1. Разрешается по праву страны, которое регулирует основной вопрос. Одна и та же привязке для основного и второго вопроса

Мельхиор: для избежания множественности

2. У предварительного коллизионного вопроса должна быть своя привязка;

Лунц: как правило, такие вопросы касаются правосубъектности и гражданского состояния, поэтому первое правило не стоит применять – иначе получится, что в зависимости от ситуации возможно, например, как состояние в браке, так и его отсутствие, и т.д. Данное правило предлагается распространить и на иные случаи.

ГК не дает ответа; практика идет по второму пути

Адаптация норм

Урегулирование одних и тех же отношений разными правопорядками по разному?

Напр., условия вступления в брак определяется личным законом. Вопрос – а что есть сам ЛИЧНЫЙ ЗАКОН? Применить свое право, или право каждого из лиц?

Подходы

1. Адаптировать коллизионные нормы

2. Не адаптировать; каждую норму применять такой, какая она есть (Лунц)

практика: второй подход. Если судья начинает учитывать применение в других правопорядках, по сути, судья начинает создавать правопорядок ad hoc, что кажется неверным.

Напр., та же статья 1209. В старой редакции форма регулировался правом места совершения сделки. Сейчас страны пытаются двигаться по другому пути, не состыковывать разные правопорядки, применять один?

«Хромающие» отношения

• Суть: те или иные отношения регулируют несколько прав либо вообще ни одно.

Напр., гражданин страны с принципом личного закона по месту проживания живет в стране с личным законом по принципу гражданства. Получается гражданин без личного закона, все страны говорят, что это не их, у них другой личный закон.

Напр., то же самое возможно и с ЮЛ, когда они регистрируются в одной стране, управление или нахождение в другой, деятельность в третьей и пр. Это ЮЛ какого права?

Выход из такой ситуации – кодификация коллизионных норм. В отсутствии же кодификации особое значение начинает принимать lex fori (право суда). То есть суд использует право своё по месту разбирательства. Проблема форм шоппинга возникает – предугадываем, в каком суде какой результат нам дадут.

Проблема квалификации (толкования) фактических обстоятельств

• Суть: для разрешения спора суд применяет к конкретным фактическим обстоятельствам нормы права как абстрактные правила поведения. Соответственно, для того, чтобы найти коллизионную норму, нужно использовать некоторые понятия какого-то право. То есть как толковать нормы? По толкованию страны применяемого права или по праву страны, установившей коллизионную привязку? Как правило, это lex fori

Напр.:

1. 1875 г.: дело Чинезелли – русские и итальянские суды отказывались в юрисдикции в вопросе наследования цирка; цирк эксплуатировался на праве концессии; по праву Италии считалось, что это недвижимость, соответственно, применимо русское право; в РФ же считали, что это движимость, а тогда было соглашение, согласно которому вопросы наследования движимого имущества – страной, подданным которой являлся наследодатель??? Современный ГК - Ст. 1205.1: принадлежность к недвижимости определяется по месту нахождения вещи

2. Исковая давность. Ст. 1208 – определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

3. Domicile: в англо-американских странах понимается как место, куда лицо еще и собирается вернуться; а в РФ – просто страна постоянного проживания

Подходы к решению:

1. Применение к вопросам толкования lex fori (закона страны суда)

Нелогично было бы заставлять суд толковать коллизионную норму своего правопорядка исходя из понятий иного правопорядка. Более того, законодатель при формулировании нормы также руководствовался понятиями из национального права, так что применение иных понятий вызвало бы искажение воли законодателя.

В российском праве – см. ст. 1187: суд толкует юридические понятия из коллизионной нормы в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом