Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Basin_kniga_2

.pdf
Скачиваний:
37
Добавлен:
24.03.2015
Размер:
7.9 Mб
Скачать

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ст. 25 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации».

* * *

Таковы основные положения законодательства о сделках, они определяют их правовое значение, порядок заключения сделок, их содержание и условия действительности. Эти положения исходят из того, что сделки служат основным юридическим фактом, порождающим гражданские, прежде всего – имущественные правоотношения.

Каждый гражданин и каждое юридическое лицо ежедневно, иногда и по многу раз в день встречаются со сделками, вступают в них, участвуют в их исполнении, хотя и не всегда осознают их правовой характер. Знание и правильное понимание юридической характеристики сделок – важное условие защиты законных интересов участников экономического оборота.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ РАЗМЕРА УБЫТКОВ, ПОДЛЕЖАЩИХ ВЗЫСКАНИЮ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ ПОСТАВКИ1

Взыскание убытков, вызванных нарушением договорного обязательства, – универсальная форма защиты прав участника договора, потерпевшего от его нарушения другой стороной. При этом особую важность приобретают требования к определению размера убытков, которые могут быть взысканы с нарушителя. Он зависит от многих обстоятельств и, прежде всего, от характера нарушенного права и нарушения. Во всех случаях следует опираться на понятие убытков и их состав, определенных п. 4 ст. 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК, Граж-

1 Печатается по: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып. 8. Алматы. 1999.

241

Памяти Ю.Г. Басина

данский кодекс). Названный пункт содержит два элемента состава убытков: реальный ущерб и упущенную выгоду.

Как же должен определяться размер каждого элемента состава убытков применительно к случаям нарушения договорного обязательства коммерческой поставки, т.е. поставки товара, предназначенного для перепродажи? Именно такого рода договоры составляют основную массу внешнеэкономических торговых контрактов. Рассмотрим это на примере нарушения договора поставки, заключенного между казахстанским поставщиком металла и зарубежным покупателем.

По договору фирма «Альфа» (название условное) обязалась поставить фирме «Бета» металл на сумму 10 миллионов долларов на условиях предоплаты. Предоплата была произведена своевременно под гарантию казахстанского банка. По истечении полугода поставщик должен был отгрузить металл, но не исполнил своего обязательства.

К нарушителю в Парижском Международном арбитраже был предъявлен иск о возмещении убытков. Применимым при рассмотрении спора было признано казахстанское право. Убытки определены истцом в сумме, превышающей 20 миллионов долларов.

Для правильной оценки требований истца необходимо учесть присущие данному делу обстоятельства.

1. Истец – фирма «Бета» – покупал металл для последующей его перепродажи на западном рынке. Фирма была тесно связана с юго-восточной зарубежной фирмой «Гамма», занимающейся более широким кругом предпринимательских сделок, в том числе и оказанием банковских услуг. Именно фирма «Гамма» со своего счета перевела ответчику по данному делу сумму предоплаты. Между истцом и фирмой «Гамма» предоплата была оформлена кредитным договором. Сама же фирма «Гамма» для совершения предоплаты получила кредит от одного из юго-восточных банков.

После нарушения ответчиком обязанностей по поставке металла истец заключил с фирмой «Гамма» договор, согласно кото-

242

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

рому был значительно повышен размер процентов по ранее заключенному между ними кредитному договору.

Истец требовал включить в сумму реального ущерба все платежи, которые фирма «Гамма» выплатила юго-восточному банку, а также собственные долги истца этой фирме за оказание кредитных услуг и несвоевременный возврат кредита.

В искомую сумму реального ущерба были включены также расходы, связанные с попыткой истца получить с банка-гаранта сумму невозвращенной предоплаты, в том числе судебные расходы по иску фирмы «Бета» к банку – гаранту. В иске (к банку – гаранту), который рассматривался казахстанским государственным судом, было отказано в связи с истечением срока действия гарантии и нарушением правила о субсидиарной ответственности гаранта (гарантия была дана еще до того, как принцип субсидиарной ответственности гаранта был заменен в ГК принципом солидарной ответственности). Тем не менее истец настаивал на взыскании с ответчика своих расходов по судебному делу с гарантом, ссылаясь на то, что само дело возникло вследствие нарушения ответчиком основного договора.

Истец, получив отказ ответчика возместить долги перед фирмой «Гамма», которые все еще не были оплачены истцом, сослался на то, что п. 4 ст. 9 ГК включает в сумму реального ущерба не только уже произведенные расходы, но и будущие, которые должны быть произведены. Аналогичная формулировка содержится и в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Это обстоятельство заслуживает особого внимания.

Деление суммы убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду является традиционным для континентальной системы права (ст. 1149 Французского гражданского кодекса; #249-252 Гражданского уложения ФРГ). Такое деление достаточно четко проводилось и в СССР, и в союзных республиках. До появления новых гражданских кодексов убытки состояли:

а) из расходов, произведенных кредитором, утраты или повреждения его имущества (уже состоявшиеся имущественные по-

243

Памяти Ю.Г. Басина

тери); б) неполученных доходов, которые в будущем были бы полу-

чены. Причем каждая сумма уже произведенных расходов или ожидавшихся доходов может и должна быть доказана.

Такое же традиционное деление со словесным обозначением

– реальный ущерб и упущенная выгода – мы находим в «Основах гражданского законодательства» Союза ССР и республик, которые в этой части действовали в Республике Казахстан с 1993 по 1995 годы.

Включение новыми гражданскими кодексами в реальный ущерб будущих расходов – новшество1, практическую полезность которого еще предстоит оценить. Но полезность этого новшества в рассматриваемом деле вызывает явные сомнения, так как позволяет увеличить объем убытков, опираясь на весьма недостоверные доказательства. Расходы, которые почему-то не производились много лет, и обязательность которых вытекала не только из факта нарушения, но также из соглашений кредитора с третьими лицами, имеющими с ним общий интерес, теперь рассматриваются как будущие реальные расходы. При этом не было препятствий к установлению в подобных соглашениях повышенных платежей, которые все равно можно будет переложить на должника, нарушившего основное обязательство.

Особенно опасным представляется подобное распространительное толкование п. 4 ст. 9 ГК для ситуаций, в которых третье лицо и кредитор являются аффилиированными субъектами, в частности, когда третье лицо является дочерней компанией кредитора либо, наоборот, что весьма характерно для казахстанской правовой организации экономики. Нетрудно представить, как подобные аффилиированные компании могут определять и исполнять взаимные претензии.

1 См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 525; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. М., 1996. С. 39.

244

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Это достаточно заметно проявляется в расходах, прямо вытекающих из соглашений истца с фирмой «Гамма». Но эту же линию можно проследить и далее – в отношениях последней с юговосточным банком. Имея в виду рассмотренное дело, не хотелось бы делать далеко идущий вывод о нецелесообразности включения в сумму реального ущерба будущих расходов. Но частный вывод – как понимать в однотипных делах будущие расходы, каков их возможный состав, как определять, ограничивать и доказывать их общий размер – нам представляется целесообразным1.

Единое мнение специалистов, толкующих наши законы, как, впрочем, и законы России, и законы бывшего СССР, сводится к обязательности устанавливать необходимую причинную связь между правонарушающим поведением должника и убытками, понесенными кредитором2.

Авторы одного из учебников по гражданскому праву3 подчеркивают, что такая причинная связь должна быть прямой и непосредственной. Возмещению подлежит реальный ущерб, не просто порожденный, вызванный правонарушением, но прямо и непосредственно порожденный правонарушением.

Подобное понимание убытков требует, чтобы расходы прямо вытекали из нарушения. Если же между нарушением и расходами появляются посредствующие звенья – дополнительный субъект, претендующий на возмещение расходов, дополнительные последующие соглашения с третьими лицами, определяющие размер

1Нам, например, представляется целесообразным возмещение достоверно доказанных будущих расходов, необходимых для компенсации последствий причиненного внедоговорного вреда (деликтов), либо признанных судом расходов, необходимо вытекающих из обязательства перед третьим лицом, направленного на обеспечение исполнения договора с ответчиком и возникшего до нарушения договора.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 522; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 641; Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998.

Т. 1. С. 443-446

3Гражданское право. Часть 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 570-

245

Памяти Ю.Г. Басина

расходов, и т.п., то непосредственная связь нарушается, и такие убытки, по нашему мнению, взыскиваться не должны. Третье лицо в данной ситуации несет непосредственный ущерб вследствие неисполнения перед ним обязательства истца, но не ответчика.

Что же касается попытки взыскания по рассмотренному делу судебных расходов, связанных с требованиями, предъявленными к гаранту, то необоснованность подобных попыток вытекает не только из опосредованного характера причинной связи. Истец допустил неправомерную подмену гарантийных отношений гаранта с бенефициаром с иными самостоятельными отношениями: между бенефициаром – кредитором по основному обязательству и должником по основному обязательству, в силу которых данный должник не несет ответственности за неисполнение или иное нарушение гарантийного обязательства.

Представленные нами доводы могут вызвать серьезные возражения. Как же так? Ведь расходы кредитора по его обязательствам перед третьими лицами, вызванные нарушением должником основного обязательства, также являются опосредованными в отношениях кредитор – должник. Это верно, но лишь до того момента, пока кредитор не произведет расходы третьим лицам. Как только подобный расход совершен, восстанавливается прямая непосредственная связь между нарушением, совершенным должником, и убытками кредитора. И кредитор приобретает право требовать возмещения убытков. Но это требование носит регрессный характер.

2. Для регрессных требований (в том числе, и по возмещению убытков) Гражданский кодекс допускает исключение из общего правила, установленного п. 4 ст. 9. В регрессном порядке нельзя требовать возмещения будущих, еще не произведенных расходов. Ибо регресс – это, по сути своей, восстановительное обязательство, а восстановить можно лишь то, что уже нарушено. Обратное движение возможно лишь после того, как было совершено прямое. Так это и трактуется п. 1 ст. 289 ГК, озаглавленной «Регрессные требования»: «Должник, исполнивший обязательство другого ли-

246

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ца, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в

размере исполненного обязательства» (выделено нами – Ю. Б.).

Такое толкование вытекает и из других законодательных положений, регулирующих конкретные случаи предъявления регрессных требований – п. 2 ст. 289 ГК РК: «Должник, исполнивший солидарное обязательство, имеет право обратного требования к каждому из остальных должников...» (выделено нами – Ю. Б.).

П. 2 ст. 70: «Участник, погасивший долги полного товарищества... вправе обратиться с регрессным требованием в соответствующей части к остальным участникам...» (выделено нами – Ю. Б.).

П. 1 ст. 133: «В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, ранее их обязавшимся по ценной бумаге» (выделено нами – Ю. Б.).

Именно поэтому п. 4 ст. 180 Гражданского кодекса устанавливает, что «по регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства» (выделено нами – Ю. Б.). Это значит, что до момента исполнения основного обязательства у истца нет права требовать исполнения регрессного обязательства.

Общий вывод: в убытки, взыскиваемые в порядке регресса, могут включаться лишь фактически произведенные, но не будущие расходы.

Правило об удовлетворении регрессного иска только в пределах суммы, фактически взысканной с кредитора либо выплаченной им третьему лицу, вызывает иногда возражения, основывающиеся на том, что кредитор, находящийся в тяжелом финансовом положении, в меньшей степени может защищать свои правомерные интересы, поскольку не в состоянии исполнить свои обязательства перед третьим лицом и затем компенсировать это регрессным взысканием, нежели кредитор, имеющий достаточно де-

247

Памяти Ю.Г. Басина

нег для исполнения обязательства перед третьим лицом. Такое возражение было принято во внимание судом и по данному делу.

Но такое возражение может быть снято ссылкой на давно уже сложившуюся практику, основанную на ст.ст. 28, 128 ГПК КазССР и ст.ст. 31, 73 Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан»: кредитор, к которому предъявлен иск об исполнении производного обязательства, вправе ходатайствовать перед судом об объединении в одном рассмотрении исков и по производному, и по регрессному обязательствам. Проверив связь между обязательствами, суд может вынести решение об удовлетворении и производного, и регрессного требования путем прямого платежа: должник – третье лицо. Такая хорошо отработанная практика позволяет сохранить вторичность удовлетворения регрессного требования (избежать ситуации, при которой регрессное требование удовлетворяется ранее или вообще остается без удовлетворения производного требования) и в то же время не ставить удовлетворение регрессного иска в зависимость от финансового положения кредитора по основному требованию1.

Таким образом, если к кредитору иск не предъявлен, то нельзя удовлетворять требование кредитора к должнику по основному обязательству в качестве регрессного требования.

3. Следующей проблемой, возникшей в связи с определением размера убытков, вызванных нарушением договора поставки товаров, покупаемых для перепродажи, служит оценка упущенной выгоды. Закон (п. 4 ст. 9 ГК) обозначает упущенную выгоду как неполученные доходы лица, которые оно получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено2.

1Описанная практика сохранилась, но оба названных закона утратили силу в связи с введением в действие с 1 июля 1999 г. нового Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан.

2Таким же по содержанию было понятие неполученных доходов, которое давала ст. 205 ГК КазССР 1963 г., но без упоминания об обычных условиях оборота. П. 2 ст. 6 «Основ гражданского законодательства» обозначил упущенную выгоду так же, как и ст. 9 ГК, следовательно, понятие – традиционное.

248

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Считаем необходимым дать четкое определение понятию «доходы», применяемому в ст. 9 ГК, впрочем, как и в других нор- мативно-правовых актах гражданского законодательства. Это особенно важно, потому что во многих финансовых нормативнопра- вовых актах под доходом понимается не итоговый результат конкретных или обобщенных хозяйственных операций (прибыль или убытки), а только суммы поступлений по таким операциям без вычета из них сумм произведенных расходов по тем же операциям. Именно такое содержание в термин «доходы» вкладывает, например, ст. 13 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 26 декабря 1995 г. «О бухгалтерском учете»; гл. 3 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»; п. 6 стандарта бухгалтерского учета №2 «Бухгалтерский учет и основные раскрытия в финансовых отчетах» и другие акты.

Итоговый результат операций называется по-разному: чистый доход, налогооблагаемый доход и т.п. Почему-то отказались от привычного и понятного термина «прибыль». На практике встречаются случаи, когда прокуратура, налоговые и иные фискальные органы в качестве санкции за финансовые, лицензионные и иные подобные нарушения требуют взыскания с нарушителя не прибыли, полученной в итоге нарушения, а всех доходов, т.е. всех поступлений в активы нарушителя без вычета необходимых расходов и затрат. Четкое размежевание понятий «доходы» и «прибыль» устранило бы причину смешения понятий.

Мы полагаем, что ст. 9 ГК под неполученным доходом понимает не всю сумму ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат: доходы минус расходы, или чистый доход. Об этом свидетельствует раскрытие п. 4 ст. 9 ГК понятия «неполученные доходы» через термин «упущенная выгода», т.е. то, что в обиходе принято подразумевать под прибылью.

Именно так понимали и понимают неполученные доходы (упущенную выгоду) специалисты советского гражданского права

249

Памяти Ю.Г. Басина

и гражданского права Российской Федерации1. Такое же понимание прямо вытекает из постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан от 21 июля 1994 г. №5 «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков» (п. 21), пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 11).

По рассмотренному делу истец включил в требование о возмещении упущенной выгоды:

а) доход, не полученный от сорвавшейся продажи металла; б) предусмотренную ст. 353 ГК ставку рефинансирования на

сумму предоплаты со дня ее получения до дня исполнения судебного решения;

в) такую же ставку на сумму убытков, вызванных неисполнением договора со дня, когда он должен был исполняться;

г) упущенную выгоду от последующих сделок, которые истец совершил бы, если бы ответчик своевременно исполнил обязательство.

Наиболее крупная сумма вытекала из последнего требования. Истец доказывал, что, продав металл, который должен был поставить ответчик, он на эти деньги вновь покупал бы металлы в России и Казахстане и продавал их покупателям из Испании, Швейцарии и других стран. По этому вопросу он (истец) уже вел переговоры с будущими поставщиками и покупателями товаров, рассчитав возможные сделки купли-перепродажи на несколько лет

вперед.

Ответчик, разумеется, возражал против таких расчетов, ссылаясь на то, что закон говорит об упущенной выгоде при обычных

1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 104; Гражданский кодекс Российской Федерации: Комментарий. М., 1995. С. 72; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 57; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1997. С. 641-642.

250

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]