Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» и от 22 июня 1995 г. «О нефти» сходные определения, согласно которым национальная компания – это закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения (управления) операций по недропользованию (нефтяных операций) в Республике Казахстан непосредственно, а также путем долевого участия в контрактах.

В соответствии с новой редакцией нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О нефти» определяют права и обязанности национальной компании применительно к нефтяным операциям. На компанию возлагаются и участие в разработке стратегии использования нефтяных ресурсов, и представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, и участие в организации конкурсов на такие операции, и другие функции. При этом сохраняется организационно-правовая форма национальной компании – закрытое акционерное общество. Впрочем, и в эти положения вскоре были внесены изменения1.

Непонятно, в каких случаях и на каких условиях национальная компания выполняет те или иные из названных функций, от чьего имени она вступает в правоотношения и кто отвечает за ее действия. Все это незамедлительно требует законодательного определения, причем для общего, а не только для отраслевого понятия национальной компании.

* * *

Для совместного участия в рыночном обороте корпорации нередко объединяются в согласованно действующие корпоративные группы (корпоративные объединения). Такие объединения могут создаваться на временной или постоянной основе, для достижения конкретной цели либо длительного, даже постоянного со-

1 См.: О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан: Указ Президента РК от 13 декабря 2000 г. П. 5.

161

Памяти Ю.Г. Басина

гласованного сотрудничества в определенной сфере, путем создания специальной организационной структуры либо без таковой. Во всяком случае, все подобные объединения имеют, как правило, больше возможностей занять в экономике более достойное место, нежели те же корпорации, действующие изолированно и несогласованно.

Одним из подобных корпоративных объединений как раз и служит корпоративная семья, управляемая вышестоящей для всех звеньев семьи холдинговой компанией, о чем уже говорилось.

Другим видом объединения является финансовопромышленная (или промышленно-финансовая) группа.

Казахстанскому законодательству подобные объединения официально неизвестны, хотя термин нередко применяется на практике, и даже одно время готовился проект закона о финансовопромышленных группах.

В России же действует Федеральный закон о финансовопромышленных группах от 30 ноября 1995 г. Ст. 2 российского закона под финансово-промышленной группой (далее – ФПГ) понимает:

а) совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества; для признания такой совокупности фи- нансово-промышленной группой необходимо заключение сторонами договора о создании ФПГ (ст. 1–3 Закона о ФПГ);

б) совокупность юридических лиц, полностью или частично объединивших свои материальные ресурсы на основе договора о финансово-промышленной группе. В финансово-промышленных группах, образованных без модели «холдинг-дочерка», участники договором учреждают центральную компанию ФПГ, которая выступает в силу договора о ФПГ от имени участников.

Участники ФПГ действуют согласованно. Выполняя общую задачу, они отвечают солидарно по общим обязательствам перед третьими лицами, что вполне соответствует требованиям п. 2 ст. 287 ГК РК.

Российский закон связывает участников ФПГ организацион-

162

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ными узами, запрещая им вступать в другую ФПГ (п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ). Группа подлежит обязательной государственной регистрации в определенном составе участников. Но финансовопромышленная группа как таковая не является юридическим лицом. За пределами обязательства, совместно заключенного участниками группы с третьим лицом, каждый из них выступает и отвечает в рыночном обороте самостоятельно. Например, при заключении договора только одним участником; в обязательствах из причинения вреда и т.п. Да и в тех случаях, когда стороной в договоре с третьим лицом названа группа как таковая, ответственность по договору несут участники, подписавшие его от своего имени либо через своих представителей (обычно центральная компания промышленно-финансовой группы).

Отсутствие в Казахстане специального законодательства о промышленно-финансовых группах затрудняет контроль за подобными образованиями. Но пробел может быть в некоторой степени восполнен договором о совместной деятельности, ведущей к образованию простого товарищества (для юридических лиц – консорциума – ст. 233 ГК). При этом, однако, следует учитывать, что по некоторым своим признакам ФПГ принципиально отличается от консорциума. Консорциум и договор о его образовании не подлежат обязательной государственной регистрации. Нет законодательного запрета на то, чтобы юридическое лицо одновременно было участником нескольких консорциумов.

Законодательство о финансово-промышленных группах регулирует в некоторой части внутригрупповые отношения между участниками. При образовании же консорциума внутренние отношения участников определяются консорциальным договором, в то время как отдельные отношения, взаимные права и обязанности желательно определять императивными требованиями законодательства, что серьезно облегчило бы целесообразный государственный надзор и контроль.

Очень важно установить компетенцию лидирующего участника консорциальной группы – так называемого оператора, опре-

163

Памяти Ю.Г. Басина

делить, в какой мере его действия порождают права и обязанности других участников консорциума перед третьими лицами, прежде всего – перед компетентным (уполномоченным) государственным органом, непосредственно перед государством. В этой части мы пока можем лишь опереться на п. 3 ст. 228 ГК РК, которая предусматривает, что обязательства членов консорциума по договору, заключенному ими с третьим лицом, являются солидарными, если иное не предусмотрено консорциальным соглашением. А их последующие внутренние перерасчеты, охватываемые регрессными обязательствами, могут определяться либо общими нормами Гражданского кодекса о регрессных обязательствах, вытекающих из солидарного обязательства (ст.ст. 287, 289 ГК) РК, либо вытекать из консорциального договора.

Поскольку участники консорциума на весь период его существования сохраняют качества юридических лиц, можно полагать, что по своим частным обязательствам с третьими лицами, т.е. обязательствам, не охватываемым договором, заключенным от имени и других участников консорциума, каждый участник несет индивидуальную ответственность, если иное не предусмотрено консорциальным договором.

Целесообразность более полного законодательного регулирования деятельности консорциумов вытекает из того, что такого рода объединения создаются обычно для решения сложных и важных проблем, связанных с использованием природных ресурсов нашей республики. Например, именно консорциумы позволяют объединить финансовые и производственные мощности крупных зарубежных и казахстанских корпораций для освоения углеводородных запасов Каспийского шельфа, финансирования строительства нефте- и газопроводов, связанных с таким освоением. Создание и деятельность таких консорциумов, как правило, контролируется и направляется Правительством Республики Казахстан1. Впрочем,

1 См., напр.: О международном консорциуме по оценке нефтегазоносного потенциала казахстанского сектора Каспийского моря: Указ Президента РК от 24 января 1994 г.;

164

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

казахстанское законодательство и консорциумы иногда относит к объединениям акционерного типа1, что явно нарушает опеределенную законом (ст. 34 ГК) систему видов юридических лиц.

Более сложные проблемы надзора, контроля и защиты публичных интересов и правомерных интересов третьих лиц возникают в ситуации, когда юридические лица, фактически действуя согласованно и подчиняясь общей воле, не составляют юридически значимых документов, определяющих их взаимные права и обязанности. Это чрезвычайно затрудняет принятие каких-либо мер контроля или запрета. Между тем подобные группы нередко приобретают господствующее влияние на рынке, используют его в своих интересах, прекрасно знают своих друзей и противников, умело оценивают реальную экономическую ситуацию.

Такие группы действовали и сегодня, очевидно, действуют и в России, и в Казахстане. Достаточно вспомнить мощную группу «Trans World Group» (TWG), которая длительное время фактически доминировала в некоторых областях добычи и производства цветных металлов и в Казахстане, и в России. Сегодня их становится все больше, и юридическая психология воспринимает их как привычных участников коммерческих операций. Вот пример из сегодняшнего дня. В обычном коммерческом объявлении указано, что одним из покупателей акций «Банка Тураналем» является группа «Астана Холдинг», в которую входят несколько открытых акционерных обществ разного профиля2.

Результаты совершаемых действий очевидны, а доказательства согласованности действий – недостаточны. В Казахстане это

Остановлении и развитии углеводородного сырья в казахстанской части Каспийского моря: Постановление Кабинета Министров РК от 13 февраля 1993 г. п. 1; О создании экспортного нефтепровода системы трубопроводного консорциума Тенгиз – Атырау – Астрахань – Новороссийск: Постановление Кабинета Министров РК от 13 июля 1994 г.;

ОКаспийском трубопроводном консорциуме: Указ Президента РК от 19 апреля 1997 г., и

др.

1 См.: напр.: Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума: Постановление Пра-

вительства РК от 20 марта 1997 г. 2 См.: Панорама. 2000. 28 июля.

165

Памяти Ю.Г. Басина

приводило и к грубым юридическим нарушениям.

Две подобные группы, связанные в прошлом договором о совместной деятельности, вступили в постоянный глубокий конфликт, участники которого с каждой стороны объединяли значительное число юридических лиц. Так, в январе 1999 г. в Верховном суде РК по иску Генерального прокурора Республики Казахстан было рассмотрено дело, по которому проходило 6 истцов и 22 ответчика. Участники каждой из сторон были явно связаны общей волей, но их взаимозависимость не подтверждалась никаким юридически значимым документом. Взаимоотношения конкретных истцов с конкретными ответчиками основывались на индивидуально заключенных договорах, которые, кстати, содержали арбитражную оговорку, указывающую на Лондонский международный арбитражный (третейский) суд. Несмотря на все это, Верховный Суд объединил суммы всех претензий и взыскал с ответчиков солидарно около трехсот миллионов долларов1. Решение по этому сложнейшему делу, по существу, не ссылается ни на одну обосновывающую норму гражданского материального законодательства.

Подобный способ защиты нарушенных гражданских прав – дорога к произволу, которая может быть надежно перекрыта только продуманной системой надзора и контроля над согласованными действиями юридических лиц, не связанных единым формальным договором о совместной деятельности, если такие действия существенно и неоправданно нарушают интересы третьих лиц и публичные интересы.

Найти подобную согласованность весьма трудно, поскольку она может основываться на многих чисто личных связях и отношениях: родство, служебная зависимость, совместная деятельность в другой области, прочные дружеские доверительные связи и многое другое.

1 Решение по делу опубликовано в сборнике: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып. 7. Алматы, 1999. С. 94; См.: также комментарий к этому решению А. Г. Диденко и Б. Б. Базарбаева // Там же. С. 115.

166

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

* * *

Гражданское законодательство предусматривает некоторые другие организационные формы объединения юридических лиц, в частности, союзы и ассоциации (ст. 110 ГК РК). Такого рода объединения сами являются юридическими лицами, но иного – некоммерческого вида.

Коммерческие юридические лица, в том числе и корпорации, могут вступать в союзы и ассоциации для координации их предпринимательской деятельности, в частности для защиты общих интересов, прежде всего – в публичных и социальных областях. Но в конкретные коммерческие связи такие лица вступают индивидуально. Они не отвечают по обязательствам других членов союза либо ассоциации, если не заключили с ними специальных соглашений по тому или иному вопросу. Поэтому участие в союзе (ассоциации) не связано с корпоративными отношениями и корпоративной ответственностью таких юридических лиц.

Подобного рода союзы и ассоциации нельзя смешивать с корпоративным объединением типа «холдинговая группа» («холдинговая семья»). Дочерние и иные нисходящие организации создаются основной организацией, которая по вертикали может управлять «дочерками» путем использования голосующих акций либо договоров. Союзы и ассоциации, напротив, создаются входящими в них юридическими лицами и могут влиять на их деятельность лишь постольку, поскольку это им разрешено членами союза (ассоциации) и зафиксировано учредительными документами об их образовании.

В зарубежных странах создаются также иные объединения коммерческих юридических лиц – картели, транснациональные компании, концерны, пулы и т.п. Образуются они обычно для достижения общих предпринимательских целей.

Наша законодательная система не знает таких, четко определенных по своему статусу объединений. Но они вполне возможны, если только своим характером деятельности или терминологией не противоречат законодательству страны. Впрочем, и в казахстан-

167

Памяти Ю.Г. Басина

ской законодательной лексике встречаются термины «пул», «концерн», «транснациональная компания», «корпорация» и т.п. Правовой статус пула и концерна ближе всего к статусу консорциума, транснациональной компании – к холдинговой семье.

* * *

Рассмотрение коммерческих корпоративных объединений с позиций их участия в товарно-денежном обороте убедительно свидетельствует о необходимости совершенствования правового регулирования их образования и деятельности.

Об усилении ответственности звеньев одной холдинговой семьи уже говорилось. Но корпоративные объединения, как видим, выходят за ее пределы. Для них нужны дополнительные меры. Прежде всего, для всех коммерческих корпоративных объединений, охватываемых элементарными организационными рамками, позволяющими по формальным признакам судить об их участниках, с нашей точки зрения, необходимы:

а) государственная регистрация всех участников такой группы во всех тех органах, где регистрируется хотя бы один такой участник. Как выше уже говорилось, в месте регистрации холдинга должна быть представлена достоверная информация обо всех его дочерних, внучатых и т.п. компаниях. В месте регистрации «дочерки» – информация о всей системе ее «холдинговой семьи» и ее месте в этой системе. Аналогичным образом должны регистрироваться ФПГ, консорциум;

б) составление консолидированного (сводного) баланса, ежегодно представляемого уполномоченному органу либо иным компетентным органам. Специально следует разработать содержание такого баланса с учетом возможности проверки межкорпоративных операций и их сводных итогов.

Что же касается фактически образованных, неформальных корпоративных групп, то надзор и контроль за их согласованными действиями должен в основном сводиться к использованию понятия «аффилиированного лица» (по российской орфографии – «аффилированный»). Это понятие сравнительно недавно появилось в

168

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

казахстанском праве и не имеет еще общеправового значения. Но из тех актов, которые его используют (это, прежде всего, Закон об акционерных обществах, страховое и банковское законодательство), можно определить «аффилиированных лиц» как граждан или юридических лиц, которые имеют реальную возможность влиять на принимаемые участником аффилиированной связи решения не только в силу обладания контрольным пакетом акций либо договора, но также в силу служебного положения, обладания значительным количеством (распространенный лимит – 10%) акций, близкой родственной связи и других признаков, указанных законодательством1.

Аффилиированные связи не препятствуют заключению сделок между их участниками, но служат знаковым предупреждением в случаях, когда такие сделки затрагивают публичные интересы, вообще – интересы третьих лиц. Скажем, при посредничестве аффилиированного лица в сделке с третьим лицом, одновременное участие аффилиированных лиц в одном конкурсе или аукционе и т.п. Для подобных ситуаций законом может быть установлен запрет на определенные сделки, либо предусмотрена возможность оспаривания действительности заключенных аффилиированными лицами сделок, существенно нарушивших интересы третьего лица. Но во избежание сугубо субъективного толкования признаков аффилиированности весьма желательно, чтобы и общее понятие аффилиированных лиц, и их особые признаки для определенных видов правоотношений, и последствия нарушения правовых норм об аффилиированных связях по возможности точно определялись самим законодательством.

Использование этого понятия аффилиированных связей представляется наиболее реальным средством против согласованных действий участников неформальных корпоративных объеди-

1Об аффилиированных лицах в Казахстане см.: Нурберген Д. Проблемы законодательного регулирования института аффилиированных лиц // Субъекты гражданского права: Междунар. науч.-практ. конф., посвященная 10-летию независимости Республики Казахстан. Т. 1. Алматы, 2001.

169

Памяти Ю.Г. Басина

нений, если такие действия являются недобросовестными по отношению к третьим лицам.

Вместе с этим считаем недопустимым признавать незаконными всякие согласованные действия, сходные, но не обладающие признаками аффилиированности, кроме случаев, когда доказано наличие сговора между участниками таких согласованных действий. Продолжая этот тезис, добавим, что, не доказав наличия ка- ких-либо соглашений между названными участниками, опираясь только на фактическое совпадение их действий, признавать подобные действия незаконными было бы чрезмерной антирыночной мерой. Совпадение действий на рынке – повседневное явление, вызываемое объективно и непреодолимо действующими экономическими стимуляторами. Они и приводят к конкуренции, ориентации предложения на спрос, установлению «средневзвешенного» уровня цен и т.п.

Так, несколько продавцов на санкт-петербургском рынке нефтепродуктов почти одновременно повысили цены на бензин. Антимонопольные органы обвинили их в повышении цен по сговору и взыскали крупные суммы санкций, предусмотренных правилами, запрещающими подобные сговоры. Арбитражный суд в доказательство сговора привел лишь один аргумент. Каждый из продавцов повышал цены, следуя за продавцами, уже продававшими бензин по этим ценам. Сговор заключался в присоединении к действиям, которые уже совершались, но без взаимных соглашений по этому вопросу. Таким образом, в подтверждение «наличия» сговора суд привел действия, повседневно и повсеместно совершаемые на рынке, действия, без которых вообще не может быть свободного рынка. Дело рассматривалось в арбитражных судах различных инстанций и привело в итоге к судебному выводу о законности взыскания санкций. Мы полагаем такой вывод необосно-

170