертизи, зокрема, не зазначається її вид. Крім того, у даному пункті Порядку йдеться лише про окремий, частковий випадок, який стосується направлення документа. Але нотаріуси можуть призначати й інші види експертизи, зокрема екологічну, якщо йдеться про посвідчення договору відчуження земельної ділянки. Наприклад, під час посвідчення договору купівлі-продажу земельної ділянки одній із сторін стало відомо, що на цій земельній ділянці захороненні радіоактивні відходи, але вона не впевнена у цьому, бо про це сказали їй конкуренти, а вона не хоче втратити цю землю. Нотаріусу згідно ст. 49 Закону, забороняється безпідставно відмовляти особі у вчиненні нотаріального провадження. Отже якщо особа просить його призначити екологічну експертизу, на її клопотання він це повинен зробити, призупинивши вчинення нотаріального провадження на час її проведення. Якщо висновок експерта підтвердить цю обставину, то у нотаріуса будуть підстави для відмови у вчиненні розпочатої нотаріальної дії, оскільки, згідно ст. 13 Конституції, власність зобов'язує, не може бути використана нікому на шкоду.У Законі також має бути норма, яка б визначала загальний зміст постанови про призначення нотаріусом експертизи.Постанова про призначення нотаріусом експертизи має викладатися у письмовій формі. У ній має бути вказано такі реквізити:Вступна частина:- назва процесуального акту;- дата та місце складання постанови;- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування та адреса державної нотаріальної контори або нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріусаОписова частина:- назва нотаріальної дії, за якою має проводитися експертиза;- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) заявлено клопотання про проведення експертизи;- підстави - обставини, які викликали необхідність проведення (призначення) експертного дослідження (експертизи).Резолютивна частина:- рішення нотаріуса про проведення експертизи, із вказівкою на її вид (за існуючою у науці криміналістики класифікацією(наприклад, почеркознавча, техніко-криміналістична, зокрема, експертиза реквізитів документів), за процесуальними ознаками (повторна, додаткова. - СЯ.);- куди (якій експертній установі, адреса) направляється документ для проведення дослідження;- питання, з яких необхідно надати висновок експерту;- перелік матеріалів (вихідних даних), які направляються експерту;- положення про роз'яснення експерту відповідальності щодо надання неправдивого висновку або відмову від його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, і стануть йому відомими у зв'язку із проведенням дослідження.Примітка: Якщо нотаріусом призначена техніко-криміналістична експертиза, яка стосується справжності документу, то в описовій частині постанови обов'язково зазначається найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий; ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) подано документ для вчинення нотаріальної дії.У Законі України "Про нотаріат" має бути передбачена також норма, яка б регламентувала питання щодо порядку проведення експертизи.Експертиза провадиться поза межами державної нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса.Після проведеного дослідження експерт у письмові формі надає свій висновок, який направляється на адресу нотаріуса та приєднуються до матеріалів нотаріальної справи і зберігається у його архіві.У висновку має бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при цьому, запитання, що були поставлені експерту, які матеріали він використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені у результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставленні нотаріусом та особами, які брали участь у нотаріальному провадженні, запитання.Якщо під час проведення експертом були встановлені обставини, які мають істотне значення для вчинюваної нотаріальної дії, але щодо них не були поставлені запитання, експерт має право включити свої міркування щодо цих обставин до свого висновку.У висновку експерта також має обов'язково бути зазначено про те, що йому роз'яснено про відповідальність щодо надання неправдивого висновку або відмову його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які складають нотаріальну таємницю, які і стали йому відомими у зв'язку з проведенням дослідження.У разі необхідності роз'яснення наданого висновку експерт може запрошуватися нотаріусом та бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії. Надання усних роз'яснень експертом може фіксуватися нотаріусом за допомогою звуко- ,відеозапису, який буде обов'язковим додатком до висновку експерта і зберігатиметься в архіві нотаріуса або шляхом складання окремого процесуального акту.Щодо статусу висновку експерта у нотаріальному процесі, то його слід розцінювати як засіб доказування, оскільки він може слугувати підставою як для вчинення нотаріальної дії, так і підставою для відмови у її вчиненні.Отже, доцільно закріпити на законодавчому рівні поняття висновку експерта (див. розділ б. Докази та доказування в нотаріальному процесі).Якщо ж вчиненою нотаріальною дією будуть порушені права осіб, які брали в ній участь вони мають право звернутися до суду.Питання процесуального становища перекладача, його прав та обов'язків, відповідальності у нотаріальному процесі досліджувалися у роботах таких українських учених як СЯ. Фурса, в контексті місця перекладача у класифікації суб'єктів нотаріального процесу в роботах В.В.Баранкової, щодо участі у нотаріальному процесі сурдоперекладача у роботах О.О.Первомайського, а також у роботах російського вченого В.В. Яркова.Необхідність звернення до висвітлення проблематики участі в нотаріальному процесі перекладачів та їх процесуального становища обумовлена важливістю і неврегульованістю цього питання ні в Законі України "Про нотаріат" (далі - Закон), ні в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, за п. 10 ст. 34 Закону до повноважень нотаріуса входить засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу. Аналогічна функція щодо можливості перекладу тексту оформлюваних документів нотаріусом і перекладачем передбачена також і в ст. 15. Тобто фактично в цих нормах йдеться про вчинення перекладу як самостійної нотаріальної дії.По-перше, необхідно звернути увагу на неузгодженість п. 10 ст. 34 з матеріально-правовою і процесуальною природою вчинення даної нотаріальної дії. Якщо нотаріус особисто робить переклад, то він має посвідчувати його правильність. Це положення має покладати на нього обов'язок нести відповідальність за правильність перекладу. Якщо він не знає відповідної мови, то переклад документа може бути зроблений перекладачем. Нотаріус же в даному випадку не несе відповідальності за неправильно зроблений переклад, а тільки засвідчує справжність підпису перекладача на документі.По-друге, процесуальний зміст діяльності перекладача в нотаріальному процесі має сприйматися значно ширше. Перекладач в нотаріальному процесі має здійснювати не тільки переклад нотаріальних документів, його участь обумовлена також необхідністю перекладу юридично значимих роз'яснень нотаріуса щодо прав і обов'язків осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, його суті та правових наслідків, які виникають після вчинення нотаріальних дій тощо. Це зумовлено правоохоронною функцією нотаріату, яка полягає в тому, щоб захистити права та охоронювані законом інтереси осіб, оскільки передбачається звернення до нотаріальних органів юридично необізнаних осіб. Тому перекладач в нотаріальному процесі має супроводжувати особу і робити синхронний переклад роз'яснень нотаріуса і тим самим сприяти громадянам у вчиненні нотаріального процесу та захисті їхніх прав. При цьому це завдання є значно ширшим, ніж переклад самого договору. Останнє положення зумовлюється тим, що в найскладнішому варіанті необхідно брати до уваги тривалий процес узгодження умов договору, коли кожне формулювання несе в собі конкретизацію прав і обов'язків сторін, коли роз'яснення нотаріуса мають правильно вплинути на правосвідомість громадянина, щоб виявити його дійсне волевиявлення. Отже, правильний переклад в нотаріальному процесі в силу його правового значення має бути гарантований і належним чином забезпечений.Порівнюючи участь перекладача в нотаріальному процесі з кримінальним та цивільним судочинством, слід відзначити суттєві розбіжності, які мають місце в цих процесах. Як у Кримінально-процесуальному, так і в Цивільному процесуальному кодексах детально регламентується процесуальне становище перекладачів, їхні процесуальні права й обов'язки, а також обов'язок суддів та слідчих щодо необхідності попередження їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого перекладу І відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. Так підкреслюється важливість цих питань для захисту прав особи і можливість застосування певних санкцій до перекладачів за неналежне виконання ними своїх функціональних обов'язків. Слід також відрізняти підстави участі перекладача у судочинстві, які ґрунтуються на цивільно-правовій угоді між перекладачем та особою, від більш відповідальної, коли фактично органами слідства або суду перекладач допускається до участі у процесі через відповідну процедуру попередження про кримінальну відповідальність.Проте застосування кримінальної відповідальності можливе до перекладачів, які беруть участь у кримінальному і цивільному процесах, що зумовлюється великим значенням правильного перекладу для об'єктивного вирішення справи і в силу значимості вироку та рішення суду. А тому постає питання: чи можливе і доцільне застосування кримінальної відповідальності до перекладачів, які беруть участь у нотаріальному процесі? Чи є у нотаріуса законні підстави для того, щоб попереджати перекладача про таку відповідальність? Чинні нормативні акти не передбачають такої можливості. Дійсно, нотаріальний акт не можна порівняти з вироком чи рішенням суду хоча б тому, що останні ухвалюються від імені держави, в той час як нотаріальний акт посвідчується державним або приватним нотаріусом від власного імені.Але вже сьогодні нотаріус має попереджати перекладача про можливу цивільну відповідальність за ст. 1166 ЦК України, якщо особі через неправильний переклад буде завдана шкода. При цьому для перекладачів незнання чи погане знання юридичної термінології, а для юристів, які взялися за переклад, - погане знання іноземної мови не повинно бути підставою для звільнення від відповідальності. До речі, це положення має спонукати студентів до найдосконалішого оволодіння як юриспруденцією, так і іноземними мовами.Досить суттєві вимоги до перекладу передбачені й у Конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958)87, п. 2 ст. 4 якої передбачено, що переклад арбітражного рішення чи угоди засвідчується офіційним або присяжним перекладачем, або дипломатичною, або консульською установою. Отже, в цьому документі підкреслюється важливість перекладу офіційних документів перекладачами, які мають особливий професійний статус. Про вагомий статус перекладача у юрисдикційному процесі, зокрема судовому свідчить також Федеральний Закон Австрійської Республіки "Об общеприсяжных и сертифицированных в судебном порядке экспертах и переводчиках", Закон Чехії № 86/1967. Звід від 6 квітня 1967 р. "Про експертів та перекладачів"38.Щодо процесуального становища перекладача в нотаріальному процесі України, то ці питання не менш важливі для захисту прав осіб, які беруть участь у нотаріальних провадженнях. Законом України "Про нотаріат" не визначено коло осіб, які не можуть бути перекладачами, хоча це питання має досить важливе значення і вплив на нотаріальний процес. Так, п.п. 2.1 п. 2 гл. 8 Порядку передбачається: якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблений перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус. При цьому перекладач, поряд з документом, що встановлює його особу, повинен надати документ, який стверджує його кваліфікацію. Але який документ може стверджувати кваліфікацію перекладача? Чи достатньо в цьому випадку диплому про закінчення вищого навчального закладу за спеціальністю "перекладач", чи посвідчення про те, що особа працює перекладачем в бюро перекладів? Враховуючи наявність певної групи перекладачів, які займались і займаються перекладом художньої літератури, беруть участь у прийомах іноземних делегацій, то висновок не потребує особливих коментарів.Крім того, необхідно визначати саму підставу участі перекладача в конкретному нотаріальному провадженні, тобто перевіряти повноваження щодо можливої участі в нотаріальному процесі та на вчинення перекладу. Підставою для такої участі має бути цивільно-правова угода між клієнтом та перекладачем про надання послуг або між нотаріальною конторою (приватним нотаріусом) та бюро перекладів чи перекладачем . Це зумовлено правом особи на відвід перекладача та необхідністю відшкодування йому витрат на проїзд, виплату винагороди за переклад, а також можливою необхідністю відшкодування збитків завданих неправильним перекладом.Статтею 45 Закону "Про нотаріат" та п. 6 гл. З Порядку передбачена можливість підписання документів, які нотаріально посвідчуються іншими особами, якщо громадянин, який звернувся за вчиненням нотаріальних дій, сліпий, глухий, німий або глухонімий. Це питання потребує також відповідної правової регламентації в Законі, оскільки особами, які надаватимуть допомогу громадянам, що мають фізичні вади, мають бути спеціалісти, які мають відповідну освіту, рівень та профіль знань яких має стверджуватися певними документами. Але якщо до цього додати той факт, що такої особою буде іноземець, то він, безумовно, повинен володіти мовою, якою розмовляє особа, яка має фізичні вади.У цьому контексті також необхідно проаналізувати питання, пов'язані з мовою нотаріального діловодства.Згідно із Законом України "Про нотаріат" (ст. 15) та ст. 20 Закону Української PCP " Про мови в Українській PCP ", мова нотаріального діловодства має відповідати вимогам, що передбачені для мови судочинства (ст.18), а саме: судочинство в Українській PCP здійснюється українською мовою. У випадках, передбачених у ч.2 ст. З цього Закону, судочинство може здійснюватися національною мовою більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у ч. З цієї ж статті, - мовою, прийнятною для населення даної місцевості. Це також узгоджується із прийнятою у Страсбурзі Європейською хартією про місцеві мови та мовні меншини.Отже, це положення відповідає загальній спрямованості нашої держави, яка гарантує захист прав і свобод людини та громадянина, а саме вільний розвиток, використання мов національних меншин, що передбачено положеннями ч. 2 ст. 10,11 Конституції.

Таким чином, дія цього принципу не викликає обов'язку осіб, що звернулися за вчиненням нотаріального провадження, обов'язково викладати зміст документа українською мовою. Отже, якщо до нотаріуса звернуться особи, які бажають посвідчити угоду російською мовою або мовою інших національних меншин, то вважається доцільним використання мови національної меншини для викладення змісту угоди, якщо нотаріус володіє нею.Але питання про можливість віднесення мов національних меншин до таких, які можуть бути реалізовані в нотаріальному Процесі, потребує особливої процедури регулювання. У зв'язку з цим участь перекладача в процесі повинна узгоджуватися з вимогами, що зумовлюються мовою нотаріального діловодства, але при цьому слід враховувати територію, на якій ці нотаріальні дії вчиняються. Отже, в цьому випадку мова не може вважатися іноземною і для її застосування нотаріусу або іншим громадянам на певній території не має потреби отримувати спеціального статусу перекладача.Для сприяння громадянам у вчиненні нотаріальних дій доцільно покладати на нотаріуса обов'язок забезпечувати послуги перекладача для вчинення нотаріального провадження. Зрозуміло, що перекладачів не треба "утримувати" при кожній державній нотаріальній конторі або робочому місці приватного нотаріуса. Не кожна особа, яка володіє іноземною мовою, здатна або може бути визнана офіційними органами перекладачем у нотаріальному процесі. Так, перекладач повинен знати юридичну як українську, так Й іноземну термінологію, брати на себе обов'язок дотримуватись таємниці вчинюваних нотаріальних дій тощо. У кримінальному процесі слідчий при допуску перекладача до участі у попередньому розслідуванні бере у нього підписку про попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад (ст. 128 КПК) та розголошення даних про попереднє слідство (ст. 121 КПК).У Законі також має бути норма, яка б регламентувала фіксацію попередження перекладача про наслідки розголошення нотаріальної таємниці, оскільки ст. 8 передбачено, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи. Крім того, у ч. 4 даної норми закріплено положення про те, що особи, винні в порушенні нотаріальної таємниці, несуть відповідальність у порядку, встановленому законом. Проте відсутній нормативний акт, у якому передбачається відповідальність перекладача за розголошення нотаріальної таємниці.Можливими підставами відводу перекладача в кримінальному судочинстві (ст. 62 КПК) є його некомпетентність, яка полягає у тому, що він погано володіє мовою, якою ведеться процес, якою говорить особа, яка бере участь у справі чи складено документ. Але, на думку авторів, як для судового, так і нотаріального процесу недостатньо просто володіти мовою, на якій ведеться провадження. В даному випадку слід акцентувати увагу на тому, що перекладач повинен володіти юридичною термінологією та мати хоча б мінімальний багаж знань в тій чи іншій галузі права. Неврахування цих аспектів призводить до того, що на практиці мають місце так звані "спрощені" переклади, і це може призвести до того, що особа не зрозуміє сутність правочину та наслідки, які для неї настануть у разі його вчинення.Для вирішення питання про надання кваліфікованого перекладу в юридичних справах доцільно запровадити курси перепідготовки для працюючих нотаріусів і перекладачів, які прагнуть отримати спеціальний статус перекладача в юридичних справах. Крім того, необхідно надати перекладачам можливість отримати статус перекладача-юриста. Зрозуміло, що це питання має бути узгоджено з Міністерством юстиції України і знайти відповідну підтримку.Але проблема забезпечення процесу перекладачем із спеціалізацією в галузі права існує не тільки в нотаріаті України, а й у судочинстві. В цьому контексті досить цікавою є норма закону, а саме: ст. 46 КПК України передбачає неможливість відмови від захисника у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство. Тобто фактично замість надання перекладача пропонується захисник. Але це не вирішує проблеми, а лише зміщує акцент на спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з адвокатом.При широкій міграції населення, розвитку туризму, бізнесу це питання стає досить актуальним і потребує негайного вирішення. Одним із шляхів розв'язання цієї проблемної ситуації, на наш погляд, є створення спеціалізованих бюро перекладачів в кожному регіоні України. Має існувати Державний реєстр бюро перекладачів та окремих перекладачів. В цьому контексті заслуговує на увагу спосіб, яким вирішено питання щодо статусу судових експертів. Так, за ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 р. Міністерство юстиції України веде Реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян проводиться Міністерством юстиції або Міністерством охорони здоров'я України відповідно до їхніх функцій. Органи дізнання, попереднього слідства і суди зобов'язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до цього Реєстру. На наш погляд, цей досвід має бути запозичений і поширений на забезпечення юридично грамотного перекладу.Перелік таких спеціалізованих бюро перекладачів повинен мати широкі межі доступу та бути опублікованим. Лише за таких умов нотаріуси, фізичні та юридичні особи зможуть без перешкод звертатися до юридично обізнаних перекладачів, і тоді з питанням про іноземну мову не тільки у нотаріальному діловодстві, айв усіх юридично значимих процесах не виникатиме проблем.Це положення додатково можна обгрунтувати взятим нашою державою курсом на інтеграцію до Європейського Союзу та захистом прав іноземних громадян в Україні. Отже, доцільно належним чином готуватися до розширення меж спілкування від рівня обміну туристами до рівня укладення все більшої кількості цивільних правочинів, взаємозбагачення юридичної термінології та практики, збільшення кількості міжнаціональних шлюбів тощо. Крім того, це збільшить кількість цивільних і кримінальних справ з іноземним елементом.Вже сьогодні є можливість констатувати реальну необхідність забезпечення юридичних процесів, в яких використовуються такі мови, як в'єтнамська, афганська, китайська, ліванська.Таким чином, статус перекладача в юридично значимих процесах потребує негайної відповідної правової регламентації, що має узгоджуватися з тією роллю та відповідальністю, яка на нього покладається в юридичних справах. До речі, спеціальний статус посвідченого перекладача, термінолога або усного перекладача існує в Професійному кодексі Квебеку (Канада). Надання захищеного звання хоча й залишає дане поле діяльності відкритим для всіх, але складає у населення припущення, що утримувачі звання мають достатню підготовку, повинні дотримуватися певного етичного Кодексу і підлягають регулярній професійній інспекції.Крім зазначених аспектів, статус перекладача, який працює індивідуально та бере участь у юридичних справах, зокрема нотаріальному процесі, потребує також спеціальної процедури податкового "стимулювання", оскільки вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку. Отже, за аналогією діяльність перекладача яку нотаріальному, так і судовому процесах має на меті реальну здійсненність і надійну захищеність прав людини, а тому повинна мати спрощені підстави для оподаткування.Ролі свідків у нотаріальному процесі присвячувалися роботи С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, В.О. Коцюби, Я.П. Панталієнко та інших.Нині значно розширено коло нотаріальних проваджень, у яких свідки беруть обов'язково участь:- вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, у якому його опис проводиться за участю не менш як двох свідків (п.п. 3.1 п. З гл. 9 Порядку);- посвідчення заповіту, коли заповідачем є особа яка в силу фізичних вад сама не може прочитати заповіт (п.п. 1.11 п. 1 гл. З Порядку), а також посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами (ст. 1252 ЦК);- розкриття та оголошення секретного заповіту (п.п. 4 п. 4 гл. З Порядку);- морський протест не менше чотирьох свідків (п.п. 2.1 п. 2 гл. 18 Порядку).

На нашу думку, такий перелік обов'язкової участі свідків можна поширити на такі правочини як спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), а також такі у яких зачіпаються інтереси малолітніх, неповнолітніх, недієздатних та обмежено дієздатних осіб, а також осіб, визнаних безвісно відсутніми. Участь свідків буде мінімізувати зловживання як з боку нотаріуса, так і зацікавлених осіб.Законом не заборонено вчиняти й інші правочини за участю свідків, якщо цього бажають заявник, заінтересовані особи. Наприклад, сторони можуть посвідчувати шлюбний договір за участю свідків.У статті 1253 ЦК сформульовано вимоги до особи, яка може бути свідком. Тому заповідач може запросити до участі при посвідченні заповіту свідків, які набудуть статусу офіційних лише у разі їх відповідності зазначеним у цій нормі вимогам.За ч. 2 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом З ч. 2 ст. 1248 ЦК, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, і ст. 1252 ЦК - посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Таким положенням пропонується доповнити й ст. 1251 ЦК, адже відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 ЦК, призведе до нікчемності заповіту.Свідками при посвідченні заповіту можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю, поняття якої розкрите у ст. 34, 35 ЦК.У ч. 4 ст. 1253 ЦК має місце перелік осіб, які не можуть бути свідками, а саме:1) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;2) спадкоємці за заповітом;3) члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;4) особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт. Крім того, при визначенні осіб, які можуть бути свідками,основними критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію.За ч. 5 ст. 1253 ЦК свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос і ставлять на ньому свої підписи.Доцільність вимоги щодо прочитання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки згідно з ч. 2 ст. 218 ЦК зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого правочину тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їх підписи як на заповіті, що залишається у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу.До тексту заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка. На нашу думку, у заповіті мають також зазначатися інші відомості. З цією метою наводимо витяг із заповіту з оголошенням його тексту свідками, якщо заповідач через фізичні вади не може самостійно його прочитати.Особа вправі використати всі передбачені законом засоби охорони власних прав шляхом зменшення можливості поширення відомостей і тому участь свідків при посвідченні заповіту є нині факультативною, тобто за бажанням заповідача, крім випадків передбачених законом.Нотаріальний процес має передбачати процесуальні заходи для того, щоб зміст заповіту, а також факт його складення не могли бути змінені або не зникли самі документи. Для цього пропонується заносити відомості про складені заповіти, а не про їх зміст до Спадкового реєстру, але доступ до цього розділу Реєстру має бути гарантовано обмежений.Заповіт, договір довічного утримання і спадковий договір є особливим видом правочинів, які належать до незначної частини правочинів, визначених як безстрокові. У даних правочинах чітко не визначено час переходу права власності на майно до набувачів (спадкоємців), адже дана умова залежить від смерті власника.У більшості випадків заповіти складаються на користь рідних або близьких, водночас як договір довічного утримання - на користь осіб, які не знайомі рідним. Тому звичайною є ситуація, коли після смерті спадкодавця або відчужувача родичі, керуючись матеріальними цілями, намагаються оспорити дані правочини, визнавши їх недійсними. Зазвичай заінтересовані особи посилаються на укладання правочинів під примусом, у стані неосудності або на несправжність підпису на документах.Справи даної категорії дуже складні для судового розгляду саме тому, що неможливо встановити реальну (справжню) волю відчужувача майна - його уже немає. У цих справах майже завжди обидві сторони не мають на руках належних і беззаперечних доказів, на які можна було б послатися в суді і з певною ймовірністю розраховувати на "виграш справи". І тоді в хід йдуть всі методи: сльози, звинувачення, формальні - несуттєві або механічні, помилки в документах, засвідчених нотаріусом. Нотаріуси в таких справах викликаються як свідки або співвідповідачі. У зв'язку із судовою справою нотаріус змушений витрачати свій дорогоцінний час, а на його діяльність падає підозра, що шкодить репутації та вимагає часу, змушує його виправдовуватися перед судом, громадськістю та колегами.Приклад із практики. Обставини: громадянин К. - киянин, інвалід, самотній, з яким рідні не підтримували тісних зв'язків, мав у власності нерухомість, стояв на обліку в соціальній службі. У 2000 р. він обслуговувався соціальним працівником В., у вересні 2000 р. остання уклала з К. на свою користь договір довічного утримання, за яким до набувача переходить приватизована квартира у центрі міста, а через два місяці К. заповідає все інше майно на користь В. Наприкінці лютого 2001 р. К. помирає, тобто через три місяці після посвідчення заповіту.Отже, офіційно працюючи соціальним працівником, В. отримує все майно К., а родичі померлого - сумніви щодо природної його смерті. Нотаріус має виправдовуватися через статтю, опубліковану в газеті, у якій описано його протиправні дії. Родичі, крім статті у газеті, подають позов до В. про визнання заповіту недійсним і заявляють, що підписи К. несправжні та й робив їх не К., який на той час знаходився у неосудному стані. Отже, падає тінь на дії нотаріуса, адже він посвідчував дані документи.

22.Поняття нотаріальної процедури.Вченими, які вивчають проблеми нотаріальної діяльності поряд з організацією нотаріату приділяється увага нотаріальному процесу та процедурі. В. Баранковою були окреслені межі нотаріальної процедури так: "... погоджуючись з висновками представників теорії юридичного процесу про те, що процесуальною може бути не тільки судова діяльність, вважаю, що не можна визнати правильним ототожнення понять процедури і процесу та поширення поняття процесу на всі види правозастосовчих, правотворчих, правонаділяючих і установчих дій та процедур. У своїй роботі вона обґрунтовує висновок про те, що процес щодо загальної процедури дій учасників правовідносин є більш вузьким поняттям і характерний лише для юрисдикційної діяльності. Для позначення порядку здійснення правових дій, які знаходяться поза межами юрисдикції, слід користуватися більш широким поняттям - "процедура".Дійсно, процедуру не можна ототожнювати з процесом, як не можна ототожнювати правила поведінки та реальні дії учасників правовідносин. Але важко погодитися з висновком автора проте, що більш широким поняттям є процедура, оскільки слід говорити про конкретно закріплений зміст цих понять. У наведеному визначенні превалює намагання відмежувати діяльність суду та несудових органів, які в силу принципу загальнообов'язковості зобов'язані здійснювати свою діяльність відповідно до вимог законодавства. У зв'язку з цим позицію автора можна сприймати як спробу закріпити за поняттям "процес" лише процесуальну діяльність суду, а всі інші органи вважати такими, що здійснюють свою діяльність процедурно.З іншого боку, якщо слідувати за цією концепцією, то виходить, що суспільні відносини мають розвиватися лише в контексті встановлених раз і назавжди правил - процедури, що реалізувати практично неможливо. Суспільні відносини розвиваються за об'єктивними критеріями, отже, їх розвиток не може бути стриманий нормами законодавства. Тому реальний нотаріальний процес і творче ставлення до своєї професії деяких нотаріусів стає підставою для подальшого удосконалення процедури нотаріальної діяльності.Інший висновок В. Баранкової зводиться до того, "...що конститутивною ознакою юридичного процесу є процесуальна форма. Наявність процесуальної форми та необхідність дотримання її вимог створюють найбільш повні гарантії правильного і законного розгляду та вирішення юридичних справ, з одного боку, і забезпечення прав осіб, які заінтересовані в його вирішенні, - з другого"2. Проте даний висновок не розкриває суті процесуальної форми для нотаріальної діяльності, акцент поставлений на процесуальній формі як основному елементі, що притаманний саме процесу. Але з цим важко погодитися через те, що, по-перше, поняття "форма" має застосування і в цивільному праві, по-друге, процес має бути підпорядкований певним правовим вимогам, отже, форма здійснення процесуальної діяльності, на наш погляд, визначається наперед процедурою.Тому форма здійснення нотаріальної діяльності властива Це стільки процесу, скільки первісно встановленій у законодавстві процедурі.Російський вчений I.A. Алферов робить такий висновок: "Нотаріальні дії здійснюються в рамках відповідної процедури, яка являє собою очевидну логічну послідовність розумової діяльності правомочної особи при її здійсненні та базується на встановленні фактичних обставин справи, обранні відповідної правової норми і прийнятті рішення, що оформлюється нотаріальним актом. Процедура здійснення нотаріальної дії проводиться відповідно до принципів національної мови, забезпечення таємниці здійснення нотаріальної дії та диспозитивності"3. Згідно наведеної гіпотези виходить, що процедура застосовується до розумової діяльності правомочної особи, з чим важко погодитися.

На нашу думку, регламентувати розумову діяльність певною процедурою не можна, що зумовлено індивідуальними особливостями розумової діяльності кожного нотаріуса, судді і науковця. При цьому процедуру не можна сприймати як суб'єктивний фактор, оскільки вона має закріплюватися у нормах законодавства. Можна встановити послідовність вчинення певних дій і контролювати їх дотримання, оскільки вони мають зовнішній прояв, але не можна визначати послідовність думок і будь-яким чином за ними спостерігати. Тому в цьому контексті автор погоджується із думкою вчених, які вважають, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування не може здійснюватися у врегульованому цивільному процесуальному порядку. Ці автори зазначають що, дійсно, при доказуванні використовуються закони логіки та психології, але вони не можуть регламентуватися на законодавчому рівні4.Загальноприйняті значення застосованих понять " процедура " та "процес" можна знайти в різних джерелах, включаючи юридичні. Але, на нашу думку, доцільно їх сприймати об'єктивно та історично, у зв'язку з цим почнемо дослідження з аналізу цих понять, які викладаються не в юридичних джерелах. Так, процедура (від лат. Procède - іду вперед) означає порядок виконання низку послідовних дій, необхідних для досягнення чого-небудь: процедура підписання договору, судова процедура, складна процедура тощо. Слід зазначити, що в англійській мові, як і у французькій, дане поняття застосовується з тим самим змістом, як і в стародавньому Римі5. Звернемо увагу на те, що тут йдеться про порядок виконання послідовних дій, а не на їх вчинення.Поняття "процес" (від лат. processus - просування), - послідовна зміна стану об'єкта в часі. Природа його може бути довільною: матеріальний (природний або штучний) або ідеальний (поняття, теорія тощо) об'єкт породжує відповідно матеріальний або ідеальний процес (наприклад, процес приготування їжі тощо). Якщо процес пов'язаний з діяльністю, яка має ціль, то в ньому часто виділяють етапи (звичайно, пов'язані з проміжковими цілями). Отже, в цьому визначенні прослідковується зміна стану, що є характерним для реальних дій.Якщо прослідкувати за наведеними у спеціальних юридичних словниках визначеннями цих понять, то вийде, що окремі автори не вважають процедуру юридичним поняттям, оскільки вони розкривають лише термін "процес" як порядок розгляду справ у суді або адміністративному органі7. З наведеного можна зробити й інший висновок: вчені не вважають поняття "процес" властивим лише діяльності судів.Інші науковці взагалі не відрізняють ці поняття за змістом і пропонують сприймати процедуру як встановлений порядок розгляду справ, а процес - як порядок розгляду справ у судах або адміністративних органах8. Тобто в останньому визначенні робиться спроба розмежувати ці поняття і надати поняттю "процес" вужчого змісту.У цьому контексті можна погодитися з позицією СЯ. Фурси, яка влучно зазначає: "... про нотаріат необхідно також говорити як про спеціальну процедуру вчинення нотаріальних дій, яка передбачена та регулюється нормами законодавства. У зв'язку з цим можна сказати, що процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, що має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами, і, одночасно, нотаріуси вчиняючи нотаріальні дії, будуть постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та мають позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, утому числі й державних". Даний автор застосовує термін "процедура" зі значенням загального порядку вчинення нотаріальних дій та в окремих випадках зі значенням синоніму слова "правила".Останньої концепції дотримуються й провідні російські вчені, які у своєму підручнику з нотаріату главу 4 називають "Загальні правила нотаріального провадження", а параграф 3 цієї глави - "Процедура нотаріального провадження". Ними сприймається нотаріальна процедура в такому контексті: "поняття нотаріальної дії багатозначне і одночасно позначає, по-перше, зміст процедури нотаріальної діяльності, що відображає послідовність здійснення цілої системи юридичних фактів (динамічне поняття нотаріальної дії), і, по-друге, результат нотаріального провадження як юридичний факт (статичне поняття нотаріальної дії)"10.Дане визначення розкриває ставлення російських науковців до нотаріальної процедури, але в ньому не проведено конкретної межі між застосованими поняттями. Більше того, не можна погодитися з окремою частиною застосованого вислову щодо "... здійснення цілої системи юридичних фактів ...", оскільки здійснюватися можуть дії, а факти лише встановлюватися та/ або мати місце. Юридичний факт може бути пов'язаний з нотаріальними діями, тоді він свідчитиме про динаміку розвитку подій, дій тощо. Але важко погодитися з тим, що сам факт може бути динамічним або нотаріальна дія динамічною чи статичною. Дія завжди пов'язана з динамікою, тому доцільно визнати, що результатом сукупності нотаріальних дій є нотаріальний акт, тобто документ, а не дія. Документ як результат нотаріальної діяльності - це статика.Аналогічні колізії в застосуванні терміну "процедура" мають місце і в законотворчій, і нормотворчій діяльності, що можна спостерігати за такими правовими актами: Закон України від 10.04.2008 р. № 255-УІ "Про внесення змін до Закону України "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності"11, Постанова Верховної Ради України від 31.03.2009 р. № 1203-VI "Про направлення на повторне перше читання проекту Адміністративно-процедурного кодексу України"12, Наказ Мінекономіки (з 2005 р.) від 30.01.2009 р. № 61 "Інструкція щодо заповнення форми звіту про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника"18, тобто в останньому нормативному акті процедуру пропонується проводити, а не діяти згідно з нею.Аналогічне положення має місце і в міжнародних договорах, а саме: Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Угоди про гармонізацію митних процедур при переміщенні електричної енергії через митний кордон держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 22 листопада 2007 року"14, Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Рішення про надання Федеральній державній освітній установі вищої професійної освіти "Державний технологічний університет "Московський інститут сталі і сплавів" статусу базової організації держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав з питань стандартизації в освіті від 22 листопада 2007 року"15.Прикладів неоднозначного застосування терміну "процедура" в різних нормативних актах дуже багато, що спонукає до врегулювання нормотворчої діяльності не тільки в Україні, а й у міжнародних документах.Існують також дискусії щодо можливості застосування терміну "процедура" для позначення правил або порядку здійснення судочинства і такі тенденції проявлялися при створенні Кодексу адміністративного судочинства, коли його пропонували назвати адміністративно-процедурним. Оригінальність у такій назві не сприйняла більшість фахівців, тому його розробники пішли не менш оригінальним шляхом і все ж таки відійшли від традиційної назви подібних документів, в основу яких закладено специфіку судових спорів (цивільних, господарських, кримінальних ...), а на другому місці поставлене поняття "процесуальний". Останній термін традиційно позначав відмінність норм матеріального і процесуального характеру, що стало звичним для науковців. Саме тому, на наш погляд, новий проект Закону України "Про нотаріат" отримав назву "Нотаріальний процесуальний кодекс"16, але така подібність назви до кодексів, що регламентують діяльність судів, може бути неоднозначно сприйнята фахівцями.Так, у прийнятій останнім часом термінологічній базі термія "процедура" означає не судовий, а адміністративний порядок вирішення питань17. Оскільки нотаріат не можна віднести до судових органів, то поняття "процедура" може бути позитивно сприйняте фахівцями для позначення правил або порядку діяльності нотаріусів України. Якщо розвивати цю позицію, то можна пропонувати таку назву нового нормативного акта "Організаційно-процедурний кодекс нотаріату в Україні". Така назва відповідатиме концепції СЯ. Фурси, яка обґрунтувала існування двох складових у Законі України "Про нотаріат" - організації нотаріату та правил здійснення нотаріальної діяльності, що свідчить про необхідність регламентації цих положень саме кодексом18, а не законом.Якщо проаналізувати структуру сучасного Закону України "Про нотаріат", то неважко помітити деяку непослідовність у застосуванні термінів, що актуалізує необхідність введення нового терміну "процедура". Так, розділ ПІ називається "Правила вчинення нотаріальних дій", а глава 4 - "Загальні правила вчинення нотаріальних дій", у той же час глава б Закону України "Про нотаріат" має назву "Посвідчення угод" тощо. Тобто правила вчинення нотаріальних дій не передбачають зв'язку між складовими частинами: загальні правила, спеціальні правила вчинення конкретних нотаріальних проваджень. За сучасною схемою регламентації правил вчинення нотаріальних проваджень, дійсно можна говорити, що порядок або процедура вчинення нотаріальних дій - це розумова діяльність уповноваженої особи, яка сама визначає, коли і що їй робити. У той же час важко уявити, що у цивільному процесі суддя запропонує сторонам у попередньому судовому засіданні одразу виступити з промовами, що висловлюються лише у дебатах. Така пропозиція буде незаконною, оскільки процедура розгляду справи такого положення не допускає, а розгляд справи має відбуватися у встановленій законодавством послідовності.Більш виваженим уявляється проект Нотаріального процесуального кодексу, де загальні положення, які стосуються організації та загальних правил вчинення нотаріального провадження відокремлені, від самих правил конкретних нотаріального провадження. Хоча і в цьому нормативному акті існують деякі неузгодженості і відсутність конкретики, але він на сьогодні найбільше наближений до сучасних проблем нотаріальної діяльності.Дотримуючись загальної концепції, що кожний застосований термін в юриспруденції має адекватно сприйматися як ученими, так і практиками19 і проблема ця має історичне коріння20, автор пропонує за терміном "процедура" закріпити чіткий зміст. Так, найбільш близькими до цього терміну є поняття "порядок" та "правила".Тому вважаємо, що під поняттям "процедура" слід розуміти найбільш широкий зміст, який означатиме загальний порядок та одночасно правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що закріплені законодавством України. Під поняттям "законодавство" мається на увазі комплекс нормативних актів, зокрема норми ЦК, СК, де мають місце положення, які стосуються нотаріату, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України тощо, а не тільки Закон України "Про нотаріат".При цьому поняття "правила вчинення нотаріальних дій" слід сприймати в контексті вчинення безпосередніх дій нотаріуса щодо посвідчення нотаріального акта та правила фіксації всіх дій, які пов'язані із вчиненням нотаріального провадження.Але певне юридичне поняття повинно мати конкретний і властивий лише йому правовий зміст. Звідси виникає потреба в аналізі понятійного апарату на предмет закріплення певного змісту за поняттям "нотаріальна процедура" і співставлений цього поняття з іншими термінами, що застосовуються в теорії та на практиці. Якщо термін "нотаріальний процес" завдяки праці українських вчених21 можна визнати розкритим, то поняття "процедура" до останнього часу викликає різні підходи до визначення його змісту. Ця проблема зумовлена тим, що необхідно переформовувати сприйняття великих обсягів інформації та інтегрувати нові терміни до термінологічної бази з певним значенням.Про складність систематизації інформації у нотаріаті свідчать численні наукові та навчальні джерела, у яких робиться спроба виділити загальну і особливу частину книги, хоча важко погодитися, що загальні правила вчинення нотаріальних дій доцільно відносити до загальної частини навчальних посібників22. Але це вже крок вперед, оскільки в радянський період багато науковців дотримувалися послідовності викладення матеріалу як у відповідному законодавстві і лише окремі вчені намагалися дивитися на нотаріат під оригінальним кутом зору.Можна стверджувати, що така тенденція зберігалася ще тривалий час, оскільки дослідженням проблем нотаріального процесу займалися процесуалісти, які до цього вивчали проблеми цивільного процесу.Наведене вище доводить доцільність і необхідність саме наукового підходу до систематизації інформації. Так, окремі вчені звернули увагу на специфічну процесуальну форму, в якій здійснюється не тільки судова, а й інша юрисдикційна діяльність, зокрема й нотаріальна. Так, В. Баранкова зазначає, що нотаріальний процес як різновид юридичного процесу характеризується структурно складним змістом. Елементами нотаріального процесу автор вважає його суб'єктів, стадії і провадження, які дають змогу окреслити просторово-часові межі та предметний зміст нотаріальної форми охорони і захисту26. Слід зазначити деяку непослідовність такої думки, оскільки спочатку вчений звертав увагу на процесуальну форму нотаріальної діяльності, але у даному визначені вона не є елементом нотаріального процесу та не показано його співвідношення з такою формою. У подальшому акцент робиться на різних категоріях суб'єктів, але не говориться про об'єкт і зміст. Замість цього суб'єктів пропонується сприймати як критерій "просторово-часових меж та предметного змісту нотаріальної форми охорони і захисту", з чим важко однозначно погодитися.Якщо ж спробувати провести систематизацію інформації за наведеними елементами нотаріального процесу, то ми неодмінно дійдемо висновку, що стадійність властива всім без винятку провадженням, але це теоретична категорія, яка введена науковцями для систематизації інформації про нотаріальні провадження. У зв'язку з цим інформація про нотаріальні провадження стане систематизуватися стадійно, але не за самостійними критеріями. Хоча слід визнати, що позиція В. Баранкової для того часу була сміливою, оригінальною та такою, що зумовила наступний розвиток теорії нотаріального процесу.Темою нотаріальної форми цікавилося небагато вчених, які звертали увагу на цей аспект лише в контексті загального аналізу, а не спеціального. У зв'язку з цим їх висновки не можна вважати такими, що повною мірою задовольняють реальні потреби розвитку нотаріату в контексті удосконалення нотаріальної діяльності і систематизації інформації про нотаріат. Тому наступний аналіз буде здійснюватися у порівняльному аспекті позицій вчених-процесуалістів, які займаються дослідженням проблем процесуального права і, зокрема, цивільного процесу, деякі з яких навіть присвятили цій темі дисертаційні роботи.Вчені-процесуалісти, які досліджують проблеми цивільного процесу, слушно зазначають: "Вся діяльність суду, а також осіб, які беруть участь в процесі, протікає в особливій формі, яка називається процесуальною. Характерними рисами цивільної процесуальної форми е:а) порядок розгляду та вирішення судових справ наперед визначений нормами процесуального права;б) заінтересовані в результаті справи особи користуються правом брати участь у судових засіданнях при вирішенні справи та відстоювати свої права та інтереси;в) судове рішення у справі повинно базуватися на фактах, встановлених у судовому засіданні за допомогою доказів, і відповідати закону.Наведена концепція є поширеною серед фахівців, оскільки вона тривалий час удосконалювалася вченими-процесуалістами. Так, інші автори визначають подібні риси цивільної процесуальної форми:- система вимог, закріплених нормами процесуального права. Ці вимоги визначають коло осіб, які беруть участь у справі, порядок діяльності, зміст і характер їхніх дій, відповідальність за їх вчинення або не вчинення;- процесуальна форма вміщує вичерпний перелік осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду;- рішення суду у цивільній справі повинно базуватися на фактах і обставинах, встановлених судом;- особи, які мають у справі інтерес, отримують право особисто або через представника брати участь в розгляді справи.Як бачимо, визначення критеріїв е доволі подібним. Але, на наш погляд, наведені автори абсолютизують процесуальну форму як таку, що може надати бажаний результат - законне і обґрунтоване рішення суду. Жодна форма не здатна забезпечити такий результат без діяльності конкретного судді, тому не можна ототожнювати форму зі змістом реальних дій. Так, саме позивач визначає конкретну особу відповідачем, і в цивільному процесі не існує об'єктивних критеріїв, згідно яких конкретна особа може вважатися належним відповідачем, оскільки базою для визначення ознак правопорушення і вини конкретної особи є норми матеріального права. Отже, цивільна процесуальна форма не здатна конкретизувати коло (перелік) осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду, вона лише визначає для всіх заінтересованих осіб відповідний статус і відповідно до цього статусу універсально наділяє їх певними правами та обов'язками тощо.Тому більш виваженою є концепція вченого-процесуаліста М.Й. Штефана, який зазначав: "Виходячи із діалектичного зв'язку цивільного права з цивільним процесуальним (єдності змісту і форми), цивільну процесуальну форму в ототожненні з цивільним судочинством можна розглядати умовно в тому плані, що нею забезпечується життя (реалізація, захист) цивільного права (змісту), але завжди слід мати на увазі, що цивільне судочинство має свій властивий йому зміст і процесуальну форму. Змістом буде діяльність суду і учасників процесу (дії і правовідносини), а цивільною процесуальною формою - об'єктивне (зовнішнє) вираження вчинення, закріплення і оформлення відповідної діяльності. Наприклад, діяльність суду з розгляду справи складається із сукупності дій, спрямованих на дослідження доказів за допомогою визначених законом засобів доказування. Така діяльність здійснюється у точно визначеному процесуальному порядку, за встановленими правилами, у встановленій процесуальній формі судового засідання, безпосередньо, усно, тобто процесуальні дії вчинюються в певній процесуальній формі й фіксуються в певних процесуальних документах".Особливої уваги в цьому виразі заслуговує наведений перелік, який складається із: точно визначеного процесуального порядку, встановлених правил, встановленої процесуальної форми судового засідання, але безпосередність та усність - це елементи порядку або правил цивільного процесу, а не самостійні елементи форми. Тобто М.Й. Штефан правильно відрізняє процесуальні дії від процесуальної форми, а також їх фіксацію в певних процесуальних документах, але конкретний зміст процесуальної форми з цього виразу встановити однозначно неможливо.Російські науковці вважають одним із проблемних питань співвідношення цивільної процесуальної форми та процедури.

23.Принципи та вимоги яким має відповідати нотаріальна процедура.Для належного формування процедури вчинення нотаріальних дій слід виписати ті критерії, яким вона має відповідати. Ці вимоги розвивалися поступово і залежали від кожного етапу розвитку суспільних відносин. Наприклад, у радянський період превалював принцип державних і суспільних інтересів над індивідуальними інтересами, фактично, було відсутнє право власності на землю та засоби виробництва, громадян на законодавчому рівні позбавляли або обмежували в праві визначати спадкоємців за заповітом тощо. Всі ці політико-ідеологічні вимоги трансформувалися у зміст норм матеріального права і, відповідно, впливали на нотаріальну процедуру. Ті вимоги, які держава і, відповідно, суспільство висували до нотаріальної діяльності, узагальнювалися вченими у принципах нотаріату в Україні.Сьогодні політичний устрій нашої держави орієнтований на демократизацію і навіть лібералізацію взаємовідносин у державі, коли ідеологічні постулати не повинні обмежувати права громадян, а нотаріальна процедура має сприяти їм у вчиненні нотаріальних дій (ст. 5 Закону України "Про нотаріат"). Тому найліпшим критерієм для обґрунтованого розвитку законодавства і, зокрема, нотаріальної процедури можуть служити відповідні принципи, у яких формуються ті вимоги до нотаріальної діяльності, яким вона має відповідати в інтересах суспільства.Українські вчені поділяють принципи на загальні та спеціальні, залежно від того, чи використовуються вони в інших галузях права. До системи принципів нотаріальної науки СЯ. Фурсою та іншими вченими віднесені 1. Загальні принципи:- принцип законності (ст. 5, 7, 21, 39, 47, 49, 51 Закону);- принцип обгрунтованості нотаріальних актів;- принцип національної мови (ст. 15 Закону);- принцип доступності і гарантованості охорони й захисту безспірних прав;- принцип диспозитивності;- принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям, у здійсненні їхніх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону);2. Спеціальні принципи:- принцип безспірності нотаріального процесу;- принцип незалежності нотаріусів;- принцип неупередженості нотаріусів;- принцип рівності прав всіх суб'єктів, що беруть участь в нотаріальному процесі;- принцип одноособового прийняття рішення нотаріусом60;- дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій*1;- безпосередності нотаріальних актів62.Отже, переважна більшість вчених досліджувала принципи діяльності та організації нотаріату, але ніхто не аналізував принципи нотаріальної процедури вчинення нотаріальних дій. Автор погоджується з наведеними у переліку принципами, але вважає доцільним акцентувати увагу на тому, що вони орієнтовані на загальне сприйняття і врегулювання нотаріальної діяльності. Однак вважається доцільним поділяти принципи не тільки на загальні і спеціальні, конституційні чи інші, а виділити принципи, які стосуються нотаріальної процедури. Так, перелік принципів, наведений українськими вченими, не можна вважати вичерпним, оскільки суспільство цікавить не тільки законність діяльності нотаріусів, а й гарантоване і тривале зберігання нотаріальних актів, у яких містяться відомості про факти, що мають істотне правове значення. Тому до основних принципів нотаріальної процедури має бути включений принцип гарантованого і тривалого зберігання інформації про вчинені нотаріусами України нотаріальні дії.Розвиток технічних засобів і їх вплив на діяльність нотаріусів зумовлює необхідність перегляду стереотипів сприйняття нотаріальної діяльності і постановку питання про процедуру нотаріальної діяльності в нових умовах.На відміну від судочинства, у нотаріаті поки що нехтують такими формами фіксації інформації, як звуко- та відеозапис, хоча науковці вже передбачають можливість появи такої техніки в нотаріаті68.Необхідність введення такого принципу автор пояснює тим, у нотаріальній діяльності починають застосовуватися електронні засоби зберігання і передачі інформації. Але нотаріуси мають забезпечувати свою діяльність відповідними доказами правомірності дій. У разі внесення відповідної інформації до єдиної комп'ютерної мережі нотаріус та особи, які звернулися до нотаріуса, мають бути впевненими у тому, що вона там буде зберігатися і буде гарантовано, що ця інформація не піддаватиметься змінам. Але ж надійність комп'ютерних мереж і відсутність несанкціонованого доступу до них викликає сумнів, оскільки навіть банківські системи зазнають втручання хакерів. Коли питання стоїть про багатомільйонні спадки або правочини, які посвідчуються в нотаріальному порядку, то інтерес до цієї інформації матимуть кримінальні елементи. Від так необхідно і визнати одним із найважливіших принципів нотаріальної процедури - гарантоване і тривале зберігання інформації про вчинені нотаріусами України нотаріальні дії без будь-якої можливості несанкціонованого внесення змін до неї. Сутність цього принципу полягає в:- охороні та захисті інформації від несанкціонованих змін. Тому він має бути безпосередньо пов'язаний з принципом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, що має зменшувати кількість інформації про вчинені нотаріальні провадження і таким чином застерігати можливість впливу на неї на паперових і електронних носіях, наприклад знищення архіву тощо;- особистій відповідальність не тільки нотаріусів за зберігання інформації, а й тих осіб, які забезпечують діяльність єдиної комп'ютерної мережі, у якій працюють нотаріуси. Це положення також має забезпечуватися надійним захистом мережі від доступу до неї сторонніх осіб, а також непоширенням відомостей, що мають в ній місце.Повертаючись до наведених у літературі принципів нотаріальної діяльності, вважаємо, що вони мають узгоджуватися з нотаріальною процедурою. Так, в сучасній нотаріальній практиці існує багато прогалин у законодавстві та колізія між нормами різних нормативних актів. У зв'язку з цим принцип законності має бути трансформованим у принцип відповідності нотаріальної процедури вимогам законодавства, але тут мають враховуватися як норми матеріального, так і процесуального права.Розглядаючи нотаріальну процедуру у порівняльному аспекті, можна навести позицію вчених, які займаються вивченням проблем адміністративного права та вважають доцільним визначати лише два принципи адміністративної процедури, а саме:а) принцип законності можна розглядати не лише як неухильне дотримання органами виконавчої влади та місцевого самоврядування норм закону, її обмеження правовими рамками, а й як наявність у адміністративного органу певного поля для свободи дій, що досягається за допомогою різних технічних прийомів, наприклад дискреційних повноважень (адміністративного розсуду);б) принцип публічності доцільно розкривати не як офіційність діяльності державно-владних суб'єктів щодо розв'язання поставлених їм завдань, а як гласність діяльності адміністративних органів64.Ця позиція є цікавою, оскільки будь-яка процедура має створюватися та у майбутньому розвиватися відповідно до визначальних рис, яких вимагає суспільство від органів державної влади та місцевого самоврядування, діяльність яких має бути спрямована на охорону і захист прав та інтересів громадян і юридичних осіб. Представники ж адміністративних органів мають дотримуватися вимог законодавства так, як того не вимагає закон навіть від громадян. Але важко погодитися з О.С. Лагодою, у тому, що лише два принципи визначають розвиток адміністративної процедури. Виходить, лише законність і публічність є гарантіями дотримання прав громадян, а наступні кроки у розвитку адміністративної процедури невідомі, наприклад у контексті ст. З Конституції України.Більше того, важко погодитися з позицією науковця, який пропонує:- " визначити та відрегулювати окремими розділами проекту Адміністративно-процедурного кодексу порядок застосування в управлінській діяльності інститутів неформальних процедур, публічно-правових договорів, слухання;- використовувати при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності поняття "розумного часу", що встановлює абстрактні обмеження для адміністративного органу без чіткої регламентації строків".Такі пропозиції, на нашу думку, некоректні виходячи з таких аргументів, зокрема, якщо пропонується одночасно дотримуватися принципу публічності та законності, то як можна одночасно пропонувати неформальні процедури у процедурному кодексі. Якщо будь-яка процедура передбачає встановлення і конкретизацію строків вчинення відповідних дій, зокрема адміністративним органом, то як можна пропонувати при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності використовувати поняття "розумний час". Якщо трансформувати це положення до нотаріальної діяльності, то виходить, що нотаріус вправі запропонувати особі звернутися до нього протягом розумного строку. Вважаємо, що строки, як і дії, у нотаріальній процедурі мають бути конкретними і логічно пов'язаними зі змістом вчинюваної нотаріальної дії, а не абстрактними і залежати від розумової діяльності конкретного індивіда, наділеного владними або публічними (професійними) повноваженнями.У свій час Президент України своїм Указом66 вийшов за межі наданих йому в Конституції України повноважень і наділив приватних нотаріусів всіма повноваженнями, які здійснювали державні нотаріуси, за винятком нотаріальних дій, пов'язаних із спадкуванням. Внаслідок цього Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка була приведена у відповідність з Указом, відрізнялась від відповідного Закову та мала місце подвійна регламентація повноважень нотаріусів, а наслідком були судові справи про визнання договорів довічного утримання недійсними внаслідок того, що вони посвідчені приватними нотаріусами. Така практика мала місце, і судами цілком правильно, на наш погляд, визнавалися такі договори недійсними, оскільки, згідно вимог законодавства, приватні нотаріуси не були наділені повноваженням щодо посвідчення цього виду договорів. Звідси випливає, що всі особи мають дотримуватися вимог законодавства - від Президента до нотаріуса, і це не принцип, а загальне правило, якщо Україна визнається правовою державою. Не можна не вірити у загальнообов'язковість вимог законодавства і одночасно створювати відповідні закони, займатися удосконаленням теоретичних засад юриспруденції. Тобто, якщо існує загальнообов'язковий закон, то не може йти мова про його невиконання, оскільки винятки із загального правила щодо невиконання приписів законодавства розцінюються як правопорушення.Тому наведене вище положення щодо законності автор не вважає принципом. Так, нотаріальна процедура має однозначно відповідати вимогам законодавства, нотаріуси зобов'язані дотримуватися встановлених в ній умов, а відступ від цього загального правила має розцінюватися як правопорушення з усіма наслідками, які необхідно встановити у законодавстві. Тому ми не погоджуємося з існуванням в юриспруденції принципу законності, оскільки це аксіома і базис права, від якого й починається юриспруденція, - закон є загальнообов'язковим до виконання, Україну не можна інакше вважати правовою державою (див. Розділ 2: Принцип верховенства права).Щодо принципу обґрунтованості нотаріальних актів, запропонованого С.Я.Фурсою, то його слід визнати принципом нотаріальної процедури з таких міркувань: нотаріуси відносяться до правозастосовних органів, отже, їхня діяльність має ґрунтуватися на нормах законодавства. Якщо у цивільному судочинстві встановлені чіткі вимоги до судових рішень і ухвал, у яких мають зазначатися: назва статті, її частини, абзаци, пункти, підпункти закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався (абз. 4 п. З ч. 1 ст. 215 ЦПК). Нотаріус, який застосовує закон при вчиненні нотаріальних дій, так само має наводити процесуальні норми, на підставі яких він приймає рішення про можливість вчинення нотаріальної дії, та ті матеріальні норми, які впливають на остаточний зміст нотаріального акта. В багатьох випадках у змісті нотаріального акта відсутні посилання на норми права взагалі, отже, виходить, що нотаріус вчиняє нотаріальні дії на власний розсуд, а не відповідно до вимог законодавства. Наприклад, доволі часто на практиці виникають ситуації, коли громадяни України вимагають посвідчити договори з розрахунком зобов'язань в іноземній валюті. Не всі, а лише деякі нотаріуси посилаються на ст. 192 ЦК, де встановлено, що законним платіжним засобом є грошова одиниця України - гривня. Але у цій же статті зроблено застереження, що гривня є обов'язковою для прийняття за номінальною вартістю на всій території України, тобто встановлюється гарантія прав власника гривні на її здачу, але не забороняється здійснювати розрахунки між фізичними особами в іноземній валюті. Не існує такої заборони і в ст. 524 ЦК, де регламентується валюта зобов'язання, а саме: "Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні". Отже, вираження у договорі зобов'язання у гривнях разом з вимогою ст. 533 ЦК про виконання зобов'язання у гривнях не свідчить про обмеження прав фізичних осіб (заборону - абз. 2 ч. З ст. 6 ЦК)) здійснити виконання в іноземній валюті. Якщо до цього додати положення про свободу договору (ч. З ст. 6 ЦК), то виходить, що фізичні особи не повинні обмежуватися у праві встановлювати права та обов'язки в іноземній валюті. Отже, у разі посвідчення нотаріусом договору згідно принципу свободи договору та згідно волевиявлення осіб, він зобов'язаний це належним чином обґрунтувати.Щодо принципу національної мови, то це положення є дискусійним. Автор дотримується загальної концепції сприяння громадянам у вчиненні нотаріальних дій, а також принципу захисту мовних прав національних меншин, але з урахуванням об'єктивних обставин. До таких обставин автор відносить: компактне проживання національної меншини на певній території; правове значення вчинюваного нотаріального акта і його використання за межами певної територіальної одиниці; володіння конкретним нотаріусом мовою національної меншини. Зрозуміло, нотаріус не може засвідчувати підпис на заяві, якщо він не володіє, наприклад, мовою татарської меншини тощо. У той же час діловодство має вестися українською мовою - це однозначно.Якщо аналізувати принцип доступності і гарантованості охорони та захисту прав осіб, то неодмінно постане питання про організаційні основи діяльності нотаріусів, розташування їх робочих місць. Але цей принцип тісно пов'язаний з мало дослідженим принципом оплатності діяльності нотаріуса. Якщо встановити високі тарифи за вчинення нотаріальних дій, то істотна частина населення буде позбавлена можливості звернутися за вчиненням нотаріального провадження через брак коштів. Вважаємо, що встановлення розміру нотаріального тарифу - це процедурне питання, оскільки він має встановлюватися виходячи з конкретних критеріїв, зокрема, з урахуванням складності і кількості нотаріальних дій у нотаріальному провадженні та їх значимості для прав громадян (ціна договору тощо), а не тільки від бажаного нотаріусами доходу. Одним із об'єктивних критеріїв для встановлення розміру тарифу є складність і тривалість процедури вчинення нотаріального провадження, а також собівартість такого провадження за "витратними матеріалами", включаючи спеціальні бланки, роботу ксерокса, комп'ютерів тощо.Вважаємо, що складність вчинюваного нотаріального провадження, яка впливає на розмір оплати, можна визначати:- наявністю чіткої регламентації правовідносин законодавством, розробленістю теми у наукових дослідженнях та наявністю проектів договорів, необхідністю застосовувати аналогію закону або праву, а також застосуванням іноземного права;- кількістю нотаріальних дій, які входять у нотаріальне провадження, кількістю документів, які має перевірити та використати нотаріус при вчиненні нотаріального провадження;- проміжком часу, за який нотаріальне провадження може бути вчинене, зокрема, має враховуватися час надання роз'яснень, що залежить від кількості нормативних актів, які нотаріус зобов'язаний роз'яснити.Не можна погодитися з практикою встановлення незначної вартості нотаріальних послуг, яка мала місце у радянський період. Таке ставлення з боку держави до державних нотаріусів, коли вони отримують незначну заробітну плату, необхідно виправляти, оскільки їх діяльність має велике правове значення для охорони і захисту прав громадян. У той же час розмір оплати нотаріальних послуг приватних нотаріусів не повинен цілком залежати від їх бажання отримувати великі доходи. Саме тому вважаємо, що оптимально і логічно виписана процедура вчинення нотаріальних дій має сприяти визначенню об'єктивних критеріїв для встановлення нотаріальних тарифів. Зокрема, вартість об'єкта договору, щодо якого має вчинятися нотаріальне провадження, також має впливати на розмір оплати, оскільки вона потенційно зумовлює розмір завданої особі шкоди. Наприклад, якщо внаслідок бездіяльності нотаріуса спадкове майно залишилося без охорони, то його ціна впливатиме на розмір позову, з яким особа звернеться до нотаріуса.Якщо аналізувати інші, запропоновані вченими принципи, то на їх підставі можна сформулювати спеціальні принципи нотаріальної процедури. Наприклад, принцип безспірності нотаріального процесу має поширюватися не тільки на відносини між суб'єктами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, а й на відносини між такими особами і нотаріусом. Тому, на нашу думку, іншим принципом нотаріальної процедури слід вважати однозначність встановленої послідовності вчинення нотаріального провадження і правил його здійснення, а допустимі колізії або альтернативні способи вчинення нотаріальних дій мають обумовлюватися І конкретизуватися наслідками того чи іншого варіанту дій нотаріуса та осіб, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. Наприклад, у ст. 63 Закону йдеться про повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, але дане положення належить до провадження із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. Тому питання має стояти саме про вжиття заходів до охорони спадкового майна, а про відкриття спадщини нотаріус має повідомляти спадкоємців виходячи із дати, коли він був повідомлений про смерть спадкодавця. Різні види проваджень мають впливати на строки повідомлення заінтересованих осіб про вчинювані нотаріусом нотаріальні дії, тому вони повинні бути різними, оскільки несуть в собі різне правове значення: повідомлення про вжиття заходів до охорони спадкового майна має бути негайним. Такі повідомлення мають надсилатися телеграмою тощо. У той же час відомості про відкриття спадщини не можуть розцінюватися як такі, що потребують особливої швидкості, оскільки строк для прийняття спадщини складає шість місяців.Загалом строки повідомлення спадкоємців та заінтересованих осіб потребують конкретизації і узгодження, оскільки швидке встановлення реальних спадкоємців, виконавців заповіту та інших заінтересованих осіб в деяких випадках дозволить перекласти відповідальність за зберігання спадкового майна на одного з них. Але в деяких випадках встановлення спадкоємців зумовлюється іншим нотаріальним провадженням, а саме: нотаріус зобов'язаний також відповідним чином повідомити заінтересованих осіб про день і місце оголошення змісту секретного заповіту. Саме під час його оголошення можуть бути встановлені спадкоємці за заповітом, а також можуть заявити про свої права особи, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Тому положення ст. 63 Закону мають застосовуватися нотаріусом за узгодженням з іншими процесуальними строками.Щодо строків, які встановлені у законодавстві і стосуються нотаріусів, то нотаріуси не вправі їх змінювати, якщо законом це не допускається, але вони мають враховувати позицію сторін з цього приводу і визнавати їхні права, якщо між ними досягнуто з приводу строків згоди (ст. 259, ч. 2 ст. 1272 ЦК та ін.). Наприклад, у ст. 88 Закону України "Про нотаріат" однозначно встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Така однозначна вимога ст. 88 Закону вже давно не відповідає нормам ЦК, де положення про особливість відносин між юридичними особами давно скасоване. Формально можна стверджувати, що строк давності в нотаріальному процесі відрізняється від строку позовної давності, оскільки останній передбачає можливість звернення до суду, а не до нотаріуса. Відтак нотаріуси зобов'язані керуватися ст. 88 Закону України "Про нотаріат". Відсутність логіки в нормах законодавства, якщо строки звернення до суду значно більші, ніж до нотаріуса, - не привід їх не виконувати. Строки вчинення нотаріальних проваджень мають відповідати нормам матеріального права, тому така однозначність щодо встановлених у ст. 88 Закову України "Про нотаріат" строків, вже не відповідає принципу свободи договору, закріпленому в ст. З, 6 ЦК і аналогічному положенню ст. 259 ЦК.У зв'язку з цим автор пропонує внести зміни до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" і викласти їх так: "Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи нотаріально посвідчені та підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги не минув строк позовної давності, встановлений законом для відповідних правовідносин або договором між сторонами".У цій пропозиції автором враховані лише загальні умови вчинення нотаріальних проваджень, встановлені у ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а й спеціальні, які стосуються єдиної нотаріальної процесуальної форми відносно того, що для нотаріуса безспірними можуть бути лише документи, які мають відповідну форму. Якщо пропозиція буде прийнята, то частина друга ст. 88 Закону України "Про нотаріат" може бути анульована, оскільки її положення вже враховані у частині першій. Більше того, автором враховані вимоги ст. 259 ЦК щодо права сторін збільшувати строк давності у договорі, але не зменшувати.

Наведені положення свідчать про те, що запропонований автором принцип однозначності встановленої послідовності вчинення нотаріального провадження і правил його здійснення позитивно впливатиме і на інші принципи нотаріального процесу. Зокрема, якщо будуть встановлені стандарти у діяльності нотаріусів, то вони застосовуватимуться до всіх осіб і це сприятиме врівноваженню прав всіх суб'єктів, які беруть участь в нотаріальному процесі. Хоча автор дотримується й принципу, що висока кваліфікація - це запорука незалежності нотаріусів, але встановлення чіткої послідовності вчинення нотаріального провадження дисциплінуватиме і дасть можливість діяти згідно вимог законодавства сміливіше, а не тільки з оглядкою на Мін'юст. Саме в цьому випадку нотаріуси будуть здатні приймати рішення одноособово.

Важливим для правильного розуміння нотаріальної процедури і її відмінності від нотаріального процесу е принцип безпосереднього дослідження документів та вчинення нотаріальних актів нотаріусом. Так, доволі часто нотаріуси уповноважують своїх помічників перевіряти надані для вчинення нотаріальної дії документу, готувати проекти нотаріальних актів, а самі лише засвідчують чи посвідчують їх. Таку практику автор вважає неприпустимою, оскільки нотаріус має сам впевнитися у дійсності тих документів, які є підставою для вчинення нотаріальної дії, відсутності підробки та відповідності їх вимогам закону. Він сам має встановлювати реальну волю особи та зіставляти її з тим волевиявленням, яке він зафіксує в нотаріальному акті.Це дуже важливе питання, якому до останнього часу приділялося мало уваги вченими, а у законодавстві воно взагалі не відображене. Так, у ст. 10 Закону України "Про нотаріат" згадується термін "помічник нотаріуса" лише у загальному контексті. Але реально помічники є практично у більшості нотаріусів, вони виконують різні функції, які не визначені у законодавстві. Тому на практиці виникла колізія, яку діяльність вправі здійснювати особисто нотаріус, а які дії передоручити своєму помічнику.

Звідси, на нашу думку, виникає необхідність встановити загальну процедуру вчинення нотаріального провадження і розкласти її на елементи:

- процедура дій помічника нотаріуса;

- процедура дій, які зобов'язаний та має право вчиняти тільки і безпосередньо нотаріус.

У зв'язку з наведеним вище вважаємо за необхідне закріпити у Законі правовий статус помічника із вказівкою на повноваження, які він вправі здійснювати. До них належать всі технічні дії з підготовки нотаріального провадження, а саме: перевірка, ксерокопіювання, витребування необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, роздрукування проектів договорів, формування нотаріальної справи, опис документів, ведення запису на прийом до нотаріуса, внесення відомостей до реєстру, робота з архівом тощо.

Додій нотаріуса, на нашу думку, слід віднести всі дії, пов'язані зі встановленням особи, її волі та волевиявлення, змістом договорів тощо. Тут можна користуватися запропонованими у ст. 13 Закону повноваженнями стажиста за аналогією, але з певними обмеженнями, оскільки його необхідно навчити всім навичкам професії нотаріуса, а за помічником закріплюються постійні повноваження. Наприклад, складати проекти правочинів, заповітів, свідоцтв та інших документів, що стосуються вчинення нотаріальних дій може тільки нотаріус, оскільки в даному конкретному випадку має встановлюватися волевиявлення особи, яке повинен здійснювати безпосередньо нотаріус у процесі роз'яснення прав та наслідків, які виникнуть в особи після посвідчення відповідного договору або заповіту. Це питання особливо важливе, оскільки, роз'яснюючи права особам, нотаріус має спонукати їх до правомірного користування належними їм правами і виконання ними взятих на себе зобов'язань. Тобто в цьому конкретному випадку необхідні глибокі знання норм матеріального і процесуального права, чого не можна вимагати навіть від досвідчених помічників, які не володіють теорією і не знають особливостей застосування вимог законодавства.До недавнього часу не ставилося питання про зловживання правами осіб, проте останні дослідження67 свідчать, що це має місце у нотаріальній практиці. Тому лише високопрофесійна особа вправі визначати межі дозволеного використання прав суб'єктами нотаріальних правовідносин, особливо, такими, що закріплюються у нотаріальних актах і в майбутньому використовуватимуться особами у матеріальних та нематеріальних правовідносинах.

Принцип секретності взаємодії нотаріуса з іншими правоохоронними органамиДо функцій нотаріального процесу російські вчені відносять і фіскальну, яка вважається державною і має сприяти належному оподаткуванню доходів громадян. Українськими науковцями і практиками ця функція нотаріату не визнається, оскільки нотаріуси не повинні нараховувати податки, а можуть лише повідомляти податкові інспекції про вчинені ними в інтересах громадян та юридичних осіб нотаріальні провадження. Але вона об'єктивно існує. Нотаріуси зобов'язані вносити до електронного реєстру всі відомості про вчинені ними правочини, а звідти ця інформація може надходити до податкових інспекцій. Тому питання стоїть так, що нотаріальна процедура має бути пов'язана з діяльністю певних правоохоронних і правозахисник органів, але при цьому слід враховувати, що така інформація, є нотаріальною таємницею, тому мають регламентуватися випадки, коли навіть правоохоронні органи не вправі її отримувати. Це стосується заповітів, таємниця яких має зберігатися нотаріусами до смерті заповідача, хоча у заповіті Й може встановлюватися реальний перелік майна, що належить особі.Отже, нотаріальна процедура має будуватися на зв'язках з процедурами діяльності інших правоохоронних і правозахисних органів , але з елементами секретності деяких елементів нотаріальної діяльності. Наприклад, нотаріусам доцільно отримувати інформацію про втрачені документи, які встановлюють особу останні відомості про характерні риси підробки документів, особливо цінних паперів тощо. Такий взаємний зв'язок між процедурами діяльності різних правоохоронних і правозахисних органів надасть більше гарантій щодо охорони і захисту прав громадян та юридичних осіб.

24. Нотаріальне діловодство, як складова нотаріальної процедури.Нотаріальне діловодство як складова нотаріальної процедури взагалі опинилось поза межами уваги з боку законодавства та в основному теорії, але воно у своєму розвитку пройшло шлях від особистого підпису нотаріуса і прикладення печатки до запровадження інформаційних (комп'ютерних) технологій, воно перетворилось у складний процес, що має забезпечити надійний захист прав громадян, які звернулись за вчиненням нотаріальних дій. Розвиток нотаріального діловодства має випереджати розвиток кримінальних засобів підробки нотаріальних документів для того, щоб нотаріальний процес не втратив своїх функцій - забезпечити надійну достовірність при широкому обігу нотаріально посвідчених документів. Це завдання визначає спрямованість діяльності щодо вдосконалення нотаріального діловодства, а, крім того, на нотаріальне діловодство покладається завдання забезпечувати єдину нотаріальну процесуальну форму при вчиненні нотаріальних проваджень, забезпечити документообіг та облік документів тощо. Всі ці завдання впливають на постійний розвиток нотаріального діловодства.Нотаріальне діловодство слід визнати складовою нотаріальної процедури та інститутом нотаріального процесу. Таке його виділення надає можливість більш ґрунтовно його досліджувати, аналізувати та робити наукові прогнози щодо його вдосконалення і запроваджувати такі прогнози у законодавство про нотаріат. Тому, на думку авторів, процес вдосконалення нотаріального діловодства має супроводжуватись позитивними змінами, що будуть впливати на нотаріальний процес. Так, запровадження таких засобів оформлення нотаріального процесу як комп'ютерна база даних свідчить про необхідність по новому ставитись до нотаріального діловодства, а в майбутньому при розвитку цієї системи є можливість прогнозувати, що вона змінить докорінно процес вчинення нотаріальних дій, процес документообігу та реєстрації нотаріального процесу. Коли в обігу опинились не папери, а лише концентрований потік інформації потребуються новітні підходи до діловодства. Сьогодні вже настав час, коди комп'ютерна мережа надає можливість без паперів здійснювати обіг інформації. Але потребується спеціальний її облік для того, щоб нотаріальна діяльність не втратила юридичної вірогідності. Тому загалом можна погодитись з великим значенням комп'ютеризації нотаріальної діяльності148, але при умові значних гарантій достовірності інформації та неможливості впливу на банк даних сторонніх осіб.Хоча нотаріальне діловодство є самостійним інститутом нотаріального процесу, воно відноситься до загальнодержавної системи документації, оскільки вона охоплює всі види систем документації, що виникають та взаємодіють в державі.Термін діловодство також можна дефініціювати як сукупність процесів, які забезпечують документування управлінської інформації та організацію роботи зі службовими документами. Розглядаючи документи як форму відображення діяльності об'єктів та їх суб'єктів, можна виявити значну кількість систем документації, взаємопов'язаних та підпорядкованих.Щодо нотаріального діловодства, то Наказом Міністерства юстиції від 22.12.2010 року № 3253/5 для вдосконалення ведення діловодства, затверджені нові Правила ведення нотаріального діловодства (далі - Правила), які діють з 1 січня 2011 року. Але визначення нотаріального діловодства не закріплено ні в цих правилах, ні в інших нормативно-правових актах, що регулюють питання ведення нотаріального діловодства. Тому заслуговує на увагу надане вченим СЯ. Фурсою визначення нотаріального діловодства під яким слід розуміти сукупність робіт щодо документування діяльності нотаріальних органів і осіб, які вчиняють нотаріальні дії, та здійснення документообігу.Законодавством України встановлені однакові вимоги щодо ведення діловодства як в державних нотаріальних конторах та державних нотаріальних архівах, так і приватними нотаріусами і за невиконання цього обов'язку до нотаріуса застосовуються санкції передбачені законодавством.

Відповідальність за організацію діловодства у державній нотаріальній конторі чи архіві несуть завідувачі. В свою чергу, завідувач контори, архіву призначає особу, відповідальну за ведення нотаріального діловодства, про що видається відповідний наказ.В односкладовій конторі відповідальним за організацію діловодства та архіву є завідувач державної нотаріальної контори.У багатоскладової контори, архіву відповідальними за додержання порядку ведення, користування та зберігання реєстрів, книг обліку, журналів, у яких реєструються нотаріальні документи та документи, на підставі яких вчинені нотаріальні дії, а також за нотаріальні документи, що знаходяться у їх провадженні є державні нотаріуси.Відповідальним за організацію діловодства та архіву при здійсненні приватним нотаріусом нотаріальної діяльності є сам нотаріус, і хоча приватний нотаріус може покласти організацію діловодства та архіву на особу, яка перебуває з ним у трудових відносинах, це не знімає з нього такої відповідальності.Таким чином, ведення нотаріального діловодства та архіву нотаріуса є обов'язком нотаріуса, який закріплений у ст. 5 Закону України "Про нотаріат".Викликає необхідність правового тлумачення питання про використання службових документів у засобах масової інформації, оскільки Правилами пропонується його вирішувати з дозволу завідуючого державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву або приватного нотаріуса.Але, на думку авторів, це питання слід розглядати з різних боків. Власником права на розповсюдження інформації щодо нотаріально посвідчених документів є особи, щодо інтересів яких вчинене нотаріальне провадження, всіх інших посадових осіб стосується обов'язок щодо дотримання нотаріальної таємниці (ст. 8 Закону). Щодо інформації внутрішнього користування (накази, обговорення питань на зборах, нарадах тощо), то, на думку авторів, вона не може мати будь-якої секретності, а тому її розповсюдження не може залежати від дозволу визначених вище осіб. Обмеження розповсюдження службових документів в засобах масової інформації може стосуватись відомостей щодо осіб визнаних недієздатними, випадків, коли виявлені правопорушення або злочинні дії, що передбачають певні форми передання, а не розповсюдження відомостей тощо.

25.Електронний документ в нотаріальній діяльності.Нині важливим як для самих нотаріусів, так і для вчених, які займаються дослідженнями нотаріального процесу є питання про необхідність оптимізації документообігу шляхом використання електронного підпису, модифікації законів України, які присвячені цьому питанню та приведення їх у відповідність нормам міжнародного права.Питання застосування електронного підпису при нотаріальному посвідченні правочину піднімались вченими при коментуванні норм Цивільного кодексу у контексті вимог до письмової форми правочину, але такі коментарі досить короткі і в них має місце лише відсилка до Закону України "Про електронний підпис" . Питанням застосування нотаріусами електронного підпису в Україні присвячувалися роботи українських вчених, зокрема, Фурси С.Я, Волкова А., іноземних - Козье Д., Красиковой Г.В. та ін.У XXI ст. електронна комунікація завдяки вільному доступу до мережі Інтернету набуває значних розмірів. Новітні інформаційні технології проникають у всі сфери діяльності людини, у тому числі й в регулювання правових відносин. Тут йдеться про технології та інформацію, що доступні всім адресатам у будь-який момент і не є обмеженими жодними просторово-часовими чи фізичними факторами. У зв'язку з цим, економічна, соціальна та культурна сфери мають пережити потужну хвилю перетворень. Вочевидь, це стосується і галузі права, яка повинна оновлюватися відповідно до вимог часу для того, щоб дати відповідь новим нагальним питанням і вкотре засвідчити цінність основних принципів свободи, солідарності та справедливості у взаєминах між суспільством та урядом. Отже, правова діяльність загалом і нотаріальна система, зокрема, поступово вливаються в сучасну схему комп'ютеризованого суспільства, даючи шлях новому поколінню систематизованих процесів, які щоразу далі відходять від паперу як базового елементу нотаріальної діяльності дотепер. Можемо зазначити, що такий розвиток подій був передбачений науковцями, адже ще на кінці 70-х йшлося про "установи без паперів" як природний щабель технологічної еволюції. Проте кроки у зазначеному напрямку в комерційних, адміністративних та міжособових стосунках є складною проблемою, у якій задіяні численні фактори юридичного, організаційного, культурного та технічного характеру.Інтернет та електронні засоби дозволяють нам набагато ефективніше здійснювати взаємний обмін інформацією, укладати договори та інші правочини. Проте, надійність адміністративного акту, здійсненого виключно електронними методами, вимагає захисту цілісності, достовірності, доступності та конфіденційності електронного документу, так само як і встановлення дієвих механізмів засвідчення особи сторін-учасників. Перешкоди на шляху застосування новітніх технологій у нотаріальній діяльності зумовлені невпевненістю, пов'язаною з використанням відкритих мереж: дійсність документів може бути заперечена, особові дані учасників можуть діставатися незаконним шляхом, уся електронна комунікація може бути використана з нелегальними цілями. Отже, необхідно сформувати надійну інфраструктуру, яка б дозволила створення електронної інформаційної спільноти, здатної захистити інтереси своїх громадян, з одного боку, а з іншого - розвинути електронну торговельну мережу, основою якої були б гарантії на кшталт тих, що є дійсними для обміну офіційними документами на паперових носіях. Одним із вироблених суспільством регулятивних захисних заходів і виступає електронний підпис, ключовою властивістю якого є надання юридичної сили повідомленням, здійсненим в електронному вигляді. Електронний підпис (далі ЕП) - це реквізит електронного документа, призначений для його захисту від підробки, який дозволяє ідентифікувати власника сертифіката ключа підпису, а також засвідчити відсутність неточностей в інформації електронного документа. Власником сертифіката ключа підпису виступає фізична особа, на ім'я якої сертифікаційним центром виданий сертифікат ключа підпису і яка за допомогою цифрових засобів може створювати власний ЕП для використання в електронних документах166.

У 1997 році Європейська комісія в своєму зверненні "Євро-ініціатива з питань електронної торгівлі", поданої до Європарламенту та Ради Європи, зазначила, що ЕП е основним інструментом для забезпечення довіри та надійності у електронних мережах166. Після численних засідань та консультацій Єврокомісія виносить постанови про юридичне визнання ЕП рівнозначним власноручному підпису в документі на паперовому носієві та про створення правового підґрунтя для успішного функціонування сертифікаційних центрів з метою розвитку та правильного функціонування внутрішнього ринку в кожній країні. На Генеральній Асамблеї Міжнародного союзу нотаріату (МСН), що мала місце в Мексиці, був представлений документ, який стосувався з застосування ЕП в країнах-членах МСН. У поданому документі в загальних рисах замальовувалась політика кожної з країв щодо впровадження електронного документообігу, визначалися особливості ЕП, умови та процедура його використання, відповідальність нотаріусів тощо.13 грудня 1999 р. Європейський парламент та Рада Європи видають директиву, яка визначає спільні для всіх держав-членів ЄС правові рамки ЕП. Директива вступає в силу 19 січня 2000 року і критеріями законного функціонування ЕП Є, по-перше, спільні обов'язки для всіх постачальників послуг із сертифікації задля забезпечення транскордонного визнання сертифікованих електронних підписів у межах Європейської спільноти, по-друге, спільні норми щодо відповідальності сторін, які забезпечать довіру як серед користувачів, так і серед постачальників послуг, та механізми співпраці для полегшення транскордонного визнання підписів та сертифікатів у відносинах з третіми країнами.Безумовно, директива є суттєвим кроком у напрямку гармонізації різних європейських законодавств у темах, до цього моменту підпорядкованих суверенітету кожної, держави. Проте, її застосування у внутрішньому праві кожної з країн-членів передбачає проблеми, пов'язані з адаптацією діючих юридичних систем до нових вимог. Зрівняння в "правах" електронних та власноручних підписів відбивається на традиційному врегулюванні цивільних, торгівельних, іпотечних норм.Іспанія була однією з перших європейських країн, яка ухвалила національні закони щодо застосування ЕП. Так, в країні було видано королівський указ 14/1999 про електронний підпис, який корегує іспанське законодавство з урахуванням положень директиви Європарламенту та Ради Європи 1999/93/СЕ навіть раніше, за її публікацію у Офіційному віснику європейського співтовариства . В наступні роки в Іспанії приймається ще ряд законів та уточнень, пов'язаних із використанням електронного документообігу, серед них Закон 34/2002 "Про інформаційні послуги та електронну торгівлю"167, Закон 59/2003 "Про електронний підпис"168, в якому розрізняють три види ЕП:1) електронний підпис як сукупність даних у електронному варіанті, які можуть бути використані як засіб ідентифікації особи, яка підписує. Чітким прикладом такого підпису (найпростішого серед трьох і такого, який надає користувачам найменше гарантій безпеки) є користувач і пароль, який ми використовуємо для доступу до нашої електронної почти;2) ускладнений або "прогресивний" ЕП як сукупність даних, які дозволяють ідентифікувати особу, яка підписує і зафіксувати будь-які подальші зміни інформації щодо самого підписуючого чи щодо даних, на які він посилається при підписанні документу, і які знаходяться під його безпосереднім контролем. У такому випадку ЕП нам забезпечує цілісність та достовірність документу, що. підписується, тобто гарантує, що зміст документу не зазнав жодних змін з моменту його підписання;3) кваліфікований (визнаний) сертифікат - це удосконалений ЕП з підвищеним рівнем безпеки, який створено на основі державного визнаного сертифікату щодо створення ЕП. Різниця між Другим та третім різновидом ЕП полягає у тому, що останній засвідчується Державним відділом сертифікації, який перед виданням сертифікату встановлює дієздатність його особи-власника.Зважаючи на те, що глобалізація економіки призвела до пересування гігантських потоків людей, товарів, транспорту, фінансових ресурсів, населення різних країн, в тому числі й України, прагне отримувати якісні юридично значимі інформаційні послуги в будь-якому місці земної кулі. А отже, Україна не може стояти осторонь загальних процесів, пов'язаних з електронізацією документообігу та має модифікувати національні закони відповідно до норм міжнародного права. У цьому контексті, важливим є звернення до практичного досвіду деяких європейських країн, на прикладі Іспанії, Франції, Німеччини, Бельгії тощо, де електронний документообіг надійно ввійшов у національні нотаріальні системи.У Франції існує єдина швидка та надійна нотаріальна мережа в Інтернеті, абонентами якої зареєстровані 4 469 нотаріальних відділень. Завдяки цьому нотаріуси мають змогу спілкуватися між собою та з третіми сторонами, обмінюватися даними реєстру, мати доступ до внутрішніх та публічних баз даних, пропонувати послуги із застосуванням ЕП тощо. Конфіденційним кодом такої діяльності є так звана "Carta Real", тобто ідентифікаційна картка нотаріусів Франції. На даний момент сфера її використання обмежується доступом до загального діючого реєстру, до мережі європейської бази даних про заповіти та для користування документальною базою європейського нотаріату. В недалекому майбутньому заплановано застосовувати такі картки для прямого доступу до банківських послуг, взаємного обміну документами між нотаріусами, видачі електронних доручень (або сертифікатів) для цифрового розміщення державних актів у реєстрі власності тощо.У Бельгії з 2000 року Королівська федерація нотаріусів спілкується майже виключно електронним шляхом з 1227 нотаріальними відділеннями країни. Така діяльність відбувається в умовах виключної безпеки та надійності збереження інформації.У Німеччині спостерігається прискорений розвиток електронної нотаріальної мережі. Нотаріальна палата, яка відповідає за видачу ЕП, передала на розгляд Федеральному міністерству юстиції проект центрального реєстру повноважень нотаріуса на випадок майбутньої випадкової недієздатності останнього. У ньому передбачено, що трибунали можуть користуватися даними Реєстру і переміщення даних може відбуватися електронним шляхом,В Україні відносини, які виникають при використанні електронного цифрового підпису нотаріусами, регулюються законами України "Про електронний цифровий підпис", "Про електронні документи та електронний документообіг"169". До прийняття нового Порядку у Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України до виключення п.18 із глави II Інструкції), передбачалося, що застосування ЕП на правочинах здійснюється нотаріусом лише за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами та на підставі попередньої письмової згоди підписувача щодо використання електронного варіанту підпису. Так, в Інструкції вказувалося, що у заяві повинен бути перелік правочинів, хоча не уточнюється яких саме. Також прописувалося, що у разі застосування ЕП нотаріус спочатку повинен був встановити особу підписувача і перевірити його дієздатність, крім того обсяг правоздатності юридичної особи та повноважень її представника. Нині дане положення у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України відсутнє, хоча у п. 1 глави 9 Порядку йдеться про те, що заяви можуть викладатися у електронній формі. Крім того п. 8 гл. 7 Порядку передбачається, що нотаріус може засвідчувати справжність електронного цифрового підпису за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами.Закон України "Про електронний підпис" визначає основні терміни, пов'язані з використанням ЕП, але більш повне їх тлумачення знаходимо в проекті законі "Про електронну торгівлю"170, який розрізняє такі три види ЕП:електронний підпис - дані в електронній формі, які додаються до інших даних або логічно з ними пов'язані і використовуються для встановлення автентичності даних, з якими вони пов'язані або і до яких відносяться, та автентичності підписувача;електронний підпис посилений (посилений електронний підпис) - вид електронного підпису, який додатково відповідає таким вимогам:(а) він пов'язаний винятково з підписувачем;(б) підписувач може тримати під своїм повним контролем засіб створення підпису;

електронний підпис кваліфікований (кваліфікований електронний підпис) - вид посиленого електронного підпису, який створений:(а) з використанням особистого ключа, який має посилений сертифікат ключа; і(б) за допомогою надійного засобу створення підпису.Необхідно звернути увагу на те, що в Законі України "Про нотаріат" взагалі нічого не сказано про ЕП, на відміну від Іспанії, де в ст. 17 в Законі "Про нотаріат" вказується, що документи не втрачають свою юридичну силу, якщо вони виготовлені в електронному варіанті за умови наявності ЕП нотаріуса та всіх сторін-учасників. ЕП нотаріуса у такому випадку має бути отримано відповідно до Закону про використання електронних підписів нотаріусами.Проте у нормах матеріального права, а саме у ст. 207 Цивільного кодексу України йдеться про можливість укладення правочину за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Такий правочин вважатиметься таким, що вчинений у письмовій формі. Крім того, згідно ч. 2 даної норми він має бути підписаний його стороною (сторонами).Згідно ч. З ст. 207 ЦК використання при вчиненні правочинів електронно-числового (цифрового. - С. Ф.) підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Так, Законом України "Про обіг векселів в Україні" передбачено правило про обов'язковість власноручного підпису (ст. 5). Зрозуміло, що використання факсимільного відтворення підпису у такому разі неприпустиме. Але чи дане положення закону поширюється на підписання векселя за допомогою електронно-числового підпису?Отже, насамперед, хочеться зазначити, що в Україні не існує єдиного реєстру щодо ЕП. Відповідно, проблема полягає в тому, що нотаріуси взагалі не застосовують ЕП, так як не знають, коли його потрібно застосовувати, нечітко це питання регламентовано в законодавстві і відсутні положення щодо співробітництва нотаріусів (зокрема, вчинення електронних підписів) у міжнародних договорах України з іншими державами. Існування Реєстру електронного підпису може значно полегшити роботу нотаріусів України з іншими європейськими державами, наприклад, у випадках звернення громадян до нотаріусів іншої країни та іноземних громадян до українських нотаріусів.Якщо ж розглядати теоретичні джерела, присвячені цій проблематиці, то російські науковці на дисертаційному рівні досліджують лише сферу банківського застосування електронного підпису172, але в цій сфері, яків сфері податкових правовідносин ЕП застосовується при електронному спілкуванні двох суб'єктів, які перебувають під юрисдикцією України. Автор же вважає, що необхідно розглядати складні відносини, коли до нотаріуса надходитимуть електронна оферта та її акцепт через Інтернет, а також конкретні дії нотаріуса в цьому випадку. Певним ускладненням нотаріального процесу може стати й те положення, що одним із суб'єктів може бути іноземний громадянин або юридична особа тощо. Такий рівень правовідносин в українській правовій літературі не аналізувався і в нормативних актах не регламентований. Отже, проблема застосування ЕП в нотаріальному процесі є актуальною і такою, що потребує теоретичного аналізу.

26.Загальна характеристика стадій нотаріального процесу.До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю провадження. Іноді навіть здається, що в окремих нотаріальних провадженнях робота нотаріуса складається лише з механічних, а не правових дій. Але це удавана простота, ціну якої буває важко встановити, вона визначається лише згодом, коли постає питання про відповідальність нотаріуса.Кожне нотаріальне провадження, яке вчиняє нотаріус, проходить у своєму розвитку певні стадії, які визначають динаміку, послідовність вчинення процесуальних дій. Щоб уникнути можливих помилок, необхідно визначити, до яких стадій слід віднести окремі процесуальні дії, які потім складуть нотаріальне провадження або окремий його етап. Це надасть можливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на різних етапах провадження, створить умови для самоконтролю.Крім наукового значення, визначення стадій нотаріального процесу дає можливість глибше проаналізувати та законодавчо закріпити всі необхідні дії нотаріуса на різних стадіях розвитку нотаріального процесу. Наприклад, це стосується конкретизації заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 63 Закону), де передбачається повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, що, безумовно, має значення для отримання спадщини, хоча прямо не належить до заходів з охорони цього майна. При цьому не регламентується питання щодо процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші нотаріальні провадження: вчинення виконавчих написів, прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів тощо.Крім того, неможливо говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних дій лише за послідовністю їх вчинення, не визначаючи єдиних підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким чином це має здійснюватися. Це положення можна досить ретельно прослідкувати на такому прикладі. Гр-н К. звернувся до нотаріуса за посвідченням договору купівлі-продажу транспортного засобу, але у нього немає технічного паспорту на нього. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій стадії? Одразу, чи він має право або зобов'язаний витребувати від підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення даної нотаріальної дії? (ст. 4 Закону)Отже, нотаріальний процес у своєму розвитку проходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з декількох етапів, то на кожному з них мають місце стадії нотаріального провадження.Нотаріальний процес проходить такі стадії:1) відкриття нотаріального провадження;2) підготовка до вчинення нотаріального провадження;3) безпосереднє вчинення нотаріальної дії, яке закінчується посвідченням нотаріального акта та його видачею.

27. Стадія відкриття нотаріального провадження.Відкриття нотаріального провадження є першою стадією нотаріального процесу, яка пов'язується із поданням особою письмової заяви та прийняттям її нотаріусом, або зверненням до нотаріуса з усної заявою, а також з прийняттям ним відомостей про необхідність вчинення нотаріальної дії, що надійшли від інших заінтересованих осіб. Наприклад, надходження відомостей від органів місцевого самоврядування (в інтересах територіальної громади у разі необхідності визнання спадщини відумерлою) про вчинення нотаріального провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна.Отже, з об'єктивної точки зору, саме з моменту звернення заявника до нотаріуса та прийняття ним заяви виникають нотаріальні процесуальні правовідносини. Тому подання заяви заявником та прийняття її нотаріусом слід розцінювати як факти, що мають юридичне значення. Це положення є можливість підтвердити тим, що саме з цього моменту нотаріус фактично розпочинає нотаріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього моменту слід враховувати час, який був витрачений ним на вчинення нотаріального провадження, таке звернення може мати Вплив на перебіг як матеріальних, так і процесуальних строків. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість оскаржити дії нотаріуса. "Деякі українські вчені називають першу стадію нотаріального процесу порушення нотаріальної діяльності6, інші - порушення нотаріального провадження7. На нашу думку, через необхідність уніфікації термінології процесуального права доцільно назвати дану стадію як у цивільному (ст. 122 ЦПК), так і виконавчому процесі (гл. З Закону України "Про виконавче провадження) - відкриттям провадження.Тобто стадія відкриття нотаріального провадження фактично е фіксацією звернення особи до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії.За загальним правилом, для відкриття провадження необхідна особиста ініціатива заінтересованої (у широкому розумінні) особи. Тільки в окремих випадках за вчиненням нотаріальної дії в інтересах інших осіб можуть звертатися інші особи, органи. До таких дій належать: засвідчення вірності копії документів, виписок з них, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна тощо.Досить цікавим є положення ч.І ст. 60 Закону, якою передбачено, що нотаріус або посадова особа органу місцевого самоврядування, яка вчиняє нотаріальні дії, можуть вживати заходи щодо охорони спадкового майна за повідомленням підприємств, установ, організацій, громадян або на підставі рішення суду про оголошення особи померлою чи за власною ініціативою, якщо це потрібно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави. Поняття "своя (власна) ініціатива" для посадової особи в питаннях, що стосуються виконання службових обов'язків, досить складне і потребує всебічного аналізу. Однак, знаючи складність провадження щодо охорони спадкового майна, а також практику вчинення цього провадження за заявою заінтересованих осіб, можна говорити про безініціативність нотаріусів у виконанні цієї норми Закону. Це підтверджується положенням про таке: якщо норма права конкретна, особа вимагатиме її виконання, якщо ж вона не буде виконана, зобов'язана особа нестиме відповідальність. А у нашому випадку - відповідальність має наставати за невиконання власної ініціативи?Якщо ж це право нотаріуса - вживати або не вживати заходів щодо охорони спадкового майна з власної ініціативи, то його, відповідно, треба відносити до ст. 4 Закону - права нотаріуса. Підводячи підсумок, слід зауважити, що нотаріус та інша посадова особа мають вживати заходів щодо охорони майна лише за надходженням заяв від певних органів, зокрема, органу опіки та піклування, територіальної громади про необхідність вчинення нотаріального провадження у разі смерті одиноких осіб, а не з власної ініціативи, оскільки нотаріусом порушуватиметься такий принцип нотаріального процесу, як диспозитивність.

28. Стадія підготовки до вчинення нотаріального провадження.Підготовка до вчинення нотаріального провадження е другою стадією нотаріального процесу, яка має на меті забезпечення вчинення нотаріальної дії та посвідчення законного й обґрунтованого нотаріального акта.На даній стадії нотаріус має перевірити певні умови та прийняти остаточне рішення про можливість вчинення нотаріального провадження чи відмову у його вчиненні. До таких, умов належать об'єктивні та суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадження.

8.3.3.1. Об'єктивні умови вчинення нотаріального провадженняДля вчинення нотаріального провадження необхідна наявність або відсутність таких об'єктивних умов:1) належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса;2) відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадження;3) наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження;4) відсутність заборони на вчинення нотаріальної дії;5) відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актам;6) право- та дієздатність юридичної і фізичної особи.7) наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, стану;8) угода, яка укладається від імені юридичної особи, не повинна суперечити цілям, вказаним в її статуті чи положенні;9) наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особи, передбачених законом (представництво за законом, статутне представництво).Якщо ці умови не будуть дотримані заявником, нотаріус має відмовити у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).Проаналізуємо кожну з об'єктивних умов.1. Належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса випливає із розмежування між юрисдикційними органами, згідно з їхньою компетенцією, функціями.Отже, слід говорити про загальні умови підвідомчості правових питань нотаріату України. Однією із визначальних ознак, яка є підставою для розмежування компетенції між нотаріатом та судом, є неможливість посвідчення нотаріусом спірних прав. Так, лише до компетенції суду належить вирішення спірних правовідносин. Це положення має охоплювати всі правовідносини - як ті, що склалися між суб'єктами цивільних, сімейних, житлових та інших правовідносин, так і між нотаріусом та його клієнтами.Це положення поширюється і на права та інтереси громадян, які вони не можуть довести за допомогою безспірних доказів. Це питання досить складне, оскільки вимагає від законодавчої влади вирішення і нормативного закріплення всіх доказів, які можна вважати безспірними. Отже, у такому разі лише ці докази нотаріус може і повинен буде приймати від суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин, а в іншому випадку відмовляти в їх прийнятті. Це зумовлюється компетенцією нотаріальних органів, які не можуть змушувати особу давати показання, а вона не зобов'язана говорити нотаріусам лише правду. Це легко довести тим, що нотаріуси та інші посадові особи нотаріальних органів не зазначаються у ст. 178 КК України, яка встановлює відповідальність за завідомо неправдиві показання. Отже, доведення юридичних обставин за допомогою показань свідків, безумовно, мають визначати належність вирішення правового питання до компетенції суду. Отже, якщо юридичні обставини потребують доведення за допомогою не безспірних доказів, необхідно звертатися до суду за їх встановлення у порядку окремого провадження.На визначення загальних правил підвідомчості правових питань органам нотаріату України має вплив компетенція інших юрисдикційних органів, наприклад органів виконавчої влади у сфері державної реєстрації актів цивільного стану щодо реєстрації безспірних (очевидних) фактів - факту народження особи, факту смерті тощо. Тобто, ці органи реєструють безспірні юридичні факти, нотаріуси посвідчують, а суди встановлюють їх, тобто від їх посвідчення нотаріусом та встановлення судом у особи виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.2. Відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадженняПідставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження є також відсутність у посадової особи нотаріату повноважень на його вчинення. Навіть після зрівняння повноважень державних та приватних нотаріусів існують відповідні обмеження, які визначають право приватних нотаріусів вчиняти нотаріальні дії, пов'язані із спадкуванням (Перехідні та прикінцеві положення Закону від 01. 10. 2008 р.), посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, зазначених у ст. 40 Закону, вчиняти певні нотаріальні провадження. Тобто нотаріуси можуть вчиняти нотаріальні дії лише в межах свого нотаріального округу, крім випадків заміщення (ст. 13-1 Закону).Крім того, нотаріуси та посадові особи органів місцевого самоврядування не можуть вчиняти нотаріальні дії щодо осіб, які передбачені ст. 9 Закону.3. Наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадженняПід наявністю визначених нормами матеріального права передумов звернення до нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб за вчиненням нотаріальної дії слід розуміти прямі вказівки закону про обов'язок посвідчення правочину у нотаріальному порядку. Так, ч. 1 ст. 209 ЦК передбачено, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Наприклад, у нотаріальному порядку посвідчуються заповіти (ч. З ст. 1247 ЦК), шлюбний (ст. 94 СК), спадковий (ст. 1304 ЦК) договори, договір довічного утримання (догляду) (ч. 1 ст. 745 ЦК), посвідчення правочинів з відчуження нерухомого майна тощо (гл. 2 Порядку). Крім того, нормами матеріального права може визначатися право осіб у тих чи інших правовідносинах або відсутність заборони щодо вчинення нотаріального провадження. Наприклад, нормами цивільного права визначається належність особи до відповідної черги спадкоємців за законом (статті 1261-1265 ЦК), належність утриманців та утримувачів до спадкоємців за законом (статті 1265,1259 ЦК). Можливість вчинення нотаріального провадження в окремих випадках може залежати від участі у ньому свідків, осіб, які здійснюють підпис замість особи, яка має фізичні вади. Наприклад, ч. 1 ст. 1253 ЦК передбачено, що у випадках, передбачених абз. З ч. 2 ст. 1248 ЦК і ст. 1262 ЦК присутність не менше двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Ця умова є об'єктивною, оскільки вона має бути виконана незалежно від бажання заявника. Якщо заповідач не забезпечив явку свідків, нотаріус не може з власної ініціативи їх запрошувати, виходячи з принципу неупередженості, він може лише посприяти особі у їх залученні.Така умова може реалізуватися у разі вирішення питання про можливість вчинення нотаріусом виконавчих написів на документах, що встановлюють заборгованість, лише за умови, що такі документи належать до Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. (ч. 2 ст. 87 Закону),Щодо відсутності заборони вчинення нотаріальної дії свідчить положення ч. 4 ст. 209 ЦК, де йдеться про те, що на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.4. Відсутність заборони на вчинення нотаріальної діїДо заборон вчинення конкретної нотаріальної дії можна віднести наприклад:- посвідчення договору відчуження нерухомого майна - наявність арешту, накладеного судом у порядку забезпечення позову чи слідчими органами;- посвідчення договору відчуження нерухомого майна, яке є предметом договору довічного утримання (догляду) - наявність заборони відчуження нерухомого майна, накладеної нотаріусом;- при оформленні довіреності - наявність заборони передоручення певного права.Заборона відчуження нерухомого майна або його арешт є засобами, що позбавляють громадян та юридичних осіб користуватися правом власності, і підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження щодо такого майна. Але автором пропонується також розглянути можливість безпідставного користування таким засобом. Про наявність заборони на відчуження нерухомого майна громадяни та юридичні особи повинні отримувати інформацію без перешкод із зазначенням юридичних осіб та підстав їх накладення. Отже, в цьому випадку заявнику необхідно надавати відповідь про відмову у вчиненні нотаріального провадження із зазначенням юридичних осіб та підстав накладення заборони на відчуження належного йому нерухомого майна, оскільки лише за наявності такої відповіді нотаріуса у громадянина з'явиться можливість скористатися правом на оскарження неправомірних дій посадових осіб, якщо заборона є наслідком таких дій.5. Відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актамВчинюване нотаріальне провадження не повинно суперечити закону. Нотаріус також не може надавати юридичну вірогідність документам, які не відповідають законодавству або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або ділову репутацію юридичної особи (ч. З ст. 47 Закову). Ця умова є обов'язковою для нотаріального провадження щодо засвідчення справжності підпису на документі (ст. 78 Закону). Дане положення базується на ст. 297 ЦК України і стосується відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво. Саме такий підхід має визначати мотиви відмови у вчиненні нотаріального провадження. Отже, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса, доведе відповідність відомостей дійсності, то він повинен вчинити провадження.Нотаріусом також не можуть посвідчуватися договори та інші правочини, які не відповідають вимогам закону.При вчиненні нотаріальних дій з іноземним елементом нотаріус має обов'язково перевірити відповідність вчинюваної нотаріальної дії нормам міжнародного права.6. Право- та дієздатність юридичної та фізичної особи.При вчиненні будь-якого нотаріального провадження нотаріус зобов'язаний перевірити право- та дієздатність юридичної і фізичної особи При перевірці правоздатності юридичної особи він зобов'язаний перевірити, чи не обмежена вона судом у правоздатності (ст. 91 ЦК), а також наявність державної реєстрації підприємницької чи іншого виду або форми діяльності на момент звернення до нотаріуса.Дієздатність фізичної особи може бути обмежена або громадянин може бути визнаний недієздатним судом, тому інтереси та реалізацію їхніх прав у нотаріальному провадженні здійснюють особи, які є їхніми законними представниками.З урахуванням усіх викладених ситуацій нотаріус має вирішити питання про вчинення або відмову у вчиненні нотаріального провадження8.7. Наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, станРізноманітність юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріальної дії, дуже значна і для кожного окремого провадження визначається законодавством та має істотне значення, оскільки надає особам певні чітко визначені права. У деяких провадженнях на особу покладається обов'язок довести існування цих юридичних фактів відповідними доказами, наприклад: а) дії - укладення угоди про представництво, транспортування тощо; б) події - смерть спадкодавця, прилюдні торги; в) стан - безвісна відсутність особи, недієздатність.8. Правочин, що укладається від імені юридичної особи, не повинен суперечити цілям, зазначеним у її статуті чи положенні, або виходити за межі її діяльностіВимога про відповідність правочину, що укладається від імені юридичної особи, цілям, зазначеним в її статуті чи положенні спрямована на забезпечення державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької та інших форм діяльності. Це правило не обмежує їхніх прав, оскільки у визначеному законодавством порядку вони можуть внести доповнення та зміни до статутів та положень і після цієї процедури звернутися до нотаріуса. Іншою підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження може бути неподання на вимогу нотаріуса патентів або ліцензій на здійснення певних видів господарської діяльності.Юридичні особи при укладенні правочинів з юридичними особами можуть не звертатися до нотаріального порядку їх посвідчення, оскільки володіють відповідними повноваженнями та засобами для цього. Але це не позбавляє їх права звернутися до нотаріуса для нотаріального посвідчення такого правочину, враховуючи переваги нотаріальної форми для охорони та захисту їхніх прав.9. Наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особиЗалежно від видів представництва загальні повноваження представника, межі їх здійснення та документи, які стверджують такі повноваження, можуть бути закріплені законом, тобто існувати об'єктивно незалежно від волі довірителя.

Так, законом передбачений такий вид представництва, тобто нормами ЦК передбачений суб'єктний склад законних представників (ст. 242 ЦК) та документи, які стверджують їх повноваження.До суб'єктів представництва можна віднести виконавця заповіту. Його статус визначений нормами Цивільного кодексу, зокрема, ст. 1286 визначає, хто може бути виконавцем заповіту, порядок Його призначення (статті 1287 - 1289 ЦК), повноваження виконавця заповіту (ст. 1290 ЦК), оплата його діяльності (ст. 1291 ЦК), строк чинності його повноважень (ст.1294 ЦК) тощо.

8.3.3.2. Суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадженняДо суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження належать:1) суб'єктами нотаріального провадження можуть бути лише фізичні особи, які підтвердять свою особу;2) необхідність сплати державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами, посадовими особами органів місцевого самоврядування;3) необхідність оплати вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами;4) сплата державним нотаріусам коштів за надання додаткових послуг правового характеру, що не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, та за вчинення послуг технічного характеру;б) плата податків у разі вчинення певних видів нотаріальних проваджень;6) відповідність форми звернення до нотаріуса вимогам закону;7) надання нотаріусу документів, які мають відповідати вимогам закону;8) відповідність вимогам законодавства вибору заявником осіб, які мають брати участь у нотаріальному провадженні.Зупинимося на аналізі суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження.1. Суб'єктами нотаріального провадження є лише громадяни, які можуть підтвердити свою особуТак, нотаріус має право вчиняти нотаріальну дію лише щодо особи, яка може підтвердити свою особу. Перелік документів, за яким здійснюється встановлення особи, передбачений ст. 43 Закону та гл. З Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; він є вичерпним. Тому не випадково в нотаріальному процесі існує дія зі встановлення особи, яка звернулася за вчиненням нотаріального провадження або бере участь у його вчиненні. Це положення зумовлене охоронною функцією нотаріального процесу, яка передбачає необхідність належної перевірки особи-заявника, щоб попередити можливість злочинців скористатися належними громадянам та юридичним особам правами з корисливих та інших мотивів.

2, 3, 4, 5 Оплата витрат за вчинення нотаріального провадження та податківВідповідно до ч. 1 ст. 42 Закону нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, отже, попередня оплата вчинюваного нотаріального провадження є обов'язковою і безумовною, крім випадків звільнення від оплати (наприклад, ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито").Ставки державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами та уповноваженими посадовими особами органів місцевого самоврядування передбачені у Декреті Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21.01.1998 р. (зі змінами).За надання державними нотаріусами додаткових послуг правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також інформаційного та технічного характеру справляється окрема плата. Перелік таких послуг та розмір плати за їх надання встановлюється Кабінетом Міністрів України.Щодо приватних нотаріусів, то вони, згідно зі ст. 31 Закону, за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Але згідно Указу Президента "Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій" від 10. 07.1998р. № 762/98, така оплата не може бути меншою за розмір ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії (п. З гл. 16 Порядку).Оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватними нотаріусами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії, проводиться за домовленістю сторін.У разі вчинення таких нотаріальних дій, як видача свідоцтва про право на спадщину та посвідчення договору, дарування нотаріуси перевіряють сплату до державного бюджету податку з доходів фізичних осіб як податкові агенти, про що повідомляють відповідні органи державної податкової служби.6. Відповідність форми звернення до нотаріуса вимогам законуЗвернення до нотаріуса у більшості випадків здійснюється в усній формі. Але для певних видів нотаріальних проваджень передбачена обов'язкова письмова форма такого звернення. Наприклад, для видачі свідоцтва про право на спадщину особа має звернутися з письмовою заявою про прийняття спадщини або відмову від неї. Проте на законодавчому рівні зміст такої заяви не закріплений. Нотаріус при викладенні такої заяви вказує особі на те, що вона повинна містити відомості про заявника, його адресу, засоби зв'язку, ідентифікаційний номер, прізвище, ім'я та по батькові померлого, дату смерті, наявність інших спадкоємців із зазначенням їх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання, роботи, якщо такі відомості їй відомі, наявність спадкового майна.Аналогічно відбувається звернення особи до нотаріуса із заявою про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, яка також повинна мати певні реквізити. Наприклад, зразок такої заяви, передбачений у додатку 1 до Методичних рекомендацій щодо вчинення нотаріальних дій, пов'язаних із вжиттям заходів щодо охорони майна, видачею свідоцтва про право на спадщину та свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, схвалених рішенням Науково-експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України від 29 січня 2009 р., вона містить відомості, які необхідні для вчинення даного провадження.Проте Методичні вказівки пишуться для нотаріусів, а не пересічних громадян, тому особа може звернутися до нотаріуса без дотримання змісту та форми заяви. Які наслідки викличе така заява для особи? На нашу думку, така заява має бути залишена без руху, тобто нотаріус повинен винести про це постанову та надати особі строк для усунення недоліків. У разі не усунення недоліків така заява має залишатися без розгляду.У зв'язку з цим потребує уточнення та узгодження між собою п.п. 1,2 п. 1 гл. 10 та п.п. 2.1 п. 2 гл. 10 та закріплення у Порядку положення про зміст заяви про прийняття спадщини та наслідків її невідповідності вимогам закону, оскільки із даних пунктів вбачається, що така заява є письмовою. Підпункт 2.1 п. 2 гл. 10 Порядку слід викласти так: "Якщо заява про прийняття спадщини, яка надійшла поштою, не відповідає вимогам Закону щодо її змісту та форми, тобто у ній відсутні необхідні для вчинення нотаріального провадження відомості, а саме: прізвище, ім'я, по батькові померлого, дата його смерті, відомості про інших спадкоємців, адреса їх місце проживання або роботи, якщо вони відомі, перелік спадкового майна та підпис спадкоємця на такій заяві не засвідчений нотаріально, нотаріус повинен прийняти таку заяву, завести спадкову справу та винести постанову про залишення заяви без руху та надати особі строк для усунення її недоліків. У разі усунення недоліків заява вважається поданою у моменти! надходження до канцелярії нотаріуса. Якщо недоліки заяви не усунені, нотаріус своєю постановою залишає заяву без розгляду, про що повідомляє заявника та направляє йому копію постанови. Залишення заяви без розгляду не перешкоджає повторному зверненню до нотаріуса, після усунення усіх зазначених ним недоліків. Повторно письмова заява може бути направлена поштою або шляхом особистого звернення до нотаріуса". Але щоб така редакція даного пункту Порядку мала право на життя, потрібно у Законі закріпити зміст заяви про прийняття спадщини. Такі недоліки заяви можуть усуватися протягом шести місяців, які передбачені для прийняття спадщини.Якщо ж заява із недоліками подана, наприклад, в останній день шести місячного строку, то виходячи зі ст. 42 Закону, можна рекомендувати нотаріусу відкласти вчинення нотаріальної дії та надати особі строк для усунення її недоліків, але не більше як на місяць, тобто не видавати іншим особам свідоцтво про право на спадщину. Якщо ж у цей строк, особа не усуне недоліки, нотаріус вправі видати свідоцтво про право на спадщину іншим спадкоємцями.Винятком щодо умов вчинення нотаріального провадження є вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, яке, на нашу думку, підлягає обов'язковому та негайному виконанню (як передбачено у Методичних рекомендаціях, заходи щодо охорони майна мають бути проведені у максимально стислі строки) лише за наявності відомостей, отриманих нотаріусом, до яких належить і заява заінтересованих осіб.7. Надання нотаріусу для вчинення нотаріальної дії документів, які мають відповідати вимогам законуДокументи, які необхідні для вчинення нотаріального провадження мають подаватися заявниками із дотриманням вимог, які до них висуваються. Насамперед, вони мають бути безспірними, офіційними та відповідати вимогам ст. 47 Закону.Для вчинення нотаріальної дії заявник має надати перелік усіх необхідних документів, які передбачені Порядком. Якщо в силу об'єктивних обставин особа не може витребувати якийсь документ, то вона звертається до нотаріуса з клопотанням про сприяння у його витребуванні.Якщо ж документи не відповідають ст. 47 Закону, а їх недоліки не можуть бути усунуті, крім того, вони містять відомості, передбачені ч. З ст. 47 Закону, нотаріус не може їх прийняти, тому він має відмовити у вчиненні нотаріальної дії.8. При вирішенні нотаріусом питання про відповідність вимогам законодавства вибору заявником осіб, які мають брати участь у нотаріальному провадженніСлід враховувати, наприклад, положення ст. 1253 ЦК про те, що при посвідчені заповіту свідками не можуть бути лише спадкоємці за заповітом, хоча у заповіті можуть бути зазначені відказоодержувачі, особи, на користь яких встановлюється сервітут (ст. 1246 ЦК), виконавець заповіту, тобто ці особи також не можуть бути свідками, оскільки вони мають певну зацікавленість у вчиненні даного нотаріального провадження.Існує думка, що підготовка (попередня) не є обов'язковою стадією нотаріального процесу, і аргументується вона так: попередня підготовка проводиться у випадках, якщо необхідно витребувати додаткові документи чи одержати додаткові відомості або призначити експертизу. Саме такі дії і складають зміст цієї стадії нотаріального процесу9.

29. Стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження,посвідчення та видача нотаріального акту.Стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження відрізняється від підготовки до його вчинення тим, що на цій стадії нотаріус приймає остаточне рішення про можливість вчинення нотаріальної дії з урахуванням проведених ним підготовчих заходів. Наприклад, всі необхідні для вчинення нотаріального провадження документи зібрані, встановлені всі заінтересовані особи, перевірені документи, які її підтверджують, перевірена їх право- та дієздатність, належно оформлена їх згода на вчинення нотаріального провадження, дотримані всі процесуальні строки, що передбачені законом, підготовлено проект правочину, який погоджено зі сторонами, сплачено витрати тощо.Отже, стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження - стадія нотаріального процесу, яка являє собою сукупність процесуальних дій нотаріуса та інших учасників процесу, спрямованих на безпосереднє вчинення правочину та посвідчення законного й обґрунтованого нотаріального акта.Дана стадія зводиться до вчинення нотаріусом та особами, які беруть участь у вчинюваному нотаріальному провадженні, таких процесуальних дій:1) перевірка нотаріусом дійсних намірів осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні (сторін договору, заявника) на посвідчення правочину;2) оформлення нотаріусом правочину на спеціальному нотаріальному бланку (оригінал);3) підписання нотаріально посвідченого правочину його учасниками чи їхніми представниками (особами, які беруть участь у нотаріальному провадженні), іншими особами, якщо заявник має фізичні вади (ч. З ст. 45 Закону), чи особисте підтвердження особами своїх підписів на документі, який посвідчується;4) вчинення нотаріусом посвідчувального напису на документі, який посвідчується, або видача свідоцтва про вчинений правочин за його підписом з прикладенням печатки;5) реєстрація нотаріального акта у паперових та електронних реєстрах (у передбачених законом випадках, наприклад реєстрація заповіту в Спадковому реєстрі);6) видача оригіналів нотаріального акта учасникам правочину та роз'яснення їм необхідності його державної реєстрації, у випадках, передбачених законом (ст. 210 ЦК).Як зазначає В. Баранкова, ця стадія складається з кількох частин: підготовча; безпосереднє вчинення посвідчувального напису або видача свідоцтва; реєстрація нотаріальної дії14. Але даний автор не вказує на необхідність видачі нотаріусом оригіналу нотаріального акта та роз'яснень щодо певних видів правочинів про необхідність їх реєстрації.Зупинимося на аналізі складових даної стадії нотаріального процесу.Щодо підготовчої частини, то до неї слід віднести зазначені вище пункти 1-3, тобто перевірку нотаріусом дійсних намірів осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні (сторін договору, заявника) на посвідчення правочину (п. 1). Така перевірка, згідно ст. 44 Закону, має бути здійснена до вчинення нотаріусом посвідчувального напису на правочині. Встановлення дійсних намірів кожного із учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків. З метою виключення можливості стороннього впливу на волевиявлення однієї із сторін встановлення нотаріусом дійсних намірів сторін правочину може бути здійснено за відсутності іншої сторони. Правочин посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки. Текст правочину викладається на спеціальному нотаріальному бланку (п. 2) і підписується учасниками або їхніми представниками, або підпис підтверджується особисто особою, яка його вчинила (ч. 2 ст. 45 Закону), чи, згідно ч. З ст. 45 Закону, іншими особами, що вчиняли підпис замість особи, яка має фізичні вади (п. 3). Підписи свідчать про те, що особи розуміють сутність, значення, умови та наслідки посвідчуваного правочину.Щодо другої складової - безпосереднього вчинення нотаріального провадження (п. 4), то вона зводиться до вчинення нотаріусом на тексті правочину, який викладений на спеціальному нотаріальному бланку, підписаному його учасниками, посвідчувального напису із зазначенням його підпису та прикладенням печатки (ч. 1 ст. 48 Закону) або видачею свідоцтва, викладеного на нотаріальному бланку за певним змістом та формою, яке також підписується нотаріусом (ч. 2 ст. 48 Закону). Тобто ця складова фактично закінчується посвідченням нотаріального акта.Третя складова (п.5) зводиться до реєстрації нотаріальних актів у паперових та електронних реєстрах після того, як нотаріус зробить посвідчувальний напис на документі або підпише документ, що ним видається (ст. 52 Закону). Кожна нотаріальна дія реєструється під окремим порядковим номером, який зазначається у посвідчувальному написі чи у документі, який видається нотаріусом.Четверта складова (п. 6) полягає у видачі оригіналу нотаріального акта сторонам правочину за їх бажанням (п. 2 гл. 1 розділу П Порядку), про що вони мають вчинити особистий підпис у паперовому реєстрі. Для деяких видів правочинів нотаріус роз'яснює сторонам необхідність їх державної реєстрації (ст. 210 ЦК).Інші автори вважають, що для деяких нотаріальних проваджень обов'язковою є стадія виконання вчинених нотаріусом виконавчих написів або стадія виконання нотаріального акта15. На нашу думку, це істотна процесуальна помилка. Після вчинення нотаріусом виконавчих написів на документах, що підтверджують заборгованість, вони передаються на виконання до державної виконавчої служби. Нотаріус лише вчиняє виконавчий напис, і після вчинення цієї дії не має жодних повноважень щодо контролю за її виконанням тощо. Тобто ці правовідносини регулюються Законом України "Про виконавче провадження" від 21.04. 1999 року (із змінами та доповненнями).Отже, слід визнати, що ця стадія набуває окремого від нотаріального процесу характеру, регулюється іншим законодавством та виконується іншими посадовими особами. Підтвердити це можна й іншим прикладом. Так, спадкове майно, отримане неповнолітньою особою, передається в управління опікуну чи піклувальнику, але період управління цим майном не належить до стадій нотаріального процесу.В. Аргунов надає окреме місце в стадіях нотаріального процесу оскарженню дій посадових осіб нотаріату16. Л. Радзієвська вважає, що судовий процес є продовженням нотаріального17. Але ці точки зору е спірними. Запозичення з норм цивільного процесуального кодексу, за аналогією до апеляційної та касаційної інстанцій, можливості перевірки законності та обгрунтованості судових рішень не може поширюватися на нотаріальний процес. Цивільний процес здійснюється відповідно до вимог Цивільного процесуального кодексу і не може вважатися продовженням нотаріального процесу, він позбавляє нотаріальні процесуальні правовідносини спірного характеру. Участь в цивільному судочинстві осіб, які брали участь у нотаріальному процесі, визначає характер та зміст справи, але поряд з ними у справі можуть брати участь й інші особи, участь яких обумовлена цивільним процесуальним порядком їх розгляду, наприклад судді. Отже, при оскарженні нотаріальної дії або відмови у її вчиненні до суду виникають нові - цивільні процесуальні, а не нотаріальні процесуальні правовідносини.Після того, як було розглянуто цивільну справу та у разі задоволення вимог заявника нотаріус чи інша посадова особа нотаріату зобов'язуються судовим рішенням до вчинення нотаріальної дії. Отже, можна визнати, що судовий розгляд справи, яка випливає із нотаріального провадження, також є характерним нотаріальному процесу ускладненням, а не його стадією.