Когда допустимо применять иностранное право

Странно при отсутствии иностранного элемента разрешать использование иностранное право. Нужно наличие необходимости проявления либо вежливости, либо взаимности

!!Иностранный элемент

ГК не говорит об иностранном элементе по сути. Есть Ст. 1186. То есть необходимо наличие иностранного элемента, что применять иностранное право

Четкого описания и понимания не дано

Классически считается, что наличествует иностранный элемент (виды иностранного элемента):

1. при наличии иностранного субъекта в отношениях (даже специально выделено в названии статьи)

2. при наличии иностранного объекта в отношениях (то есть находится на территории иностранного государства; это может быть даже и договор между двумя ФЛ – гражданами одного государства)

3. наличествует иностранный юридический факт; например, сделка была заключена за рубежом, даже если и объект, и субъект – из одного государства. Два российских гражданина уехали за рубеж, решили там заключить брак; выдаём доверенность, находясь на территории другого государства, чтобы решить вопрос в своей стране; уехали за границу, там умерли, открылось наследство за границей.

понятно, что из этих классических примеров есть исключения – например, объект – недвижимость, в такой ситуации категорически применяется право нахождения недвижимости. Также скептически суды относятся и к иностранным юридическим фактам.

При этом перечень иностранных элементов открытый (собственно, в Кодексе его нет – он доктринально разработан)

• вопрос об обходе закона в МЧП

например, специально создали иностранную «дочку» для возможности применения иностранного законодательства. На данный момент в ГК не прописан запрет на обход закона.

Касаемо таких механизмов – есть разные взгляды. Российские суды смотрят на сделку, европейские – на правоотношения в целом. Согласно Регламенту Рим-1 при иностранном поручительстве считается, что уже есть иностранный элемент и можно применить к самому договору нормы иностранного права. У нас такое не факт, что прокатит.

Задача МЧП – определить, нормы какого государства применить к конкретным отношениям: допускать ли иностранное право к применению, и какое именно.

Специфика мчп

По большей части, коллизионное право национальное и неунифицированное. Унификация бывает, в основном, в отношении материальных норм. Хотя есть и исключения. Например

1. Кодекс ??? Кустоманты??? 1929

2. Регламент ЕС Рим-1

3. Гаагская Конвенция о праве, применимом к международным договорам купли-продажи 1986; vs Венская 1980 – урегулировали только ряд материальных вопросов; далее к остальным вопросам мы должны применить те или иные национальные материальные нормы права – например, при помощи данной конвенции. Но она не получила столь широкого распространения.

По общему правилу же суд каждого государства будет применять свои национальные коллизионные нормы.

Отсюда сложность договорной работы с иностранным элементом – выстраивая отношения, стоит понять, какое же право будет применено в суде, причем не только согласно своему законодательству, но и согласно коллизионному законодательству того государства, суд которого, вероятно, будет рассматривать спор. Но такие прогнозы не всегда возможно строить…*

Возможна коллизия между коллизионными нормами. Например, правоспособность определяется по личному закону – это консенсус. Однако личный закон определяется везде по-разному (см. Выше); Еще пример – брак. Форма и порядок заключения определяется по стране регистрации брака, но условия – по личному закону (СК, ст. 156). Однако это российский подход; где-то – по месту постоянного жительства, где-то (США) – вообще по месту регистрации.

Это все добавляет специфики МЧП.

А арбитры? Как они будут определять применимое право?? Часто это регулируется сторонами путём договора?? тут в основе – автономия воли. Но иногда необходимо применять иное, не то, что выбрали. Короче, сложно и запутанно. => в итоге, они свободны в выборе права, с учётом того, что должны вынести исполнимое решение.

*Мудро включать арбитражные оговорки.