Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ванным1.

* * *

Все более растущее значение, которое приобретают на рынке различные формы корпоративных объединений, приводит к проникновению во многие страны зарубежных инвесторов и продавцов, к повышению доли их капитала в национальной экономике, к органическому переплетению национальных и зарубежных экономических связей, в конечном счете – к феномену, обозначаемому сейчас модным термином «глобализация мировой экономики». Явление это неотвратимо, оно имеет много активных сторонников, но также и немалое число «антиглобалистов». Необходимо оценить его и с правовых позиций, прежде всего путем четкого правового разграничения между «монополизмом», «защитой национальных интересов страны» и «глобализацией».

То, что глобализация на данном этапе развития человеческого общества неотвратима и неодолима, представляется очевидным. Развитие мощных экономических корпораций и их объединений, их постоянное укрупнение и преобразование в межнациональные и транснациональные компании – повседневный факт. Такие компании не только ожесточенно конкурируют между собой, но и находят формы сотрудничества и согласования своей политики. Достаточно посмотреть на международную Ассоциацию государствэкспортеров нефти – ОПЕК. Этот процесс получает мировую поддержку – объединение рынков, создание зон свободной торговли, Всемирная торговая организация – ВТО, международные конвенции и договоры, поощряющие иностранные инвестиции и международную торговлю и многое другое. Все это стимулирует развитие единой мировой экономики.

В этих условиях стихийные действия антиглобалистов напоминают экстремизм некоторых участников чартистского движения

1 См. специально посвященную данному спору статью: Басин Ю., Диденко А. Ответственность предпринимателей за согласованные действия, ограничивающие конкуренцию // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 10. Алматы, 2000.

171

Памяти Ю.Г. Басина

XIX века в Англии, пытавшихся бороться с безработицей путем уничтожения машин и механизмов, внедрение которых в производство приводило к увольнению рабочих.

Но ряд государств применяет в ситуации захвата рынка крупными корпоративными звеньями и объединениями противодействующие правовые средства. Прежде всего, это – таможенные преграды и антимонопольное законодательство. Их политическая и психологическая основа: проникновение в страну иностранного капитала и иностранных товаров резко ухудшает условия развития национальной экономики, сокращает спрос на отечественные товары, что ведет к свертыванию их производства, превращению отечественной экономики в сырьевой придаток экономики развитых стран. Для сокращения такого проникновения вводятся высокие таможенные тарифы, запреты на ввоз определенных товаров (например, автомашин с длительным сроком эксплуатации, с правосторонним управлением). Импортеры вынуждены значительно повышать продажные цены и проигрывают в конкурентной борьбе

сотечественными производителями.

Сэтим необходимо считаться. Обоснованность и длительность применения подобных мер должны определяться специалистами данной области. Но не менее важно помнить то, что указанные меры всегда ведут и к отрицательным последствиям. Создание отечественным производителям тепличных условий на конкурентном рынке неизбежно уничтожает либо существенно ослабляет стимул повышать качество продукции и развивать ее мировую конкурентоспособность. Уж в этой области мы накопили богатый опыт.

Нельзя во всех случаях признать оправданными и внутригосударственные меры, устанавливаемые антимонопольным законодательством. Здесь немаловажное значение имеет и сложившаяся традиционно психологическая установка: «монополист – это враг». И потому законодательство наше именуется не законодательством, регулирующим монополистическую деятельность, а антимонопольным законодательством. И органы, призванные бороться с от-

172

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

рицательными проявлениями монополизма, официально именуются антимонопольными органами. А то, что монополист всегда стремится к развитию и интенсификации своего производства, к расширению сферы своей торговли и выходу на международный рынок, – это попросту игнорируется.

Между тем монополист – это субъект, доминирующий на определенном рынке определенного товара. А друг он или враг – зависит от характера его конкретных действий. Бороться нужно не с монополистами, а с теми из них, кто незаконными средствами устраняет конкуренцию и только таким путем становится монополистом. Не только монополист, но и всякий участник свободного рынка стремится превзойти, вытеснить с рынка своих конкурентов, ибо такое устранение означает борьбу за потребительский спрос. Без подобной неутихающей борьбы не было бы и свободного рынка. Поэтому государственные меры ограничения деятельности должны быть направлены не против монополиста, а против его незаконных действий, направленных на вытеснение с рынка своих конкурентов, включая распространение ложной информации о них, ложную рекламу, их устранение с рынка путем насилия и угроз, применения демпинговых цен и т.п. Мировая практика накопила огромный опыт определения подобных мер и методов борьбы с ними.

Желательно отказаться от самого термина «антимонопольное законодательство». Мы бы предложили замену: «конкурентнозащитное законодательство». Весьма целесообразно законодательно установить исчерпывающий перечень незаконных противоконкурентных действий, максимально ограничив разрешительночиновничий порядок их применения. В остальном надзор и контроль за монополистическими корпорациями должен, по нашему мнению, осуществляться таким же образом, как за другими коммерческими корпорациями и их объединениями, которые были рассмотрены выше.

* * *

Изучая коммерческие корпоративные правоотношения и вли-

173

Памяти Ю.Г. Басина

яние их развития на защиту публичных и социальных интересов, следует уделить специальное внимание внутрикорпоративным правовым связям, т.е. правоотношениям между участниками корпорации (акционерами), а также между ними и корпорацией как юридическим лицом.

Известно, что важнейшим демократическим принципом организации деятельности юридической корпорации служит равенство ее участников в управлении и в отношениях по поводу имущества корпорации. Но это равенство не личностей, а равенство принадлежащих акционеру акций (долей в уставном капитале). Это

–важный принцип всех сторон деятельности корпорации. Отсюда

–чем больше акций, тем больше корпоративной власти, а концентрация в одних руках большинства, тем более квалифицированного большинства, акций означает абсолютную власть, абсолютную возможность принимать решения в своих интересах, хотя бы это явно противоречило интересам остальных (меньшинства) акционеров.

Вот пример. 72% акций акционерного общества принадлежит одному акционеру, 28% – остальным. Основным имущественным активом общества служит благоустроенное многоэтажное служебное здание в центре Алматы. По решению общего собрания, принятого большинством в 72% голосов, здание продается за $30 000 товариществу, состоящему из одного участника – жены владельца 72% акций акционерного общества. Реально это вело к полному обесценению акций, а ТОО без больших затрат приобретало огромные активы. Тем не менее, юридических препятствий для совершения сделки нет, но интересы меньшинства акционеров серьезно ущемлены.

Вреальной практике подобные нарушения встречаются весьма часто, тем более, что возможно объединение групп акционеров по интересам, обычное неучастие в собраниях акционеров с небольшим количеством акций и т.п. Поэтому проблема защиты интересов меньшинства акционеров превращается в важную проблему, которая в последние годы находит и законодательное раз-

174

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

решение. С этих позиций заслуживают одобрения специально посвященные данному вопросу правила, установленные сравнительно недавно казахстанским Законом об акционерных обществах от 28 июля 1998 г. Отметим среди них следующие правила:

А. Организационного характера.

Ст. 49 Закона «Об акционерных обществах» обязывает проводить внеочередное общее собрание по требованию акционеров, обладающих в совокупности не менее чем пятью процентами голосующих акций; такое же количество акционеров может включать вопросы в повестку дня общего собрания. Любой акционер вправе выйти из общества при внесении в устав общества изменений, ограничивающих права такого акционера. Мерой защиты служит право акционера, голосовавшего против таких изменений, либо не участвовавшего в общем собрании, принявшем решение об изменении, требовать принудительного выкупа его акций (п. 6 ст. 28 Закона об акционерных обществах).

Акционеры, владеющие в совокупности более чем десятью процентами голосующих акций, вправе потребовать проведения ревизионной комиссией проверки деятельности исполнительного органа общества (п. 4 ст. 73 Закона об акционерных обществах). А п. 8 ст. 92 ГК РК предусматривает право любого акционера требовать проведения за свой счет аудиторской проверки годовой финансовой отчетности общества, а также текущего состояния его дел независимым аудитором.

Б. О защите интересов акционеров при переходе большого количества акций к другим лицам.

Речь идет о тридцати процентах голосующих акций, позволяющих во многих случаях оказывать решающее влияние на принятие решения. Так, ст. 29 Закона об акционерных обществах предусматривает, что если указанное количество акций переходит к новому лицу (вместе с его аффилиированными лицами), остальные акционеры, не желающие далее оставаться в изменившемся акционерном обществе, вправе требовать, чтобы такой акционер выкупил принадлежащие им акции по реальной рыночной цене.

175

Памяти Ю.Г. Басина

Отказ от выкупа возможен лишь при отчуждении владельцем большого количества акций того их количества, которое превыша-

ет 29%.

В. О защите интересов меньшинства при реорганизации акционерного общества.

Всякая реорганизация связана с изменениями в характере деятельности корпорации, что может быть нежелательным для акционеров, которые в связи с этим не хотят быть в составе изменившегося акционерного общества. П. 6 ст. 28 Закона об акционерных обществах предусматривает, что если акционеры не участвовали в принятии общим собранием решения о реорганизации АО либо, принимая участие в собрании, голосовали против такого решения, они вправе требовать принудительного выкупа обществом их акций по реальной рыночной стоимости. Здесь можно отметить, что закон приравнивает меры защиты интересов меньшинства акционеров как при реорганизации, так и при продаже большого количества акций. Хотя сама по себе такая продажа не признается реорганизацией, она может привести к сходным последствиям: изменение целей и характера деятельности акционерного общества.

* * *

Важнейшей формой защиты интересов меньшинства акцио-

неров служит установление особого порядка совершения круп-

ных сделок. Само понятие такой сделки, установленное ст. 76 Закона об акционерных обществах, свидетельствует о том, что речь идет о сделке, размер которой составляет значительную часть имущественного актива АО, а это может очень серьезно повлиять на прибыльность или убыточность сделки, на изменение характера или направленности деятельности акционерного общества, на перспективы его дальнейшего развития. Поэтому решение о совершении крупной сделки должно быть принято общим собранием. Ст. 79 Закона говорит, что решение принимается по представлению совета директоров. Но собрание может не согласиться с таким решением и принять по этому вопросу свое решение, имеющее безусловный приоритет.

176

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

К сожалению, процедура принятия решения недостаточно четко отработана Законом (соотношение моментов принятия решения, надлежащего оформления сделки, ее государственной регистрации, если такая требуется, начало исполнения сделки и т.п.), но сам факт необходимости одобрения крупной сделки общим собранием акционеров уже обеспечивает защиту и акционеров, и акционерного общества как такового от их нарушения органами текущего управления1.

Но и в тех случаях, когда крупная сделка совершена по разрешению общего собрания вопреки воле и желанию меньшинства акционеров, каждый акционер, голосовавший против принятия данного решения либо не принимавший участия в общем собрании, вправе требовать, чтобы акционерное общество выкупило его акции, конечно, по их реальной рыночной цене. В ст. 28 Закона об акционерных обществах излагается даже порядок определения такой цены.

Ну и, наконец, за любым меньшинством, даже отдельным индивидуальным акционером в полной мере сохраняется право обжаловать действия и решения любого органа руководства корпорации, нарушающие его, акционера, права и правомерные интересы, в суд – универсальный способ защиты прав. Иск в этом случае предъявляется, конечно, не к органу, а к акционерному обществу как юридическому лицу. Незаконные же действия органа, совершаемые в пределах исполнения служебных обязанностей, так же, как и споры между акционерами, не входящими в состав корпоративного органа, разрешаются судом по общим правилам, относящимся к деликтам и кондикциям, признания сделок (безразлично – крупных, средних, мелких), заключенных корпорацией, недействительными.

Вся эта система защиты прав подлежит проверке на точность

1 Правило о необходимости решения общего собрания для совершения крупной сделки проводится законодательством недостаточно последовательно. Так, ст. 49 Закона «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. предусматривает принятие решения о совершении крупной сделки советом директоров.

177

Памяти Ю.Г. Басина

формулировок и соблюдения правил юридической техники, но в общем в полной мере сохраняет свое значение. Хотелось бы обратить внимание на то, что закон не определяет место проведения собрания акционеров, это предоставляет совету директоров возможность созывать общее собрание не в месте нахождения юридического лица, а в другом населенном пункте, трудно доступном акционерам меньшинства.

Полагаем, что защите интересов меньшинства акционеров, как, впрочем, и интересов третьих лиц – участников рынка ценных бумаг, недостаточно помогает введение законодательного правила о том, что акции как разновидность ценных бумаг могут быть только именными (ст. 91 ГК РК, ст. 21 Закона «Об акционерных обществах»). Ранее у нас допускался выпуск и обращение на фондовом рынке также предъявительских акций. Отказ от них объяснялся необходимостью более эффективного контроля за сделками, совершаемыми с акциями. Такой контроль необходим особенно тогда, когда с имуществом акционерного общества заключаются сделки, явно выгодные другому участнику, за которым стоят держатели предъявительских акций, нередко принадлежащих руководителям АО, проигравшего в сделке.

Разрешение выпускать и приобретать только именные акции было направлено на обеспечение прозрачности их оборота. Но эта прозрачность в значительной степени утрачена введением в оборот ценных бумаг фигуры номинального держателя акций. Это – представитель фактического держателя, собственника акций, которого не знает никто, кроме тех, кто обеспечивает его конфиденциальность. Тем самым истинная прозрачность оборотных операций с акциями исчезает. И лица, крайне заинтересованные знать, с кем же они фактически имеют дело, лишены такой возможности.

Ваналогичном положении находятся акционеры того же АО,

вкотором акции представлены номинальными держателями. Акционеры, как правило, легальным путем, не могут узнать, кто же фактически принимает невыгодные для них решения, кому и почему такие решения действительно выгодны. Возможности рас-

178

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

крытия фактических держателей акций, представленных номинальными держателями, для заинтересованных лиц должны быть максимально расширены. Здесь следует, по нашему мнению, ввести реальную прозрачность. Особенно важным это представляется в связи с тем, что акции все более активно превращаются в бездокументарные ценные бумаги, механизм движения которых целиком передан в компетенцию ограниченного круга профессиональных участников рынка ценных бумаг, а движение именных ценных бумаг в бездокументарной форме во многом сходно с движением ордерных ценных бумаг1.

Сегодня фигурой номинального держателя нередко прикрываются те, кто может приобрести акции, используя свое служебное положение, родственные связи, коррупционные возможности. Доступ заинтересованных лиц к информации об истинных владельцах акций, представленных номинальными держателями, послужил бы мощным средством борьбы с незаконными действиями в данной сфере.

* * *

Особой областью корпоративных отношений, прежде всего – внутрикорпоративных связей, в которой могут возникать конфликты, задевающие интересы и корпорации в целом, и ее акционеров,

– это внутренние отношения, связанные с управлением корпорацией. На первый взгляд, здесь действует общий порядок: юридическое лицо управляется органами, которые представляют его как во внутренних, так и во внешних отношениях. При наличии нескольких органов законом либо учредительными документами определяется их субординация и компетенция, подконтрольность и подотчетность. Но жизнь вносит в эту схему множество поправок, требующих либо совершенствования законодательства, либо юридически логичного толкования правил, установленных учреди-

1 Нам уже доводилось писать об этом; см.: Басин Ю. Г. Вытеснение бумажного носителя из оборота ценных бумаг // Предприниматель и право. 2001. №1; Он же. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып. 11. Алматы, 2001. С. 44.

179

Памяти Ю.Г. Басина

тельными документами.

Рассмотрим лишь некоторые болевые точки данных отношений. При этом следует учесть, что во всех них задействованы корпорации и их органы, которые в реальной жизни состоят из живых людей (прежде всего – должностные лица) либо юридических лиц

– акционеров, имеющих собственные интересы, нередко отличные от интересов корпорации как таковой. И нередко при подобном несовпадении предпочтение исполнителями действий отдается собственным интересам.

Здесь можно различить два направления: а) взаимоотношения между органами; б) взаимоотношения между корпорацией и ее должностными лицами. Первые возникают в рамках вертикальной структуры управления: общее собрание – совет директоров – правление – председатель. По вертикали в ряде случаев возникают конфликтные ответвления. Совет директоров, правление, единоличный управляющий нередко принимают решения, нарушающие интересы корпораций. Возникают проблемы с отменой или изменениями решений. Появляются проблемы и с увольнением должностных лиц, их заменой и т.д. Во многих случаях в связи с изменением состава акционеров актуальным становится вопрос о замене управляющих лиц, особенно, когда меняются крупные акционеры, владельцы контрольного пакета акций и т.п. Вполне естественным является желание новых владельцев акций поставить на должности руководителей, осуществляющих повседневное управление деятельностью акционерного общества, решающих кадровые вопросы, распоряжающихся имуществом общества, заключающих сделки от его имени «своих» людей, пользующихся доверием акционерного большинства.

В Казахстане, например, был случай, когда почти полный пакет голосующих акций крупного нефтеперерабатывающего завода был куплен зарубежной фирмой, которая сразу же решила заменить единоличного управляющего и ввести в состав органов коллегиальное управление. Но для этого следовало провести длительную процедуру созыва общего собрания. В этот период прежний

180