15. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. Предварительный (побочный) вопрос

«Обратная отсылка» -  это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регулировании отношений сторон.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и конвенциях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.

Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Следует заметить, что аналогичным образом вопрос об обратной отсылке рассматривается и в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 28 при указании сторонами на применимое право такое указание должно толковаться как отсылающее непосредственно к материальному праву, а не к его коллизионным нормам.

Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств, поэтому в ГК РФ позиция российского законодателя по данному вопросу выражена следующим образом: для большинства правоотношений отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву соответствующей страны; однако в определенных случаях будет приниматься и обратная отсылка. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения по установлению опеки и попечительству, определение прав иностранца на имя и его защиту. Обратная отсылка принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195—1200).

Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) — нет.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.

Обратная отсылка или отсылка к праву третьего государства имеет место в тех случаях, когда коллизионная норма одного государст­ва содержит отсылку к закону другого государства, а коллизионная нор­ма последнего отсылает обратно или к праву третьего государства. От­сылка к праву третьего государства определяется термином трансмис­сия.

С целью избежания такой проблемы в международных договорах и законодательстве ряда стран закреплено правило об ограничении об­ратной отсылки, а именно к коллизионному законодательству иностран­ного государства. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 1190 Граждан­ского кодекса РФ любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Обратная отсылка иностранного права может приниматься в слу­чаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положе­ние физического лица (статьи 1195-1200 ГК РФ), а именно при определении:

• личного закона физического лица;

• правоспособности и дееспособности граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства;

• имени гражданина РФ, иностранного граж­данина и лица без гражданства;

• опеки и попечительства;

-признания физического лица безвестно отсутствующим и объяв­ления умершим.

При отсутствии в законодательстве нормы, ограничивающей об­ратную отсылку или отсылку к коллизионному праву третьего государ­ства, суд, рассматривающий дело, может применить в зависимости от ситуации либо собственное право, либо закон третьего государства.

15. Ситуация «обхода закона».

ПРОБЛЕМА ОБХОДА ЗАКОНА. Ее суть состоит в том, что субъекты сознательно передают правоотношение из-под действия правопорядка од­ной страны, которому оно должно быть подчинено при обычных условиях, под действие правопорядка другой страны, более выгодного для них (например, желая избежать высокого налогообложения на доходы либо использовать льготный порядок учреждения юри­дического лица и т.д.).

В российском праве для решения данной проблемы действует п. 5 ст. 1210 ГК РФ:

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

Пример:… российский предприниматель, проведя переговоры на территории Объединен­ных Арабских Эмиратов с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмира­тах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государст­вом – ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право².

В этой ситуации суд должен применить императивные нормы ОАЭ.

Реальная (преимущественная) связь договора с правом одной страны автоматиче­ски не отменяет возможность сторон выбрать в качестве применимого права право друго­го государства. Но это означает, что вместе с избранным правом будут применяться императивные нормы государства, с которым договор реально связан.