1.Поняття «нотаріальний процес», «нотаріальна процедура», «нотаріальне провадження» «нотаріальна дія» та їх співвідношення.Державне значення нотаріальної діяльності виявляється у тих правових наслідках, які виникають після оформлення нотаріального акта і зумовлені потребою у гарантованому державою порядку зафіксувати безспірні права та факти з метою надання їм, згідно зі ст. 1 Закону України "Про нотаріат", юридичної вірогідності (достовірності). Як бачимо, процесуальна діяльність нотаріусів та інших осіб, які уповноважені державою на вчинення нотаріальних дій, має здійснюватися у певному встановленому державою порядку і підпорядковуватися визначеним законодавством правам та обов'язкам осіб на кожному етапі розвитку таких відносин.Враховуючи, що остаточною метою звернення до нотаріальних органів є нотаріальний акт, який виготовляється відповідно до вимог законодавства та з яким пов'язуються відповідні правові властивості нотаріальної процедури (статті 219, 220 ЦК), то й сам нотаріальний процес набуває ознак юрисдикційного, що дає можливість порівнювати Його з цивільним процесом. Але порівняльний аналіз цивільного та нотаріального процесів свідчить про недосконалість розвитку останнього, оскільки для цивільного процесу характерними є чітко встановлені Цивільним процесуальним кодексом (далі - ЩІК) стадії, права та обов'язки суб'єктів на кожній стадії розвитку цивільних процесуальних відносин тощо. У той же час, в сучасному нотаріальному процесі лише формулюється понятійний апарат, тому в його теорії слід визначити певні поняття, закріпити за ними відповідне значення й застосовувати їх адекватно змісту.Хоча законодавство про нотаріат України не оперує такими термінами, як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура", вчені, які займаються дослідженням проблем нотаріату, давно підняли ці питання у своїх наукових працях1. Проте необхідний час для широкого сприйняття запропонованих концепцій. Сьогодні вже можна говорити про те, що науковці використовують певну термінологію. Але для того, щоб спиратися на поняття, запропоновані ученими в галузі нотаріального процесу, та оперувати ними, слід обґрунтувати необхідність їх введення у практику та закріплення в законодавстві.

Поняття "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура" та їх співвідношенняНасамперед слід зупинитися на таких основних поняттях як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура". їх розкриття дасть можливість на якісно новому, теоретичному рівні зрозуміти процесуальну природу нотаріату як органу безспірної юрисдикції, який спирається на певний порядок діяльності уповноважених осіб із вчинення нотаріальних проваджень.Особливо складним на сьогодні є питання щодо розмежування взагалі понять "процес" та "процедура", та й думки учених щодо цього питання різняться. Так, 1-М. Матузов відокремлює правові процедури від судових процесів і зазначає: "Процедури застосовуються в несудових неюрисдикційних провадженнях: в законотворчій діяльності, виборах депутатів, призначенні на посаду громадян... В більшості випадків для цього достатньо реалізації тільки диспозицій, але не санкцій відповідних норм права. Процедурні норми насамперед звернені до органів та установ представницької і виконавчої влади"2.Позиція М.Я. Масленнікова зводиться до того, що адміністративно-юрисдикційний процес розглядається в його класичній триєдності: як сукупність процесуально-правових норм, як сукупність складових його проваджень і як власне процедурні і процесуальні дії його суб'єктів". При цьому межа між процедурними та процесуальними діями, на думку цього ученого, полягає не у належності до діяльності судових або адміністративних органів, а в чіткості їх регламентації та в тому, що процедурні дії е складовою процесу. Так, він визнає, що процедурою є порядок повідомлення учасників про час та місце розгляду конкретної справи, негайне проголошення рішення, що є характерним для адміністративного та судового процесів4.

Щодо нотаріального процесу, то В.В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес - діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які містяться в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес - різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності".До дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури спонукають також роботи Ю. І. Мельниковаі Л.С.Самсонової, у яких йдеться про необхідність розмежування цивільної процедури та процесу6.Особливий інтерес з цього приводу викликають роботи H.A. Чечиної та М.К. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.З метою визначення сутності понять "процес" і "процедура" та їх співвідношення слід розглянути такі варіанти:1) можливості ототожнення процесу та процедури;2) можливості поглинання одним, більш ширшим поняттям, іншого.Щодо першого варіанту, то Б.М.Лазарев, не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження".Щодо другого, то багато учених вважають процедуру ширшим поняттям, яке має поглинати процес. Так, В.В.Копєйчиков зазначав: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер. ... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу".Крім того, Б.М.Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він зазначає, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, І в той же час містять ідеальні моделі процесу, є процедурними, а отже, і процесуальними10. Проте таку позицію можна правильно застосовувати у разі, якщо визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, "відійти"від якої не може жоден із суб'єктів. Але, як свідчить судова практика, навіть нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій (так само й нотаріальних дій. - С.Ф.) може бути визнана недійсною, а тому не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватися права суб'єктів, а тим більше ідеальною.Стабільність будь-якої процедури, зокрема й нотаріальної, залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому процедурні норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 р. (надалі - Порядок) мають узгоджуватися з нормами, що регламентують матеріальні права. Якщо ж цього не відбудеться, то виникне необхідність внесення відповідних змін, і відповідною стабільністю (не кажучи вже про ідеальність) щодо інших норм такий Закон не відрізнятиметься.Але основою для існування процедури, зокрема й нотаріальної, є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не будуть порушуватися права осіб. Якщо такі правопорушення існуватимуть, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин буде відрізнятися від встановленої законом або суб'єкти {наприклад, при визнанні нотаріально посвідченого договору недійсним) намагатимуться її змінити чи скасувати.Крім того, нотаріус вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та його діями не будуть порушені права інших осіб. Так, ч. 8 ст. 8 ЩІК України передбачено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад законодавства (аналогія праву).

Думки учених-процесуалістів щодо можливості застосування аналогії процесуального закону розділилися12. Науковці, які займаються проблемами матеріального права, вважають: можлива лише аналогія щодо матеріальних галузей права. Автор підтримує думку вчених про можливість застосування аналогії процесуальних норм. При цьому вважає: незалежно від того чи закріплено офіційно в окремій нормі положення про можливість аналогії процесуального закону, зокрема й у нотаріальному процесі, вона існує. Візьмемо для прикладу ч. 2 ст. 102 Закону України "Про нотаріат", де йдеться про те, що дії нотаріусів щодо забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав, провадяться відповідно до цивільного процесуального законодавства України. Як бачимо, сам законодавець передбачає таку аналогію навіть на міжгалузевому рівні. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головне тут те, що він відбувається під контролем уповноваженої державою особи, наприклад нотаріуса, який наділений повноваженнями на реалізацію такої процедури. Слід зазначити, що суспільні відносини у своєму розвитку випереджатимуть і не завжди потраплять до визначеної законом процедури.При цьому у правовій науці вже давно застосовуються поняття "цивільний процес", "адміністративний процес" у широкому значенні певної галузі знань, яка досліджує діяльність уповноважених осіб, що змушує надати терміну "процедура" меншого значення як певного визначеного законодавством порядку діяльності уповноваженої особи.Отже, якщо процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, то останній має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами. Водночас нотаріуси, вчиняючи нотаріальні дії, мають постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, зокрема й державних.Будь-яка процедура повинна мати певні межі. Щодо нотаріальної процедури, то вона має забезпечувати юридичну вірогідність (достовірність) вчинюваним нотаріальним діям. Отже, її межі мають бути законодавчо закріплені. Одночасно невпинний розвиток суспільства визначає необхідність постійного контролю за межами дії нотаріального процесуального порядку, розробки конкретних механізмів здійснення нотаріального процесу, прогнозування його розвитку, вдосконалення нормативної бази. Всі ці завдання неможливо виконати без наукового аналізу проблемних питань та контролю з боку державних органів за правильністю вчинення нотаріальних проваджень. Це положення, зокрема, спонукає науковців не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а й прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке, зрозуміло, не регламентується нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної законом процедури до іншої. Отже, у майбутньому необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів (процедури) і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який може стати предметом розгляду судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятися, що свідчить про необхідність в деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії.Отже, для нотаріальної науки та практики необхідними е закріплення двох відносно самостійних понять "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавчо регламентованої. Такі ж аспекти, безумовно, мають істотне значення для нотаріальної науки, якій також потрібен свій понятійний апарат, щоб науковці на належному рівні могли моделювати теоретичні основи нотаріального процесу. Саме на процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним передбаченим законом способом або навіть за декількома можливими варіантами правомірної поведінки. Саме так встановлюється загальний порядок вчинення нотаріальних дій. Але в багатьох випадках саме реальні дії суб'єктів правовідносин цікавлять як правову науку, так і уповноважених з перевірки законності дій суб'єктів осіб.Наприклад, нотаріус посвідчив договір дарування будинку. Але пізніше було встановлено, що дарувальник знаходився під впливом насильства (ст. 231 ЦК). Виходячи з процедури встановлення нотаріусом дійсних намірів сторін на вчинення правочину, що передбачена ст. 44 Закону "Про нотаріат", нотаріус не здатний був реально встановити цю обставину. За таких умов не тільки договір має визнаватися недійсним, а й увесь процес його посвідчення. Але процедура посвідчення цього правочину не може визнаватися недійсною, оскільки розрахована на правомірне посвідчення правочинів і не здатна врахувати кримінальні обставини, за яких відбулося посвідчення даного договору. У такому разі мають пропонуватися лише шляхи її удосконалення.У той же час, якщо нотаріусом був посвідчений договір щодо особи, яка знаходилася в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, або особа повідомила про певний тиск на неї (їй погрожували родичі обдарованого), то винним слід вважати нотаріуса, а не процедуру посвідчення правочину. Тобто реальна поведінка і навіть стан особи - це фактичні конкретні обставини, які мають враховуватися нотаріусом при вирішенні питання про можливість вчинення правочину і випадки їх встановлення мають регламентуватися загальним або спеціальним порядком вчинення нотаріальних проваджень. У даному випадку нотаріус, згідно ст. 49 Закону, повинен відмовити такій особі у посвідченні договору.Отже, під нотаріальною процедурою слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність, можливі варіанти поведінки суб'єктів в нотаріальних правовідносинах, загальні і конкретні умови вчинення нотаріальних дій (проваджень), а також права та обов'язки суб'єктів нотаріального процесу при вчиненні тих чи інших дій.При цьому основна увага має бути сконцентрована на регламентації повноважень осіб, які наділені компетенцією на вчинення нотаріальних проваджень. Наприклад, в нотаріальному порядку може здійснюватися перехід прав власності від однієї особи до іншої як на нерухоме, так і рухоме майно шляхом посвідчення договору чи у порядку спадкування. Тому правове значення нотаріального процесу впливає на його сприйняття як вагомого юридичного процесу, що має здійснюватися відповідно до визначеної Законом процедури та згідно інших вимог законодавства.У свою чергу, нотаріальна процедура складається із загального порядку і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень, до яких можна віднести як загальні правила вчинення нотаріальних дій (проваджень) - гл. 4 розд. III Закону, Основних правил посвідчення правочинів - гл. 5 розд. III Закону так і особливих (специфічних) правил посвідчення окремих видів договорів, наприклад шлюбного договору, заповіту подружжя тощо.Щодо нотаріального процесу, то на даній стадії дослідження під ним слід розуміти сукупність реальних дій суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин.З юридичної практики випливає, що більшість процесів відповідає процедурі їх вчинення, оскільки більшість посвідчених в нотаріальному порядку правочинів не визнаються недійсними і більшість дій нотаріусів не оскаржується, а тому нотаріальний процес у більшості випадків загалом збігається з процедурою його вчинення. Однак для нотаріальної науки це лише окремий випадок, а не загальне правило, оскільки інший висновок буде суперечити природі будь-яких процесів, існування яких неможливе без постійного їх удосконалення й адаптації до реальних та конкретних взаємовідносин.

2.Розкрийте взаємозв’язок нотаріального процесу з іншими галузями права.

4.Нотаріальний процес як галузь права: предмет та метод право­вого регулювання.Якщо раніше пропонувалося розглядати теорію нотаріального процесу як сукупність певної інформації, присвяченої діяльності нотаріусів та інших осіб, які вчиняють нотаріальні дії, то на даному етапі звернемо увагу на те, яке значення має кількість і складність відповідної інформації.Переважна більшість учених при визнанні певної правової науки галуззю права орієнтується на зовнішні показники, які можна звести до таких аргументів.Перший аргумент - галузь правової науки асоціюється з наявністю базового нормативного акта - кодексу. Зокрема, цивільний процес базується на ЦПК, адміністративний процес - на Кодексі адміністративного судочинства, цивільне право - на Цивільному кодексі, господарське право та процес не так давно отримали відповідно Господарський кодекс та Господарсько-процесуальний кодекс. Але це положення доцільно сприймати в контексті того, що кодексами регламентуються великі обсяги різної за спрямованістю інформації. При цьому ці галузі правової науки існують давно і можна стверджувати, що саме внаслідок традиційно поважного ставлення до цих галузей вони мають статус самостійних дисциплін. Але традиціоналізм відіграє й негативну роль, через те що нотаріат давно виведений із цивільного процесу, як, до речі, і виконавче провадження, а вчені досі вважають, що ці процесуальні галузі належать до цивільного процесу. Саме тому в паспорті спеціальностей з захисту дисертаційних досліджень не знайшлося місця для цих дисциплін як самостійних наукових напрямів. Однак обсяг інформації, присвячений тій чи іншій галузі науки, можна виміряти і порівняти. Це можна зробити за мінімальними показниками, якщо порівняти кількість норм, якими регламентуються процедура та права й обов'язки суб'єктів, а також засоби оформлення відповідних правовідносин тощо. Якщо порівняти нотаріальну процедуру за Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та багатьма іншими під законними актами, то стане очевидно, що кількість інформації значно перевищуватиме відповідну інформацію в цивільному, господарському та інших процесах. Складність діяльності нотаріусів так само важко оцінити, якщо врахувати, що нотаріуси та суди спираються на норми матеріальних та процесуальних галузей права, можуть діяти в межах аналогії Закону і права. Тому за показником мінімального обсягу інформації та його складності нотаріальний процес не поступається іншим галузям правової науки. Якщо взяти до уваги, що в основі правової науки мають бути дослідження, то слід враховувати обсяги підручників, монографій тощо. За кількістю сторінок посібники з нотаріату можуть конкурувати з підручниками із цивільного процесу тощо. Якщо зважати на те, що кодекс не має істотних відмінностей від закону і за ієрархією вони рівні, то умови щодо асоціювання галузі правової науки з наявністю кодексу неадекватне хоча б тому, що кодекс не завжди відтворює останні досягнення теорії, а в багатьох випадках з нею не пов'язаний. Так, господарське право як галузь правової науки тривалий час існувало без відповідного кодексу. До сьогодні точаться дискусії навколо доцільності введення ГК, проте питання щодо господарського права не піднімається.Другий аргумент - галуззю права мають регламентуватися специфічні відносини, не властиві іншим галузям права, які складають предмет дослідження. Участь нотаріуса в нотаріальному процесі з властивими тільки йому повноваженнями створює специфічний об'єкт дослідження - нотаріальні процесуальні правовідносини. Але слід враховувати, що на відміну від цивільного права теорія нотаріального процесу має аналізувати своєрідний предмет - нотаріальний процес і його складову - процедуру.Так, нотаріальний процес будучи певним порядком, у якому реалізується діяльність нотаріуса щодо вчинення нотаріальних дій, являє, насамперед, собою сукупність дій суб'єктів та правовідносини між ними, які зумовлені вчиненням нотаріальних проваджень та регулюються нотаріальною процедурою. Нотаріальна процедура закріплена у нормах законодавства-про нотаріат, зокрема у Законі України "Про нотаріат" та у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому деякі вчені називають систему правових норм, що регулюють суспільні відносини, які виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій, нотаріальним процесуальним правом. Але водночас вони вказують на те, що нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права, а є предметом регулювання адміністративного процесуального права України28. При цьому ці науковці виділяють у окремий блок інформацію щодо організації нотаріату, яка не охоплюється даною галуззю правової науки. Інші вчені доводять існування такої галузі, як нотаріальне право, обґрунтовують критерії її виділення, формують її предмет, метод, систему29. Існує думка, що нотаріат сьогодні є підгалуззю конституційного права і називається нотаріальним правом30. У деяких навчальних посібниках взагалі не ставиться питання про науку нотаріату, а фактично дається коментар законодавства про нотаріат81. При всій повазі до цих учених, не уявляється можливим пов'язувати декілька положень з одним поняттям права, оскільки виходить, що організація нотаріату, правовідносини в нотаріальному процесі та нотаріальна процедура - це право.Третій аргумент стосується навчальної дисципліни "Нотаріат в Україні", яку в багатьох ВНЗ до останнього часу читають як спецкурс з невеликою кількістю навчальних годин, що є пострадянським ставленням до цієї науки, неповагою до діяльності нотаріусів. Але відомості щодо особливостей нотаріальної діяльності та повноважень нотаріусів необхідні юристам як майбутнім фахівцям, що диктується важливістю питань, які посвідчуються в нотаріальному порядку. Відтак систематизація інформації та її аналіз для студентів має відбуватися на високому науковому рівні.При цьому слід вважати, що всі галузі правової науки лише умовно можна назвати самостійними, оскільки навіть у цивільному праві йде посилання на нотаріальний і судовий порядок охорони та захисту прав громадян (статті 16,18 ЦК), а процесуальні аспекти діяльності нотаріусів та судів регламентуються окремо. Отже, жодну галузь правової науки не можна вважати абсолютно самостійною.Характерною ж рисою сучасного законодавства про нотаріат е положення, що в ньому існують права та обов'язки лише однієї особи, яка вчиняє нотаріальні дії, а особи, які звертаються до неї, навіть не отримали спеціальної назви, не кажучи вже ні про їх права та обов'язки. Через все законодавство проходить специфіка вчинення нотаріальних проваджень, організаційна будова нотаріату, але не процесуальні права та обов'язки. Зрозуміло, це є недоліком законодавства, але саме так викладається і матеріал практично всіма ученими. Проте правовідносини не можуть складатися лише з прав та обов'язків одного суб'єкта, які не визначають характерних рис нотаріальних процесуальних правовідносин взагалі. Отже, ототожнювати цивільне право і називати систему інформації про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріальним правом є некоректним.Тому в теорії нотаріального процесу залежно від суб'єктів нотаріального процесу пропонується говорити про нотаріальні процесуальні права нотаріусів та нотаріальні процесуальні права осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Як свідчить практика, ці особи можуть розуміти власні права щодо порядку та змісту діяльності із вчинення конкретної нотаріальної дії прямо протилежно, що призводить до необхідності оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або дій нотаріуса щодо відмови у вчиненні такої дії в суді. Особливо це стосується правовідносин, не врегульованих або погано врегульованих нормами законодавства.Отже, Закон України "Про нотаріат" поряд з нормами ЦК та інших галузей матеріального права є правовою основою нотаріального процесуального права, але не самим правом. Це можна довести тим, що будь-які процесуальні правовідносини складаються із сукупності прав та обов'язків, які можуть випливати як із норм матеріального права, так із норм нотаріальної процедури. Синтез цих правовідносин і зумовлює правову основу нотаріального процесу.

Щодо обґрунтування місця теорії нотаріального процесу в системі права України, то при визнанні існування такої галузі права слід насамперед говорити про існування певних її ознак - предмету, системи та методу правового регулювання.Щодо предмета теорії нотаріального процесу, то Л.К. Радзієвська вважає: предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що регулюються цим правом. Водночас вона зазначає, що нотаріальне процесуальне право не е самостійною галуззю права України32. З таким висновком не можна погодитись, оскільки в ньому наявна колізія: визнається самостійний предмет - процесуальні правовідносини, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень і які, зрозуміло, не можуть існувати в інших галузях права. Водночас констатується відсутність підстав для визнання нотаріального процесуального права самостійною галуззю.Більша увага предмету нотаріального процесуального права приділяється В.В. Баранковою, яка вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються наступними особливостями: обов'язковим суб'єктом їх є нотаріус; загальним об'єктом - задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а також діяльність останніх; виникають такі правовідносини, тільки коли існують норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи. Отже, предмет нотаріального процесуального права - це суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, і іншими особами - суб'єктами нотаріального провадження - з іншої, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності" Така позиція має більшу конкретизацію, однак з тим висновком, якого дійшла В.В. Баранкова, важко погодитись. Так, вона вважає, що "Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального і нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної І безспірної юрисдикції. А.Г. Гойхбарг, наприклад, відзначав, суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує визначені факти, що є підставою для обумовлених ними прав визначених осіб". Так, В.В. Баранкова посилається на позицію А.Г. Гойхбарга, але не враховує правової природи окремого провадження.У справах окремого провадження відсутній "спір про право (суб'єктивне)", але спір про власне фактичні обставини справи (процесуальний) можливий. Діяльність суду була б не потрібна, якби були б відсутні сумніви в наявності обставин, що мають юридичне значення, тобто якщо вони підтверджені безспірними документами. Оскільки юридичний факт, який встановлюється судом у порядку окремого провадження, не е очевидним, то на розгляд можуть бути подані протилежні докази, висловлені протилежні думки, міркування щодо наявності факту. Отже, суд повинен впевнитись у наявності чи відсутності фактів, перевірити та порівняти докази, виявити протиріччя в міркуваннях заінтересованих осіб і заявника, тобто фактично усунути спірність встановлюваних фактів та обставин. Тому не можна характеризувати окреме провадження як безспірне. У такому разі під сумнів була б поставлена потреба всього окремого провадження, оскільки воно передбачається законом саме для випадків, коли певні факти не є безспірними, тобто очевидними і тому потребують судового підтвердження". У діяльності нотаріусів мають застосовуватися письмові та інші докази, на підставі яких нотаріус може встановити наявність або відсутність певних фактів у безспірному порядку.Отже, можна констатувати самостійність предмета нотаріального процесуального права, до якого мають входити його зв'язки з іншими галузями права, зокрема з цивільним процесом.

Однак вважати предметом регулювання нотаріального процесуального права правовідносини складно, оскільки правовідносини - це не абсолютна категорія, на яку спрямовується вплив норм права. За допомогою цих норм права досягається певна поведінка суб'єктів правовідносин. Шляхом визначення прав та обов'язків, а також санкцій за неправомірні дії стимулюється законослухняний спосіб поведінки в тих чи інших правовідносинах.Автор вважає, що позиції згаданих вище учених базуються лише на законодавстві, а нотаріальна наука є ширшим поняттям, ніж законодавство про нотаріат.Щодо теорії нотаріального процесу як галузі права та його предмета правового регулювання, то під ним слід розуміти багато-аспектне утворення, що характеризується низкою параметрів.1. Суб'єктним складом: особи, які вчиняють нотаріальні провадження з наданими їм повноваженнями; особи, які звернулись за вчиненням нотаріальних дій; особи, які сприяють вчиненню нотаріального провадження.2. Характером існуючих між суб'єктами суспільних правовідносин, серед яких слід виділити:- правовідносини зовнішнього характеру: нотаріус - зацікавлена у вчиненні нотаріального провадження особа;- внутрішні відносини в структурі нотаріальних органів;- адміністративні відносини між структурою нотаріату та іншими державними органами.3. Реальною поведінкою суб'єктів нотаріальних правовідносин, яку слід поділяти на:- правомірну поведінку (правомірні дії), яка чітко відповідає встановленим у законодавстві про нотаріат нормам;- неправомірну - ту, яка не відповідає таким нормам і потребує розвитку нотаріального законодавства;- яка кваліфікується за нормами інших галузей права, наприклад, та, яка підпадає під ознаки адміністративного, кримінального права.4. Фактичними ситуаціями, на які впливають юридичні обставини, пов'язані з подіями та станом (за юридичними фактами, які не залежать від волі суб'єктів нотаріальних правовідносин).Отже, предметом теорії нотаріального процесу є процесуальна діяльність учасників нотаріального процесу, яка включає їхні процесуальні права та обов'язки, а також дії з їх реалізації, які мають відповідати встановленій процедурі.Щодо методу правового регулювання суспільних відносин нормами нотаріальної процедури, то тут не існує єдиної позиції серед науковців. Наприклад, В.В. Комаровим дається таке визначення і виділяються такі основні концепції методу правового регулювання: "Метод правового регулювання - це засоби, способи; прийоми, використовувані при правовому регулюванні певного якісно своєрідного виду суспільних відносин. У теорії цивільного процесуального права це положення конкретизоване, і під методом правового регулювання розуміють правовий режим36. До елементів методу процесуального правового регулювання відносяться: а) загальне юридичне положення сторін (правосуб'єктність); б) юридичні факти; в) зміст правових відносин; г) санкції; д) процесуальна форма". Загальний підхід до визначення методу правового регулювання, запропонований В.В. Комаровим та В.В. Баранковою слід визнати правильним. Але мотивація висновків, зроблених В.В. Баранковою, на нашу думку, потребує уточнення. Так, вона зазначає, що санкції та їх специфіка є елементом методу процесуального (нотаріального) правового регулювання та в основному не відрізняються від цивільно-процесуальних, оскільки загальне юридичне положення суб'єктів при здійсненні правосуддя та нотаріальної діяльності практично збігається. З таким висновком важко погодитись, оскільки процесуальний статус судді, як наділеного державою владою обов'язкового суб'єкта цивільного процесу, і повноваження нотаріуса суттєво відрізняються хоча б за такими заходами відповідальності (санкціями), як адміністративна відповідальність за неповагу до суду, видалення із залу судового засідання (ст. 92 ЦПК), вилучення суддею доказів (ст. 93 ЦПК), привід свідка (ст. 94 ЦПК), кримінальна відповідальність свідків тощо. Саме на підставі існування владних повноважень у суду метод правового регулювання цивільного процесуального права визначається як імперативно-диспозитивний'38.

Отже, метод правового регулювання нотаріального процесу слід визначити як диспозитивно-санкціонований. Цю позицію можна аргументувати тим, що для відкриття нотаріального провадження вирішальне значення має особиста ініціатива особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. Слід також зазначити, що в деяких випадках на неї покладається обов'язок звернення до нотаріального провадження не тільки в силу її волевиявлення, але й у разі, якщо законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма посвідчення правочинів. Законом також визначені відповідні правові та процесуальні наслідки, якщо особа не виконає норми закону. Так, статтями 219, 220 ЦК передбачено визнання правочину недійсним у разі недотримання умови щодо обов'язковості його нотаріальної форми. Однак і в цьому випадку закон спонукає особу до звернення до нотаріуса, але остаточне рішення залежить від особи і судова практика свідчить, що вимоги закону не завжди виконуються нею.При цьому не слід ототожнювати можливість звернення до нотаріального провадження з обов'язком нотаріуса щодо його вчинення. Так, для цього нотаріус зобов'язаний перевірити відповідність вимоги заявника нормам права, тобто чинним нормативним актам, що визначають законність такої вимоги (ч. 1. ст. 49 Закону України "Про нотаріат"). Лише у разі позитивної оцінки ним такого звернення він може вчинити нотаріальні дії. У разі незаконної відмови нотаріуса вчинити їх особі гарантується право на оскарження такої відмови до суду (ст. 50 Закону України "Про нотаріат"). У випадку задоволення скарги суд ухвалює рішення, яким зобов'язує нотаріуса чи посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, вчинити нотаріальну дію (ст. 14 ЦПК).Отже, Закон України "Про нотаріат" і ЦПК України передбачають державно-владну реакцію на здійснення нотаріусом правопорушення. Це питання регулюється шляхом застосування відповідних санкцій, а саме: у разі здійснення нотаріусом під час вчинення нотаріальних дій правопорушень, які містять ознаки злочину, передбачено притягнення його до кримінальної відповідальності; у разі заподіяння шкоди недбалими або незаконними діями - відшкодування моральних та матеріальних збитків у повному обсязі; також можуть застосовуватися заходи дисциплінарної відповідальності - анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.У цьому виявляється зв'язок між диспозитивністю та санкціонованістю, що, з одного боку, передбачає право особи на звернення до нотаріальних органів, з іншого - супроводжується обов'язком нотаріуса вчиняти лише санкціоновані державою нотаріальні дії у визначеному законом процесуальному порядку з дотриманням норм права. В іншому разі на нього покладається обов'язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, а також в окремих випадках повідомляти органи прокуратури, дізнання або слідства про порушення закону громадянами чи окремими посадовими особами, якщо він дізнався про це під час вчинення нотаріальної дії39. Винятком є випадки, коли нотаріус може діяти в межах аналогії закону та праву.

3.Функції теорії нотаріального процесу.Звернемо увагу на той аспект, що загальні підходи до визначення функцій теорії нотаріального процесу уважний і послідовний читач вже має, адже вони розкриті при аналізі функцій нотаріату.Теорія нотаріального процесу, як і переважна більшість інших галузей правової науки, виконує певні функції, але залежить від об'єктивних і суб'єктивних факторів, які позитивно або негативно впливають на наступний розвиток цієї галузі правових знань.Так, виходячи зі змісту теорії нотаріального процесу, яка являє собою сукупність інформації, присвяченої нотаріальній діяльності, можна простежити певні періоди у її розвитку. Так, у 1928 році відповідно до Нотаріального уставу нотарі вчиняли 17 нотаріальних проваджень, хоча цей перелік не був вичерпним, а сьогодні - 22 нотаріальні дії. Якщо ж проаналізувати зміст цих нотаріальних дій, то можна помітити, що регламентація дій нотаріусів в окремих провадженнях не тільки не змінилася, а навіть була спрощена. Так, у 1928 році в п. 45 Нотаріального уставу під час вчинення морського протесту передбачалася можливість не тільки огляду корабля нотаріусом, а й можливість залучення до нього експерта. Цьому провадженню було присвячено чотири норми, сьогодні - дві. В жодному науковому джерелі не було наведено підстав для "простішого сприйняття даного виду провадження", тому це положення може бути сприйняте не як прогрес, а як регрес в регламентації морського протесту і, відповідно, в теорії нотаріального процесу. На цій підставі можна робити пропозиції з удосконалення відповідного чинного законодавства і вважати це істотним внеском в теорію нотаріального процесу.Хоча випадки удосконалення теорії багатьох галузей правової науки не поодинокі, все ж таки доцільно відрізняти збагачення теорії нотаріального процесу новими комплексними пропозиціями та фрагментарним запозиченням нової інформації з різних джерел, включаючи іноземний досвід та норми законодавства. Зрозуміло, будь-яка прогресивна інформація для розвитку теорії нотаріального процесу важлива і позитивна, але тут виникає проблема у застосуванні терміну "автор". Тобто можна говорити про автора пропозиції із залучення певної інформації, але не автора цієї інформації.Отже, найпершим завданням теорії нотаріального процесу слід вважати не стільки збільшення інформації, присвяченої нотаріальному процесу, скільки відмежування позитивної для розвитку його теорії інформації від негативної. Відповідна інформація може виникати з теорії, нормативних джерел, практики, і вся вона має аналізуватися ученими, практиками, заінтересованими особами та судом, щоб не тільки зникала негативна інформація, а й ліквідувалися наслідки її розповсюдження поширенням позитивної інформації.Наприклад, З.В. Ромовська зазначає: "Нотаріус може укласти договір з одинокою особою, за яким буде регулярно телефонувати їй із запитом про стан здоров'я, щоб у разі погіршення її здоров'я чи навіть смерті негайно вжити заходів щодо поховання та охорони спадщини". Однак уявляється, що випадок з погіршенням здоров'я не можна пов'язувати із "негайним вжиттям заходів щодо поховання та охорони спадкового майна ", а треба викликати швидку медичну допомогу. Тому важко сприймати професійну діяльність нотаріуса, пов'язану з викликом швидкої допомоги. Більше того, встановити назву такого договору, умовами якого мають стати лише телефонні дзвінки нотаріуса до особи, з якою укладено договір. Дана пропозиція суперечить і ст. З Закону, оскільки нотаріус не може виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової та творчої у вільний від роботи час. Телефонні дзвінки не можна віднести до перерахованих робіт. Крім того, згідно Закону, до повноважень нотаріусів не входить виконання умов договорів.З наведеної дискусії випливає, що аргументи Б.Б. Рудко є більш обґрунтованими і перевірка посилань на норми законодавства підтверджують її гіпотезу. Тобто у цій ситуації відбулася наукова помилка, а всі, хто слідуватиме за позицією вченого, наражатимуться на негативні наслідки: можливості визнання такого договору недійсним не через відсутність його регламентації у законодавстві, а через те, що нотаріус не вправі брати на себе відповідні зобов'язання і виконувати відповідну роботу за договором. Тому розглянута дискусія між ученими - це елемент теорії нотаріального процесу, який має аналізуватися й іншими ученими, щоб виробити і підтримати об'єктивно правильний варіант сприйняття аналізованих правовідносин.У зв'язку із наведеним, а. також визнаючи авторитет З.В. Ромовської серед юристів необхідно, поширювати інформацію про відповідну дискусію, щоб застерегти виникнення помилок. Так само, слід ставитися й до інших не достатньо обґрунтованих пропозицій науковців, щоб запобігти виникненню помилок на практиці і, одночасно застерегти випадки порушень прав громадян, а також унеможливити внесення змін до законодавства на підставі розглянутої пропозиції.У нормативних джерелах також можуть мати місце помилки, колізії, які призводитимуть до виникнення правопорушень. В літературі такі факти описувалися, коли у Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України були внесені зміни щодо можливості посвідчення договору довічного утримання (догляду) приватними нотаріусами, а норми Закону України "Про нотаріат" не зазнали відповідних змін, виник цілий ряд випадків посвідчення приватними нотаріусами договорів довічного утримання, хоча, згідно Закону, на той час такі повноваження належали лише державним нотаріусам. На відповідну інформацію автор відповів негайно і запропонував приватним нотаріусам посвідчувати замість договорів довічного утримання спадкові договори, які є ширшими за регламентацією прав та обов'язків і можуть включати умови договорів довічного утримання. Випадків колізії нормативних актів, на жаль, було і буде доволі багато, оскільки законодавство істотно ускладнюється, а значними обсягами інформації здатні володіти не всі фахівці, що й зумовлює виникнення помилок через суб'єктивні фактори. Отже, наукові концепції мають бути спрямовані на те, щоб застерегти виникнення помилок при застосуванні тих чи інших норм законодавства.Щодо помилок, які виникають на практиці, то доволі часто вони "перекочовують" до книг, статей науковців і стають частиною теорії нотаріального процесу. Наочним прикладом може слугувати розроблений нотаріусами проект генеральної довіреності, який став настільки популярним, що незважаючи на численні статті автора продовжує своє існування в нотаріальних актах. При цьому нотаріусів, які продовжують посвідчувати генеральні довіреності, не турбує, що цей вид довіреності не регламентований законодавством, що правом розпорядження, володіння і користування майном може наділятися лише власник, а у разі переходу цих елементів особа, яка їх отримує, стає власником, не береться до уваги. Крім того, якщо довірена особа не може дарувати майно, то вона не може вважатися такою, що вправі розпоряджатися майном. Це знов таки не враховується.Отже, до інформаційної бази теорії нотаріального процесу може потрапити негативна інформація, але вона має піддаватися критиці. Та результати такої критики мають поширюватися, щоб застерегти виникнення правопорушень. Це положення має поширюватися на всі випадки помилкового запозичення до теорії нотаріального процесу необґрунтованої або негативної інформації, включаючи недоліки законодавства.Тобто будь-яка наука тримається на зусиллях учених, які мають працювати над збагаченням теоретичних напрацювань, але будь-яка праця передбачає можливість виникнення помилок в силу суб'єктивних факторів, які мають усуватися завдяки критичному аналізу нових гіпотез іншими ученими.Необхідно звернути увагу і на той аспект, що поступово вся інформаційна база не тільки розширюється вченими, а й систематизується. Незважаючи на ті негативні риси, які пов'язані з плагіатом, можна стверджувати, що запозичення чужого авторського матеріалу в нових виданнях несе в собі елемент праці - узагальнення і систематизацію матеріалу та використання найкращих досягнень. Проблема тут лежить в площині того" що автор таким, по суті, не є, а мав себе називати лише укладачем або упорядником. Крім того, такі "автори" доволі часто помиляються при обранні "найкращого матеріалу", тому такі книги і статті не несуть в собі позитивної інформації для читачів.

Щодо систематизації інформації, яка присвячена теорії нотаріального процесу, то доцільно виділити такі критерії:- інформація для широкого кола осіб, яка має бути орієнтована на пропаганду нотаріального посвідчення прав та обов'язків, оскільки намагання громадян ухилитися (зекономити) від нотаріального посвідчення правочинів часто призводить до негативних наслідків. Крім того, форма і зміст викладення такої інформації мають бути підпорядковані принципу її доступності для пересічних громадян, тобто інформація має поширюватися в засобах масової інформації, а також викладатися без застосування значної кількості спеціальних термінів;- інформація для студентів має враховувати кількість відведених для вивчення курсу навчальних годин та умови Болонського процесу, який істотну увагу приділяє самостійному навчанню. Саме тому колективом авторів розроблено підручник "Нотаріат в Україні" та з урахуванням запропонованих для вивчення у магістратурі "Нотаріат" спецкурсів рекомендуються додаткові навчальні посібники, які дають можливість студентам самостійно знайти додаткові джерела інформації та розширити свої знання;- інформація для підвищення кваліфікації нотаріусів на сьогодні сконцентрована у нових наукових джерелах, а також періодичних виданнях, які вони мають самостійно досліджувати. Хоча після спілкування з деякими із них часто залишається погане враження, оскільки вони не підвищують власний професійний рівень, мотивуючи це тим, що переважна більшість видань, навіть професійних, не несе в собі нової і цікавої інформації;- інформація для стажистів має бути орієнтована на осіб, які у майбутньому складатимуть кваліфікаційний іспит та займатимуться нотаріальною діяльністю. Виходячи з того, що в сучасних умовах не враховується, скільки навчальних годин прослухав випускник з нотаріату, доцільно створювати спеціальні навчальні посібники для такої категорії осіб. Але перспектива систематизації інформації обов'язково наштовхнеться на проблему з реалізацією такої літератури, оскільки комерційний успіх видання залежить від кількості осіб, які її здатні потенційно придбати. А така кількість вимірюється не тисячами, а максимум сотнями;- завдання для перевірки знань - студентів, аспірантів, стажистів та створення відповідної систематизації інформації складне й багатоаспектне завдання, оскільки потребує врахування рівня знань, навичок та реальних потреб конкретної категорії осіб;- інформація для науковців потребує особливого ставлення, оскільки вона має бути орієнтована на підвищення теоретичного рівня знань аспірантів, кандидатів та докторів наук. Відтак в науці були започатковані професійні видання, які дозволяють ученим обмінюватися інформацією і так збагачувати свої знання. Але з таких джерел не може скластися об'єктивна картина теорії нотаріального процесу, оскільки такі публікації несуть фрагментарну інформацію. У зв'язку з цим доволі часто інформація про результати діяльності того чи іншого ученого оприлюднюється у формі монографії, що дозволяє не тільки сприйняти позицію науковця у повному обсязі, а й проаналізувати ті підходи, які призвели до тих чи інших висновків автора.Уявляється, що дослідження інформації в межах теорії нотаріального процесу відбувається за відповідним об'єктом - належністю інформації до нотаріальної діяльності. У зв'язку з цим мають аналізуватися не тільки наукові досягнення, а й судова практика з визнання договорів недійсними, якщо такі договори посвідчувалися в нотаріальному порядку. В таких справах особливу увагу необхідно приділяти тим обставинам, які свідчать про невідповідність дій нотаріуса вимогам законодавства і призвели до порушення прав та інтересів громадян тощо.Існують і спеціальні наукові дослідження тих чи інших інститутів теорії нотаріального процесу, в яких аналізується природа нотаріальної процедури, певні види проваджень тощо.Збір, узагальнення, аналіз і систематизація інформації в теорії нотаріального процесу відбуваються за філософськими методами пізнання, до яких можна віднести діалектичний, системний, структурно-функціональний, узагальнення, аналізу та синтезу, порівняльно-правовий, історико-правовий, формально-логічний та інші, а також загальноприйняті положення теорії права. Результатом таких досліджень має стати збагачення не тільки теорії нотаріального процесу, а й істотне поліпшення якості діяльності нотаріусів та норм законодавства.Якщо ж розкласти інформацію теорії нотаріального процесу за обсягом інформації, то вийде, що вона періодично оновлюється в результаті наукових досліджень, внесення змін до законодавства, запровадження в практичній діяльності нових ідей, договорів тощо. Оновлена і оприлюднена інформація знов стає предметом дослідження науковців, широкого кола фахівців і доволі часто нотаріусів.Отже, основна функція теорії нотаріального процесу - забезпечення всіх заінтересованих осіб об'єктивною інформацією щодо регламентації відносин, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень, удосконалення порядку діяльності нотаріусів тощо. Ця глобальна функція може бути розкладена на менші функції, які зводяться до:- забезпечення випереджаючого розвитку позитивних теоретичних концепцій, які мають втілюватися у законодавство та нотаріальну практику. Тобто наука не повинна роз'яснювати, чому і на яких підставах з'явилися зміни в законодавстві, оскільки проекти відповідних змін до норм матеріального і процесуального законодавства мають попередньо обговорюватися із вченими, які займаються дослідженням проблем нотаріального процесу. Наприклад, запровадження в СК так званих фактичних шлюбних відносин і наділення суб'єктів цих відносин такими самими правами та обов'язками, як передбачено для зареєстрованого шлюбу, мало аналізуватися на предмет можливості нотаріуса встановити наявність цих відносин. Так, зареєстрований шлюб фіксується у паспорті і нотаріус може це встановити, а фактичні шлюбні відносини не мають реєстрації, тому він не здатний встановити наявність таких відносин і, відповідно, забезпечити захист прав жінки чи чоловіка. Тому питання могло стояти так, що фактичні шлюбні відносини мають визнаватися лише у разі посвідчення спеціального договору, подібного шлюбному, можна було запровадити відповідний реєстр фактичних шлюбних відносин тощо. Тобто наука здатна виробити певні критерії, щоб застерегти і кваліфікувати порушення прав громадян у фактичних шлюбних відносинах;- наукового аналізу потреб суспільства в нотаріальних послугах і запровадження наукових гіпотез у законодавство та нотаріальну практику;- дослідження проблем у застосуванні нотаріусами норм законодавства та розробка відповідних пропозицій, які можуть застерегти виникнення негативних наслідків для громадян;- розробки більш конкретних норм законодавства, які дозволять чітко регламентувати діяльність нотаріусів тощо.Тобто межі теорії нотаріального процесу неможливо і недоцільно окреслювати певними рамками, що може призвести до недоліків у діяльності нотаріусів, які пов'язані з необхідністю усунення прогалин в регламентації міжгалузевого простору, налагодженню взаємозв'язків між особами, які виконують нотаріальні функції.Наведене свідчить про те, що теорія нотаріального процесу - це система інформації, яка безперервно удосконалюється і забезпечує суспільні потреби в необхідній інформації про найкращі способи діяльності нотаріусів з охорони та захисту прав фізичних та юридичних осіб.