Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

тивных партнеров, причем при минимальном риске ответственности. Жадность, но жадность, интенсивно питающая инициативу, предприимчивость, поиски все новых форм выгодных юридических отношений. И бороться с ней нужно не только путем запретов совершения определенных видов сделок и даже не столько этим путем, сколько активной защитой своих интересов всеми участниками рынка и динамичной, с учетом непрерывного обновления правовых форм, организацией товарно-денежного оборота.

Показательным образцом послужила советская планово управляемая экономика. Государственные предприятия получили статус юридических лиц. Но они подчинялись жесткому вертикальному обязательному индивидуальному планированию и вступали в экономические отношения, строго следуя полученному плановому приказу – что и для кого производить, с кем и на каких условиях (предмет, ассортимент, цена, сроки и т.п.) заключать договоры на поставку, строительство, перевозку, вступать в иные экономические связи. Изменение плановых приказов, полученных от государственных органов управления, автоматически вызывало необходимость безусловного изменения хозяйственного договора. В итоге юридическое лицо – государственное предприятие принимало на себя принудительно навязанные обязательства и поэтому заключало невыгодные для себя, убыточные сделки, но ответственность по долгам, возникшим из таких обязательств, в полной мере возлагалась не на того, кто принимал решение, а на того, кто действовал по приказу. Государство по таким долгам не отвечало. Ст. 33 Гражданского кодекса КазССР 1963 г. однозначно устанавливала: «Государство не отвечает по обязательствам государственных организаций, являющихся юридическими лицами, а эти организации не отвечают по обязательствам государства». И экономическая система, построенная на этой основе, существовала и функционировала много десятков лет, что объяснимо только единством всей системы, имеющей одного хозяина – государство и один высший интерес. За пределами единой государственной экономики существование такой хозяйственной системы невозможно.

151

Памяти Ю.Г. Басина

Поэтому подобные организации экономических отношений не применялись ни в государствах, где экономика развивалась на базе частной собственности и свободных рыночных хозяйственных отношений, ни в государствах, где было ликвидировано монопольное значение государственной собственности, и экономика путем реформ стала переходить в рыночные условия (прежде всего в Казахстане, России и других республиках бывшего СССР).

Но как раз в странах с развитой рыночной экономикой в последние десятилетия открылись другие возможности отрыва ответственности от реальной имущественной самостоятельности юридических лиц, причем эти возможности строятся на основании не политической, а экономической власти; такие возможности широко и разнообразно используются экономически мощными участниками рынка. За стремлением реализовать подобные возможности нередко стоят определенные корыстные интересы, которые служат всепобеждающим стимулом поисков все новых форм использования экономической власти, весьма желательно – без нарушения сложившихся правовых норм.

Разумеется, стимулы подобного рода имеют огромное значение и для интенсивного развития общего производственного потенциала страны, но право должно обеспечить, чтобы такое развитие не нарушало подлежащие защите публичные и социальные интересы, интересы потребителей, меньшинства участников той или иной корпорации, более слабых хозяйственных партнеров и контрагентов. Интересы непреодолимы, и бороться нужно не в целях их уничтожения, а в целях их развития в нужных обществу границах.

При этом следует учитывать, что всем участникам свободного рынка обычно свойственно стремление:

а) получать как можно больше доходов, в том числе за счет государства, за счет третьих лиц, за счет потребителей;

б) избежать или максимально ограничить свою ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение коммерческих или публичных обязанностей;

в) не допускать при этом прямых нарушений закона или до-

152

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

говора, влекущих ответственность.

В деятельности почти каждого коммерческого юридического лица это ведет к появлению все новых видов и конструкций коммерческих операций и контрактов, которые способствовали бы достижению отмеченных стремлений. Для этого используются не только недостаточный опыт и низкая квалификация коммерческих партнеров и потребителей, но в не меньшей степени – неясности, пробелы, противоречия нормативных актов и договоров, а также возможность их многообразного толкования. Поскольку же во главе юридических лиц и на ключевых постах управления ими стоят, как правило, опытные и профессионально квалифицированные руководители, то они нередко находят легальные либо полулегальные возможности достижения своих эгоистических целей. Задача права, а значит, и задача правовой науки заключается в том, чтобы способствуя стремлению к активной, инициативной и творческой коммерческой деятельности, направлять ее в русло недопустимости нарушения и законов, и договоров, и интересов третьих лиц. Этот универсальный принцип следует всемерно развивать и в правосознании, и в правотворчестве, и в правоприменении.

Изложенные здесь положения достаточно серьезно восприняты и теорией, и практикой всех ветвей государственной власти во многих странах. И в Казахстане можно назвать ряд правовых норм, препятствующих злоупотреблению своими правами и экономическими возможностями. Так, например, ст. 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК) лишает защиты права при его использовании в несправедливых и недобросовестных целях; ст.ст. 44 и 94 ГК РК устанавливают ответственность учредителей (участников) юридических лиц за доведение их до банкротства; ст.ст. 44 и 158 предусматривают ответственность юридических лиц за действия органов, даже выходящие за рамки уставной правосубъектности; ст.ст. 158 и 159 среди перечня оснований признания сделки недействительной называют нарушение закона, стремление уйти от ответственности, злоупотребление доверием и т.п.; ст. 350 допускает предъявление кредитором требования о признании не-

153

Памяти Ю.Г. Басина

действительным любого действия должника или собственника его имущества, если такое действие направлено на уклонение от ответственности за нарушение обязательства, и т.п.

Немало аналогичных правил содержится в отдельных законодательных и иных правовых нормативных актах, например, в Законах о защите прав потребителей, об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. Но этого явно недостаточно, особенно для развивающихся государств или государств, только еще вступающих в рыночную экономику, особенно с учетом появления все новых и новых форм и методов оперативных экономических действий. И вообще в этой сфере право неизбежно будет отставать с введением новых средств защиты реальных интересов участников экономических отношений от новых форм нарушения таких интересов. Но столь же неизбежна и необходимость для права максимально сократить такое отставание, используя накопленный собственный и зарубежный опыт, рекомендации науки и обобщенной практики. Нужно по возможности более глубоко разобраться в реальных предпринимательских отношениях юридических лиц.

Основополагающим, по нашему мнению, остается все тот же принцип – кто реально управляет рыночными операциями, тот и обязан нести риск их негативных последствий. Что же касается механизма реализации данного принципа, то он должен конструироваться не приемами непосредственного государственного вмешательства в коммерческие отношения, не в расширении области разрешительных административных действий, а в определении границ предпринимательской свободы и усилении государственного контроля и надзора за их соблюдением.

* * *

В связи с изложенным нам хотелось хотя бы в обзорном порядке остановиться на основных сферах корпоративных и связанных с ними предпринимательских отношений юридических лиц, где явно проявляется недостаточность правового регулирования.

Прежде всего, это сфера корпоративных объединений, обра-

154

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

зованных по модели «основное юридическое лицо – дочернее юридическое лицо». Бесспорны многочисленные положительные цели, которые достигаются подобными образованиями, предоставляющими широкие возможности интенсифицировать производство, создавать новые базы и плацдармы активного распространения капитала и укрепления его позиций в конкурентной борьбе, внедрять инновационные товары и технологии, четко определять пределы риска и т.п. Сама модель «холдинг-дочерка» изначально позволяет холдингу управлять дочеркой, сохраняя внешнюю самостоятельность последней и ее полную (за небольшими исключениями) ответственность за свои действия, даже инициированные холдингом. Одновременно активно работает и серьезная заинтересованность холдинга в успешных результатах деятельности дочерки.

Закон (кроме некоторых исключений) допускает заключение между ними любых сделок, признавая каждое из таких юридических лиц самостоятельным субъектом права. Но все они в конечном счете подчиняются воле и власти одного верховного хозяина, который обычно не вмешивается в их оперативную хозяйственную деятельность, полагаясь на их самостоятельные волю и интересы. Но в то же время имеет реальную возможность дирижировать всем оркестром, используя голосование акциями, входящими в его контрольные пакеты, договорами, признающими приоритетность его решений, и другими формами влияния.

В обычных операциях на товарном рынке такая модель укрепляет рынок и содействует согласованию интересов его участников. Но она же, развиваясь и по вертикали, и по горизонтали, и по диагонали, позволяет под единой корпоративной крышей и при едином дирижере проводить такие комбинации, какие явно нарушают и интересы других частных лиц, и публичные интересы.

Нередко осуществляется единая или вполне согласованная политика по ценам, территориальному охвату, вытеснению конкурентов, совместному использованию имущественных активов той или иной фирмы, входящей в корпоративную группу (или корпо-

155

Памяти Ю.Г. Басина

ративную семью).

Многие из таких действий – естественное и правомерное проявление рыночной свободы. Но вполне возможны и сговоры, либо выполнение общей команды, направленной на благо холдинга при ущемлении интересов других участников рынка. Здесь вероятно установление невыгодных государству цен (налоговые потери), комбинации на торгах, одновременное прекращение производства либо продажи определенных товаров и многое другое. Между тем общие правила признания сделок либо иных действий такого рода недействительными далеко не всегда учитывают многообразные варианты подобного согласованного поведения. Приведем примеры.

Перемещение долгов по прямой вертикали – холдинговая компания, которой угрожает несостоятельность, передает активы по заниженным балансовым ценам своим дочерним, иногда специально создаваемым для этой цели компаниям, с которых кредиторы ничего не смогут получить, поскольку ст. 94 ГК РК прямо предусматривает, что дочерние организации не отвечают по долгам основных организаций. В Казахстане, например, так происходило при длительном процессе приватизации энергетических организаций, первоначально преобразованных в акционерные общества.

Так, в Восточно-Казахстанской области в качестве предварительного этапа приватизации энергетическое предприятие было преобразовано в акционерное общество, акции которого (принадлежащие государству) в точном соответствии с приватизационным законодательством (см. ст.ст. 12, 13, 16 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г.) должны были продаваться в порядке публичных торгов на фондовой бирже. Но управление вновь созданным акционерным обществом уже на основе акционерного законодательства образовало дочернее акционерное общество, передав ему самые ценные активы. Акции же дочернего АО уже безо всяких торгов по сниженным ценам были проданы какому-то товариществу (в России – обществу) с ограни-

156

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ченной ответственностью, реальных участников которого так и не удалось выявить. Обесцененные же акции бывшего госпредприятия с огромным убытком для государства были проданы с торгов. Попытки признать по суду недействительной продажу акций дочернего АО специально выбранному покупателю ни к чему не привели, поскольку суд признал, что акции «дочерки» государству уже не принадлежали и могли продаваться свободно по усмотрению их собственника.

Весьма распространены случаи, когда зарубежная авторитетная самостоятельная компания заключает договор с компетентным государственным органом об инвестициях в какие-либо виды деятельности – о постройке объектов, внедрении новых технологий и т.п., но затем в соответствии с условиями договора передает свои права и обязанности по нему специально созданной дочерней компании с небольшим уставным капиталом, следовательно, с небольшим фондом потенциальной ответственности. Так, хорошо известная в Казахстане бельгийская фирма «Трактебель» несколько лет тому назад предложила Правительству Республики Казахстан построить крупную электростанцию в Северо-Западном Казахстане с последующей свободной продажей производимой электроэнергии. При разработке проекта договора компания «Трактебель» упорно добивалась включения в него пункта о том, что она вправе передать свои права и обязанности дочерней компании. Таким образом «Трактебель» сняла бы с себя всякую ответственность за нарушение договорных обязанностей. Вместе с этим «Трактебель» настаивала на включении в проект договора пункта о том, что Правительство Республики Казахстан предоставляет гарантии за надлежащее исполнение договора всеми казахстанскими исполнителями. Проект откровенно ставил стороны в неравное положение. Договор так и не был заключен.

Данная проблема нашла радикальное разрешение в сфере недропользования. П. 9-2, включенный в Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О недрах и недропользовании» в 1999 г. устанавливает: «Компетентный орган (уполномо-

157

Памяти Ю.Г. Басина

ченный государственный орган) не вправе отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация представила компетентному органу (уполномоченному государственному органу) гарантии полного исполнения обязательства по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом».

Вертикальные «внутрисемейные» отношения нередко сводятся к покупке основным юридическим лицом продукции «дочерки» и, наоборот. Здесь могут быть использованы независимые от рынка цены, а значит, открывается возможность, маневрируя ценами, искать лазейки для снижения суммы обязательных налоговых платежей. В Казахстане один из угольных разрезов после нескольких рыночных операций был куплен американской фирмой, создавшей в России дочернюю компанию. Этой фирме был передан казахстанский угольный разрез. Фирма в лице руководителя «дочерки» учредила на базе разреза ТОО в составе одного участника (упомянутого руководителя). Весь уголь продавался в Россию по цене значительно ниже рыночной. Разрез не давал никаких доходов, все доходы – в России, и все налоги – в России. Положение было минимально исправлено лишь после вмешательства налоговых органов и прокуратуры.

Не менее активно развиваются «внутрисемейные» отношения между дочерними и внучатыми юридическими лицами по горизонтали и диагонали. Общая корпоративная крыша позволяет проводить ряд мероприятий, сокращающих общие расходы и позволяющих использовать активы одного дочернего юридического лица в общих интересах «семьи»: открывать филиалы и представительства, защищающие интересы нескольких дочерних юридических лиц, выполнять силами одной «дочерки» работы для других родственных юридических лиц. Но нередки случаи, когда между нисходящими компаниями разного уровня одного холдинга заключаются торговые сделки опять же в целях снижения цен и манипуляций с налогами.

Так, в Восточно-Казахстанской области дочерняя компания

158

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

крупной фирмы продает другой дочерней компании той же фирмы остающиеся после производственных процессов обрезки драгоценных металлов по цене бросовых отходов производства. Затем покупатель продает эти обрезки по тем же бросовым ценам третьей «дочерке» этого же холдинга, находящейся в Швейцарии, где их рыночная цена на порядок выше. В итоге – уклонение от уплаты налогов.

Еще раз повторим, что согласованные рыночные маневры членов одной корпоративной семьи – неизбежное следствие правовой самостоятельности дочерних и внучатых юридических лиц, но здесь следует признать целесообразным усиление государственного надзора и контроля за подобными маневрами. В связи с этим считаем необходимым высказать некоторые рекомендации.

Во-первых, желательно при государственной регистрации юридических лиц четко определить всю систему «семьи», в состав которой входит регистрируемое юридическое лицо.

Во-вторых, отменить установленный ст. 94 ГК РК абсолютный запрет на привлечение к ответственности дочерней организации по обязательственным долгам основной организации. Текст статьи в полной мере должен быть согласован с нормами ГК, устанавливающими недействительность любых правовых действий, направленных на уклонение от исполнения обязательства или от ответственности за его нарушение (см. п. 3 ст. 158, п. 5 ст. 350 ГК РК).

В-третьих, установить хотя бы в качестве диспозитивной нормы правило о том, что родительская компания является гарантом исполнения всех коммерческих обязательств, принятых на себя дочерней компанией.

* * *

В последние годы в экономику Казахстана все более широко внедряется такое корпоративное образование, каким является «национальная компания». Число национальных компаний настойчиво растет. Некоторые занимаются смежными видами производства, и Правительство часто разграничивает их поле деятель-

159

Памяти Ю.Г. Басина

ности, меняет структуру уставного капитала и основные правила управления ими. Достаточно проследить изменения в национальных компаниях «Казахойл», «Казтрансойл», «Казтрансгаз» и «Транспорт нефти и газа».

Законодательство применяет термин «национальная компания» к акционерным обществам, действующим в определенных производственно-хозяйственных сферах, фактически управляемым государством, но не раскрывает содержания термина и не показывает особенностей этого понятия, позволяющих четко выделить данный вид акционерных обществ из общей их массы.

По складывающейся практике и разрозненным актам законодательства можно пока ориентироваться на то: а) что национальная компания является акционерной компанией и потому должна подчиняться законодательству об акционерных обществах; б) все или подавляющее большинство акций национальной компании принадлежит государству; в) национальная компания действует с учетом всех государственных интересов и потому, будучи уполномоченной на это, может выступать от имени государства; г) национальным компаниям государство безвозмездно передает принадлежащие ему пакеты акций обычных акционерных обществ.

Сказанное подтверждается определением правового статуса Национальной нефтегазовой компании «Казахойл» и Национальной атомной компании «Казатомпром», произведенным Президентом и Правительством1.

Попытка законодательным путем определить правовой статус национальной компании была сделана Законом от 11 августа 1999 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан». Закон ввел в Указы Президента РК, имеющие силу закона,

1 См.: О создании «Национальной нефтегазовой компании «Казахойл»: Указ Президента РК от 4 марта 1997 г.; Об акционерном обществе «Национальная нефтегазовая компания «Казахойл»: Постановление Правительства РК от 24 марта 1997 г.;

160