Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных юридических лиц» от 16 декабря 1998 г., внесший коренные изменения в правовой статус учреждений. Этот закон был инициирован Министерством финансов РК и лично г-ном Жандосовым У.А., который в то время данное министерство курировал. Мы узнали о законе из газет.

В соответствии с изменениями, внесенными этим Законом в Гражданский кодекс, наряду с учреждениями появилась такая форма некоммерческих организаций, как государственное учреждение. Отныне юридическое лицо, являющееся некоммерческой организацией и содержащееся только за счет государственного бюджета, может быть создано исключительно в форме государственного учреждения (п. 3–1 ст. 34 Гражданского кодекса в новой редакции). Таким образом, государственные учреждения не могут заниматься деятельностью, приносящей доходы. Следовательно, учреждения, ранее финансируемые за счет бюджета, но занимающиеся одновременно и приносящей доходы деятельностью, уже не могут быть признаны государственными учреждениями.

Еще одно новшество, которое было введено данным Законом, заключается в том, что по договорным обязательствам государственного учреждения и казенного предприятия государство ответственности не несет. И это при том, что все гражданско– правовые сделки, заключаемые государственными учреждениями, подлежат государственной регистрации.

Подобные преобразования закона противоречат всей концепции юридического лица, заложенной в Гражданском кодексе. Учреждения обладают имуществом на праве оперативного управления. В отличие от предприятий на праве хозяйственного ведения они финансируются из государственного бюджета, работают на основе государственной сметы, все свои действия совершают в пределах, разрешенных государством, по первому требованию передают ему свое имущество, полностью ему подконтрольны. Естественно поэтому, что государство должно нести ответственность

81

Памяти Ю.Г. Басина

(причем только дополнительную, субсидиарную) по долгам своих учреждений.

Помимо этого, в Законе проводится разный подход к государственным и негосударственным учреждениям. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 44 ГК в новой редакции при недостаточности у негосударственного учреждения денег ответственность по его обязательствам несет его учредитель.

Такой принцип полной ответственности учредителей обычных учреждений и полной безответственности государства по договорным обязательствам государственных учреждений противоречит п. 1 ст. 6 Конституции Республики Казахстан о равной защите государственной и частной собственности. Учреждения (их имущество) являются собственностью их учредителей. Получается, что в одном случае собственность защищается (хотя тоже сомнительными средствами) от посягательств кредиторов, в другом случае (для частных учредителей) такой защиты не предоставляется.

Понятно стремление Министерства финансов освободить бюджет от расходов на содержание и от ответственности за действия государственных учреждений, но делать это надо было более продуманными методами.

Освободив государство, прежде всего – государственный бюджет, от ответственности по долгам государственных учреждений, Закон от 16 декабря 1998 г. вызвал необходимость изменения правового статуса тех организаций, которые традиционно относились к категории учреждений, но в последние годы получили право оказывать платные услуги по профилю своей основной деятельности (научные учреждения, вузы, лечебные заведения и т.п.). Поскольку подобные действия государственным учреждениям теперь запрещены, они переводятся в категорию государственных предприятий, то есть государственных юридических лиц, находящихся на самофинансировании (покрывающих все свои расходы за счет доходов, получаемых за выпуск продукции, исполнение работ, оказание услуг).

82

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Витоге список государственных учреждений стал крайне ограниченным (министерства, другие органы государственного управления, школы и т.п.). Все другие учреждения преобразованы

вказенные предприятия. Однако разброс этих учреждений настолько велик, и правовой статус настолько различен, что трудно все их втиснуть в рамки казенного предприятия.

Ведь что такое казенное предприятие с точки зрения Гражданского кодекса или Указа о государственном предприятии? Хотя деятельность казенного предприятия финансируется за счет собственного дохода, однако – по смете, утверждаемой уполномоченным органом. В случае недостаточности у предприятия собственных доходов для покрытия его расходов недостающие средства выделяются из соответствующего бюджета. Государство по своему усмотрению может распорядиться имуществом казенного предприятия. Доходы, полученные казенным предприятием сверх сметы, подлежат перечислению в соответствующий бюджет (ст. 42 Указа о государственном предприятии). То есть финансирование все равно при необходимости должно осуществляться из бюджета, все лишние доходы должны забираться в бюджет.

Концепция казенного предприятия была задумана в расчете на небольшое количество предприятий, имеющих особое значение для государства и находящихся под жестким государственным контролем (почтовая связь, железная дорога, производство оружия и т.п.). Правовой статус казенного предприятия не подходит для широкого применения, не рассчитан не подавляющее большинство различных по своей правовой природе организаций, которые насильно перевели в статус казенных предприятий.

Грубейшей ошибкой является исключение из Гражданского кодекса ч. 2 п. 1 ст. 206, в которой закреплялось право самостоятельного распоряжения учреждением доходами, полученными от приносящей доходы деятельности. Эта норма касалась не только государственных, но также обычных учреждений, правовой статус которых теперь стал совершенно непонятен.

Всилу того, что из–за недостаточности государственного

83

Памяти Ю.Г. Басина

финансирования многие государственные учреждения не могли существовать без оказания платных услуг, Правительство в нарушение закона стало в массовом порядке давать отдельным категориям учреждений право платные услуги оказывать.

Непродуманность Закона от 16 декабря 1998 г. создала проблемы и для Национального банка в силу того, что он тоже является государственным учреждением, однако не может жить только за счет финансирования из государственного бюджета. Поэтому Национальному банку пришлось в очередной раз добиваться внесения изменений в Гражданский кодекс. Сначала ст. 192 ГК была дополнена п. 5 следующего содержания: «особенности правового режима государственного имущества, находящегося в ведении отдельных государственных учреждений, определяются законодательными актами» (закон РК от 2 марта 2001 г.). Затем было внесено изменение в п. 2 ст. 105 ГК. К положению о том, что государственные учреждения содержатся только за счет государственного бюджета, добавлено: «если дополнительные источники финансирования не установлены законодательными актами» (Закон РК от

21 мая 2002 г.).

Естественно, Национальный банк инициировал изменения в ГК исключительно для себя, но воспользоваться этим может любое другое достаточно мощное и авторитетное (чтобы продавить закон) учреждение, и тем самым в очередной раз размывается основополагающее значение Гражданского кодекса. То есть, сначала мы закрепляем в ГК: ни в коем случае, только за счет государственного бюджета, – а потом вносим уточнение: это основополагающее положение можно изменить любым законом, не обращая внимания на Гражданский кодекс.

И кто все это в очередной раз проделал с Гражданским кодексом? Ответ прост: Министерство финансов РК во главе с г-ном Жандосовым У.А. и Национальный банк РК во главе с г-ном Марченко Г.А.

Незаконность Закона от 16 декабря 1998 г. была столь наглядна, что в это вынужден был вмешаться Конституционный

84

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Совет РК, который признал данный Закон противоречащим Конституции РК. В Постановлении Конституционного Совета РК от 3 ноября 1999 г. №19/2 «Об официальном толковании п. 2 ст. 6 и подпунктов 1) и 20) п. 3 ст. 61 Конституции Республики Казахстан», в частности, говорится: «…что касается возможности ограничения ответственности государственных учреждений размером утвержденной им сметы, такое ограничение противоречит положению ст. 6 Конституции Республики Казахстан о равной защите государственной и частной собственности, поскольку этим будут ущемлены права и законные интересы не государственных учреждений, а их договорных и иных контрагентов. Создание односторонних преимуществ в полном возмещении убытков или ограничений в этом хозяйствующих субъектов какой-либо формы собственности недопустимо. Принцип равной правовой защиты собственности заключается не только в одинаковых процессуальных возможностях отстаивать каждому из собственников свои интересы в суде, но и в одинаковой мере имущественной ответственности хозяйствующих субъектов друг перед другом по своим договорным обязательствам независимо от правового режима собственности, в котором они находятся».

Можно привести пример для иллюстрации. Государственное учреждение заключило договор с частным контрагентом. Если этот контрагент нарушит договор, то государственное учреждение получит полное возмещение своих убытков. Если же нарушителем договора будет государственное учреждение, и частный контрагент не сможет получить полного возмещения убытков из-за нехватки денег у государственного учреждения, государство покроет такие убытки лишь в пределах утвержденной сметы. Остальная сумма убытков останется невозмещенной. Совершенно очевидно, что данная норма закона является прямым нарушением ст. 6 Конституции Республики Казахстан – защищает государственную собственность более полным образом, чем частную собственность. Требование Конституции о равенстве защиты нарушается.

Хотя постановление Конституционного Совета было принято

85

Памяти Ю.Г. Басина

еще в 1999 г., только недавно правительство РК подготовило проект закона об изменении п. 1 ст. 44 ГК. Однако и в этом проекте оно попыталось обойти постановление Конституционного Совета. Вместо того чтобы исключить соответствующее положение п. 1 ст. 44 ГК, противоречащее Конституции, в проекте оно было полностью сохранено, лишь включен запрет государственному учреждению выходить за пределы сметы. Сразу же возникает вопрос: а если учреждение вышло за пределы сметы? Государство в этом случае опять же не отвечает, то есть проект возлагает на третьих лиц обязанность следить, вышло или нет учреждение за пределы сметы, что в принципе нереально. Таким образом, Правительство пытается просто обмануть и Конституционный Совет, и Парламент.

Еще более разительные примеры показывают, к чему ведет неуемная законотворческая энергия, направленная на составление собственных банковских законодательных актов. Известно, что проекты многих законов разрабатывались и изменялись специалистами (в том числе – зарубежными), непосредственно привлекаемыми Нацбанком для этой цели. Специалисты, естественно, стремились через проекты таких законов реализовать концепции и идеи руководителей Нацбанка. Здесь особенно четко проявляются намерения не столько улучшить государственное регулирование в области свободного рынка, сколько через такое регулирование управлять свободным рынком властью многочисленных чиновников. А с гражданским законодательством, требующим соблюдения принципов частного права, вообще не считаться.

Возьмем, к примеру, Закон от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности». Ст. 4 данного Закона определяет, что банковская деятельность регулируется Конституцией, международными договорами, а также нормативными правовыми актами Нацбанка. Словесная формула явно противоречит действующему тексту п. 3 ст. 3 Гражданского кодекса, где четко определено, что отношения между банками и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законо-

86

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

дательством. А ведь это – главная область банковской деятельности.

В ст. 718 Гражданского кодекса сказано, что за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором. Исключения могут быть предусмотрены законодательными актами. Статья же 6 Закона о банках и банковской деятельности устанавливает абсолютный запрет без лицензии банка выполнять денежные банковские операции в качестве не только основной, но и дополнительной деятельности. А ст. 30 того же Закона относит предоставление займов на условиях платности к банковским операциям. Значит, любые денежные займы, столь распространенные в гражданском обороте, в том числе помощь постоянному хозяйственному партнеру, учредительный кредит, кредит дочерней организации, кредит внутри консорциума, денежная помощь фирмы своим сотрудникам, наконец, дружеские услуги, если они предусматривают вознаграждение, хотя бы для покрытия инфляции, возможны только после получения разрешения Нацбанка! Допускаемое Гражданским кодексом исключение превратили в общее правило.

Ст. 16 того же Закона предоставляет Нацбанку право при определенных условиях принимать решение о принудительном выкупе акций банка второго уровня у его акционеров по цене, определяемой, исходя из размера фактического капитала на день выкупа (в принципе такая цена может быть и нулевой). Таким образом, производится принудительное прекращение права собственности акционеров на свои акции, что прямо противоречит ст. 249 Гражданского кодекса, устанавливающей исчерпывающий перечень оснований принудительного прекращения права собственности.

А вот подготовленный специалистами Нацбанка Закон об акционерных обществах от 16 июля 1998 г. В первой же статье говорится, что его общие правила применяются лишь в случаях, если законодательными актами о банковской и страховой деятельности не установлены иные правила. Вот так, уважаемые коллеги и не

87

Памяти Ю.Г. Басина

менее уважаемые акционеры, оказывается, акционерное общество

– важнейшее юридическое лицо гражданского оборота – подчиняется не гражданскому, а банковскому и страховому законодательству!

Вот что значит, необузданная жажда подчинить своей власти все формы и участки денежного оборота.

Ну, а сам текст Закона об акционерных обществах, подготовленного Нацбанком, страдает совершенно необъяснимыми ошибками. В инструменты правового регулирования вводятся совершенно чуждые для нашей правовой системы понятия, которые так и остаются практически невостребованными, вроде открытого народного общества, квалифицированного инвестора, частного способа размещения акций общества, объявленного капитала общества (противопоставляемого выпущенному капиталу).

П. 3 ст. 12 почему-то устанавливает прекращение действия учредительного договора с момента государственной регистрации общества. Становится непонятно, почему же в ст. 11 предусмотрено включение в учредительный договор условий о будущей деятельности общества п. 1. Ведь такие условия утратят силу как раз перед наступлением будущего.

В Закон включена странная гл. V «Дополнительная эмиссия акций по решению суда», явно противоречащая и налоговому законодательству, и законодательству о банкротстве, и вообще – юридической логике.

Впрочем, Закон содержит такие неустранимые противоречия, что менее чем через два года после его принятия было принято решение не просто о его изменении, а о необходимости замены его новым законом об акционерных обществах.

Нам кажется, что непринятие многих положений ГК нацбанковскими руководителями вытекает из того, что почти все они проходили стажировку в основном в странах англо-саксонской системы права. У нас есть сильное подозрение, что они имеют очень смутное представление о различиях между англо-саксонской и континентальной системами права (к которой принадлежит Казах-

88

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

стан). Между тем это – две совершенно различные правовые семьи. Многие понятия, характерные для англо-американской системы права, являются чуждыми для правовой системы Казахстана. Цивилисты Казахстана все десять лет независимости вели и ведут борьбу с американскими советниками, которые пытались навязать нам неприемлемые для континентальной системы понятия. Одним из примеров того, что получается, когда им все же удается это сделать, является Закон об акционерных обществах от 10 июля 1998 г., который доказал за три года действия свою несостоятельность, так что Нацбанку пришлось представлять в Парламент новый проект.

Для полной ясности хотим проинформировать читателей о том, что в 1998 г. разрабатывалось два проекта Закона об акционерных обществах: один – Национальным банком (вернее, его американскими советниками), второй – рабочей группой цивилистов. К сожалению, Министерство юстиции приняло решение о представлении в Правительство варианта Нацбанка, на который наша рабочая группа написала три отрицательных заключения.

Недавно один из комитетов Мажилиса Парламента РК обратился в НИИ частного права с просьбой дать заключение по проекту Закона об акционерных обществах. Мы дали положительное заключение, ибо проект нового Закона воспроизводит те основные идеи и положения, которые были заложены в том проекте, который наша группа готовила в 1998 году.

Многие серьезные замечания вызывает подготовленный Нацбанком Закон о страховой деятельности, упорно рекламируемый руководителями Нацбанка как самый передовой в этой области, хотя он попросту пренебрегает полнотой регулирования основных отношений, ради которых создавался – отношений между страхователями, застрахованными и страховщиками. Основное внимание в этом законе уделено образованию инфраструктуры так называемого страхового рынка, управляемого и действующего по разрешениям Нацбанка, но вовсе не непосредственным видам страховых правоотношений. Закон отказывается от привычных и

89

Памяти Ю.Г. Басина

понятных видов и форм страхования, вместо которых вводится сложная структуризация страховой деятельности (отрасли, классы, виды), трудно воспринимаемая страхователями и практически мало полезная. Зато обязательные виды страхования, где государственное вмешательство действительно необходимо в значительно большей степени, нежели при добровольном страховании, то они хотя и упоминаются данным Законом, но до сих пор еще остаются во многом неурегулированными законодательными актами. Впрочем, развернутую оценку Закон о страховой деятельности уже получил в статье профессора А.И. Худякова «Беда, коль пироги начнет печи сапожник, а сапоги тачать пирожник», опубликованной в журнале «Юрист» №12 за 2002 год.

Такой государственно-разрешительный и запретительный перехлест в регулируемых отношениях гражданского оборота открыто преобладает в инициированном Нацбанком Законе «О платежах и переводах денег». Способы переводов и платежей лишь названы (и то далеко не все) без какой-либо расшифровки прав, обязанностей и взаимной ответственности за допущенные нарушения. Все остальное полностью во власти инструктивных актов Нацбанка.

Мы долго не могли понять, на каком основании Нацбанк поставил вопрос об исключения из числа ценных бумаг векселя и чека. Разумных объяснений мы не получили, сколько их не добивались. Как мы подозреваем, в основе этой позиции лежит та система, которая существовала в американском праве. Единообразный торговый кодекс США (ЕТК) термином ценные бумаги (security) обозначает только инвестиционные ценные бумаги (акции, облигации). К чеку и векселю применяется понятие «оборотные документы».

Однако и инвестиционные ценные бумаги, и оборотные документы даже по ЕТК – это различные виды ценных бумаг. При этом признаки инвестиционных ценных бумаг, закрепленные в ст. 102 раздела VIII ЕТК, указывают на то, что при определенных условиях (в частности, наличия документа – носителя соответ-

90