Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_12

ми или участниками об осуществлении прав, возникающих по поводу членских отношений в ООО, а потому такой договор связывает лишь его подписантов, с одной стороны, подчиняющихся правовому режиму, который характерен для участников общества, а с другой, являющихся сторонами специального гражданско-правового соглашения, где эти членские отношения получают специальную регламентацию, еще более специфичную в сравнении с неким базовым режимом. Тем самым, если участники ООО предусмотрели чтолибо в таком договоре для себя, то его положения, будучи юридически действительными и подлежащими судебной защите, по общему правилу не имеют значения для всех третьих лиц, не участвующих в договоре, в том числе для самого общества, его иных участников и, конечно, для контрагентов ООО, вступающих с ним в правовые отношения. Следовательно, меры ответственности, которые будут содержаться в подобном договоре, в случае нарушения его положений могут быть обращены исключительно против той заключившей договор стороны, которая не исполнила (ненадлежащим образом) те или иные обязанности. Но неисполнение такого договора не может (согласно действующей редакции п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО)

затрагивать сделки, совершенные участниками ООО, являющимися сторонами договора, например: сделки по отчуждению долей, действительность решений ОСУ, наконец, сделки самого

ООО, совершаемые с его контрагентами.

Основными мерами гражданскоправовой ответственности за нарушение обязанностей, предусмотренными договором об осуществлении прав участников, в таком случае должны выступать всевозможные неустойки, а также требования о взыскании убытков. Очевидно, что обязательства по такому договору могут быть эффективно обеспечены задатком, поручительством и залогом, в том числе залогом доли в уставном капитале ООО.

Однако если участники о чем-то договариваются между собой по поводу участия в таком ООО, то совершенно очевидно, что, сколько бы ни убеждали себя отдельные специалисты, подобные соглашения так или иначе будут отражаться на самом ООО, в том числе на

его внутренней корпоративной структуре. Потому в будущем законодателю или высшим судам придется решать проблему обязательности подобных соглашений для корпоративных образований, по поводу участия в которых они заключаются. К сожалению, пока законодатель воздержался от проявления какой-либо однозначной позиции по вопросу о том, насколько договор об осуществлении прав участников

ООО обязателен для самого общества, как (во всех или только в отдельных ситуациях) он связывает органы управления ООО, например: обязательны ли положения подобного договора, заключенного всеми участниками, для членов совета директоров ООО, этими же участниками сформированного, исполнительного органа ООО, насколько положения подобного договора, если он заключен лишь некоторыми участниками, отражаются на других участниках общества, не присоединившихся к договору, на органах ООО и т.д. Серьезными проблемами, которые придется решать судебно-арбитражной практике

вближайшие годы, являются вопросы соотношения положений названного договора с императивными нормами закона (ГК РФ и ФЗ об ООО), а также возможность заявления исков об исполнении в натуре того, что было ранее согласовано участниками и нашло отражения в договоре участников. Все эти вопросы создают наибольшие трудности в практике, а потому законодатель оказался пока что не готов к урегулированию подобных ситуаций на уровне закона.

Влюбом случае для согласованного применения тех или иных ограничений, допускаемых законом, на практике рекомендуется скоординировать между собой положения устава, где может быть указано что-либо иное, отличное от общей нормативной модели, содержащейся в законе (например, особые правила о порядке реализации преимущественных прав). При этом устав может содержать довольно общие положения на сей счет. Далее, в уставе

впорядке наделения отдельных участников дополнительными правами (п. 2 ст. 8 ФЗ об ООО) могут быть описаны юридически гарантированные возможности, корреспондирующие тому иному, что было включено в устав в развитие диспозитивных норм закона.

Наконец, на уровне договора участников все подобные вопросы будут регламентированы максимальным образом детально, однако подобная регламентация будет скрыта от глаз посторонних лиц. Тем самым будет обеспечена как минимально достаточная степень публичности особого характера внутрикорпоративных отношений, складывающихся в рамках отдельного общества, предполагающая возможность использовать в будущем специальные средства защиты, предусмотренные законом на случай нарушения положений не только его, но и устава (ср. п. 17–18 ст. 21 ФЗ об ООО), так и известная детализация подобных отношений на уровне локального договорного регулирования. Подобная многоуровневая регламентация внутрикорпоративных отношений позволяет законодателю соблюсти баланс интересов всех третьих лиц и участников ООО: первым дать минимально достаточный объем сведений о том, что происходит внутри конкретного ООО,

а вторым – урегулировать отношения между собой максимально гибким образом, не раскрывая при этом свои биз- нес-договоренности тем, кому о них, в общем, не следует знать.

Поскольку договор участников об осуществлении прав, как, впрочем, и устав, есть лишь инструмент, позволяющий участникам ООО особым образом структурировать свои взаимоотношения внутри общества, а также оформить их на бумаге (в форме договора), то следует более детально остановиться на тех правовых конструкциях или институтах, которые позволяют обеспечивать природу ООО

как закрытого корпоративного образования. Одним из самых важных в этом смысле, центральных институтов применительно к ООО является институт преимущественных прав, а также иных подлежащих отражению в уставе ограничений, которые сопутствуют отчуждению долей в уставном капитале

ООО. Однако данные вопросы будут рассмотрены уже в следующем номере журнала «Корпоративный юрист». Между тем настоящая статья, носящая во многом обзорный характер, открывает целый ряд публикаций в этом и следующем номере журнала, посвященных ФЗ об ООО, где отдельные практические вопросы будут рассмотрены более подробно.

(части доли) не по цене и на условиях предложения третьему лицу, а по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем (абз. 1, 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). Фактически это колл-опцион (call option), устанавливаемый в пользу остающихся участников ООО по поводу доли (части доли), положения о котором в наиболее общем виде отражаются в уставе общества. Однако далее эти положения могут быть детализированы в договоре участников об осуществлении своих прав (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО)

или в отдельном гражданско-правовом соглашении;

•преимущественное право покупки доли (части доли) самим обществом, опять же по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем (абз. 2, 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО), включающееся лишь после того, когда соответствующее преимущественное право не было в полной мере реализовано участниками. Фактически это колл-опцион (call option), устанавливаемый в пользу самого

ООО по поводу доли (части доли), положения о котором отражаются в уставе общества и который субординируется под возможную реализацию аналогичного опциона участниками

ООО;

•преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками или самим обществом – по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене – в части от всей доли (всей части доли), предлагаемой к продаже (абз. 5 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). Фактически это опятьтаки колл-опцион для остающихся участников или общества. Однако в отсутствие заранее определенной цены подобный опцион лишь определяет размер, который могут «отщипнуть» остающиеся участники или общество ото всей доли (части доли), предлагаемой для продажи, и тем самым лишить ее тех или иных контрольных правомочий. (Например, если от доли в 51% будет отделено в порядке реализации подобного права 2%, то оставшаяся доля 49% будет лишена так называемой контрольной премии.) Напротив, при сопряжении заранее определенной цены с указанным преимущественным

правом можно получить «удвоенный» опцион: и по цене, и по определению той части доли, которая может быть получена остающимися участниками или обществом;

• преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками – по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене – может быть структурировано таким образом, что участник, намеревающийся продать долю (часть доли), вправе предложить ее остающимся участникам непропорционально принадлежащим им долям (абз. 6 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). В данном случае это, скорее, колл-опцион для остающихся участников, указывающий на деление предлагаемой к продаже доли (части доли) в ином соотношении, отличном от общего порядка (общий порядок: пропорционально долям в уставном капитале, см.: абз. 1 п. 4 ст. 21 ФЗ об

ООО). При этом в уставе ООО, как в указанных выше случаях, будут отражены лишь общие положения о подобном опционе, а далее они могут быть детализированы в договоре участников об осуществлении их прав (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО) или в отдельном гражданскоправовом соглашении. Для участника, намеревающегося продать свою долю (часть доли), подобные конструкции нельзя признать аналогом пут-опци- она (put option), поскольку для него это не только право, но и обязанность предлагать свою долю так, а не иначе, притом что соответствующие положения нашли отражение в уставе.

Если положения о соответствующем преимущественном праве все же включаются в устав конкретного

ООО, то подлежащая указанию в данном документе заранее определенная цена покупки доли (части доли) может описываться в твердой денежной сумме, например, через отождествление с номинальной стоимостью доли, выраженной в рублях, либо определяться расчетным путем, например, через закрепление в уставе ООО порядка расчета такой цены с привязкой к тому или иному критерию. (ФЗ об ООО называет лишь примерный перечень подобных критериев: стоимость чистых активов ООО; балансовая стоимость его активов на последнюю отчетную дату, предшествующую покупке доли; чистая прибыль общества. Указанный

перечень является открытым, а потому может расширяться за счет включения иного критерия в устав, ср. абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО.)

Закон не дает ответа на вопрос о возможности сочетания двух и более критериев определения названной цены или включения в устав положений, отражающих определенную формулу ее расчета, причем с несколькими переменными. Но, исходя из системного толкования абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, можно прийти к заключению, что подобные возможности имеются у участников оборота. Главное при этом, чтобы расчетный порядок определения цены не являлся дискриминационным для одних участников в сравнении с другими участниками, находящихся

водинаковом положении. На это, в частности, указывает запись, содержащаяся в абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО,

всилу которой заранее определенная уставом цена покупки доли (части доли) должна быть одинаковой для всех участников общества вне зависимости от принадлежности такой доли (части доли) в его уставном капитале. То же предполагается правилами абз. 7 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, содержащего запрет на включение положений в устав одновременно о преимущественном праве покупки доли (части доли) по цене предложения третьему лицу и по заранее определенной уставом цене или установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника либо отдельной доли (части доли).

Очевидно, что при наличии в уставе положений о заранее определенной цене, подлежащей расчету, исходя из тех или иных указанных в уставе критериев, разное время реализации преимущественного права (например, в начале и в конце одного и того же месяца) в отношении доли (части доли) может давать различные имущественные результаты. Однако подобное различие не может рассматриваться как дискриминационное, поскольку порядок реализации преимущественного права в любом случае остается одинаковым для всех участников конкретного ООО.

Положения о преимущественном праве покупки по заранее определенной цене, включая изменение послед-

ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). При этом учет долей участников ООО в уставном капитале ранее осуществлялся посредством отражения его распределения между участниками в учредительных документах общества с точно указанной долей каждого из них (п. 2 ст. 12, ст. 14 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Любое изменение соотношения долей между участниками, вообще, требовало внесения каждый раз изменений в учредительные документы (абз. 6 п. 2 ст. 12 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Однако при этом же закон допускал переход прав участника ООО

всвязи приобретением доли путем простого уведомления общества о состоявшейся ее уступке (абз. 2 п. 6 ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Обозначенный правовой режим,

вобщем, был довольно удобен добросовестным участникам оборота.

Между тем недобросовестным гражданам и организациям подобная простота предоставляла великое множество возможностей для ущемления прав и законных интересов других лиц. Так, простая письменная форма сделок с возможностью перехода прав по доле путем простого уведомления общества не раз позволяла совершать сделки «задним числом», особенно там, где контролирующий участник без труда мог не только обеспечить совершение соответствующей сделки, но также и «уведомление» общества о состоявшейся уступке. Соответственно, кредиторы подобного участника, полагаясь на сведения, почерпнутые из учредительных документов ООО, могли надеяться на обращение взыскания на долю участника общества, являющегося должником, однако к моменту обращения выяснялось, что соответствующая доля давно продана и уже не раз сменила своего обладателя.

Далее, основная часть рейдерских атак на юридические лица, созданные в форме ООО, во многом была возможна благодаря указанной простоте оборота и учета долей в уставном капитале. Достаточно было тому или иному лицу переписать учредительные документы

ООО в части распределения уставного капитала и обеспечить регистрацию соответствующих изменений, как прежние участники в одночасье лишались всего, а дальше им оставалось пускать-

ся в многомесячные судебные тяжбы с тем, чтобы вернуть свои же доли.

Совершенно очевидно, что гражданское право, а корпоративное право является его неотъемлемой частью, не должно бороться с тем, ради чего существует уголовное законодательство. Борьбу с хищениями и прочими общественно опасными деяниями нужно вести не частноправовыми, а административно- и уголовно-право- выми средствами, которые для этого более подходят. Поэтому вовсе нецелесообразно составлять гражданское право таким образом, чтобы иметь в виду среднестатистического афериста в качестве модельного участника правоотношений. Вместе с тем гражданское право все же должно обеспечить минимальный уровень статутных гарантий участникам оборота в целях поддержания его стабильности. При этом соответствующие регулятивные меры не должны оказываться для них чрезмерно обременительными и должны быть соразмерны тем целям, ради которых они вводятся, по налагаемым издержкам. Одним словом, тем или иным законодательным включениям, обременительным для оборота, следует быть ориентированным на установление разумного баланса между порождаемыми для него издержками и той пользой, которую они дают всем.

В ходе внесения изменений в ФЗ об

ОООпо вопросам порядка совершения сделок с долями в уставном капитале и учета прав на них законодатель существенным образом повысил издержки для оборота в рассматриваемой части. Сделано это было, главным образом, для устранения отмеченных выше негативных явлений, которые прежде наблюдались в практике. Вполне справедливыми можно признать отрицательные оценки подобного решения, поскольку теперь для борьбы с отдельными недобросовестными участниками существенные ограничения будут возлагаться и на законопослушных лиц. Однако все же с сегодняшних позиций подобное ужесточение оборота долей в уставном капитале следует признать необходимым, в противном случае существовавшее ранее положение и дальше способствовало бы распространению негативного опыта.

При работе над поправками в ФЗ об

ОООпредлагалось несколько вариан-

тов изменения порядка учета прав на доли и совершения соответствующих сделок, каждый из которых рассматривался довольно детально. Однако один за другим были отвергнуты следующие варианты:

•Сохранение существующего порядка с его незначительной модификацией (сделки с долями совершаются в простой письменной или нотариальной форме, однако размер последних отражается в уставе, а потому при каждом изменении распределения уставного капитала данный документ подлежит соответствующим изменениям). Этот вариант был отвергнут как лишенный практического смысла, поскольку если изменения в устав будут вноситься каждый раз по решению всех или некоторого большинства участников, то при этом прочие механизмы поддержания и распределения корпоративного контроля будут фактически проходить вторичную проверку. Поэтому недовольное меньшинство, поскольку у него будет появляться право вето, окажется в силах заблокировать то, о чем ранее оно не договаривалось

сбольшинством. В этом отношении проще пойти по другому варианту:

•Исключение сведений о размере долей участников из устава и отнесение их ко внутренним документам общества, для чего соответствующий список участников или учетную книгу могло бы вести обозначенное в законе уполномоченное лицо (единоличный исполнительный орган, отдельный участник или группа участников). Однако в таком случае ведение подобной учетной книги будет мало чем отличаться от ведения реестров акционеров акционерными обществами самостоятельно (там, где подобное ведение допускается законодательством и не требует передачи подобных функций регистраторам). Между тем подобное решение, как это видно из опыта ведения реестра акционеров небольшими по числу акционеров обществами, может оказаться еще более опасным, чем ранее существовавшая система учета прав на доли в уставном капитале ООО, поскольку позволяет лицам, поддерживающим соответствующие учетные регистры, нарушать права участников. В связи с этим отдельными депутатами предлагался следующий вариант, а именно:

•Передача (фактически в обязательном порядке) ведения реестров участников ООО профессиональным участником рынка ценных бумаг – регистраторам. Однако данный вариант был отвергнут, как только было сопоставлено количество всех ООО с возможностями регистраторского сообщества обслужить такое количество юридических лиц. Кроме того, для многих ООО издержки по оплате услуг регистраторов могли бы оказаться чрезмерными, а работа регистраторов не смогла бы в короткие сроки охватить всю территорию нашего обширного государства. Поэтому подобный вариант имел право на существование лишь как одна из опций, вводимых диспозитивной нормой закона. Но даже в таком виде эта опция была отвергнута законодателем, после чего стали раздаваться голоса в пользу следующего варианта, а именно:

•Передача функции по учету прав на доли органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц. Однако этот вариант был отвергнут во многом по инициативе представителей самого этого органа, поскольку довольно быстро стало понятно, что ныне существующая система государственной регистрации в принципе не может обеспечить сохранность долей. Более того, если сотрудников такого органа в ныне существующих обстоятельствах наделить полномочиями по проверке законности сделок по отчуждению долей, то это породит лавину судебных споров. Соответственно, реализация данного варианта предполагала бы проведение предварительной реформы всей системы государственной регистрации юридических лиц, на что законодатель не был готов пойти. Тем самым данный вариант был отвергнут как бесперспективный.

Все прочие варианты, которые обсуждались в ходе работы над законопроектом, укладывались в описанные выше модели либо получались в результате совмещения элементов указанных вариантов, соответственно, возможности для выбора у отечественного законодателя оказались не столь широкими, а потому после долгих дискуссий была принята модель, которая в итоге получила отражение в ФЗ об

ООО.

Соответственно, именно в таком смысле следует понимать содержание абз. 15 п. 2 ст. 33, согласно которому вопросы, отнесенные к исключительной компетенции ОСУ, не могут быть переданы им на решение СД, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ об ООО, а также на решение исполнительных органов общества. В данном случае имеются в виду вопросы исключительной компетенции ОСУ, которые являются таковыми на основании положений ФЗ об ООО, в силу чего не позволяется формулировать иное в уставе ООО. Наконец, исключительная компетенция СД и исполнительного органа ООО – это все то, что закреплено за ними в уставе без вторжения в императивно определенную законом компетенцию других, вышестоящих, инстанций (для СД – ОСУ, для исполнительного органа – СД и ОСУ). При этом поскольку компетенция исполнительного органа носит остаточный характер (пп. 4 п. 2 ст. 40 ФЗ об ООО),

то к ней по умолчанию относится все то, что не отнесено законом и уставом

ООО к функциям иных инстанций.

Применительно к

ООО корпоративное право должно быть переосмыслено из сферы сугубо императивной

всторону того, где главенствующим оказывается принцип диспозитивности: любая норма закона задает лишь ориентир, при этом если нет каких-либо серьезных политико-

правовых соображений для защиты слабой стороны

вдоговоре, любая норма должна допускать «иное».

Таким образом, когда при разработке устава конкретного ООО участники (учредители при учреждении ООО) желают перераспределить компетенцию между отдельными органами общества, необходимо для начала провести систематическое толкование ФЗ об ООО с тем, чтобы определиться, относится ли тот или иной вопрос к исключительной компетенции конкретного органа

в силу императивной нормы закона. Затем следует выяснить, допускает ли закон отход от подобной исключительности через указание на иное в уставе, и лишь после этого передавать полномочия, составляющие вопросы компетенции, от одного органа другому. При подобном вдумчивом отношении

ктексту закона устав общества может превращаться в документ, определяющий структуру конкретного ООО образом, отличным от того, который дан «по умолчанию» законом.

Поскольку мышление юристов обладает известной косностью и все новое в юриспруденции так или иначе ориентируется на то, что долгое время присутствовало в законе или в судебной практике, постольку, видимо, для полноценного внедрения в жизнь указанного понимания соотношения компетенции органов ООО потребуются дополнительные разъяснения положений закона в порядке судебного толкования или через внесение необходимых поправок в закон. Вполне возможно, отечественный законодатель когдалибо предпримет и более радикальные шаги, допустив, опять же на уровне опции, «включаемой» по решению участников ООО, создание единого органа внутри общества, совмещающего в себе функции ОСУ, СД, и исключительно коллегиального органа управления (без единоличного исполнительного органа), в тех случаях, когда обороту требуются подобные конструкции, тем более что они известны многим иностранным правопорядкам. Рано или поздно

кэтому может прийти и отечественный правотворец.

Заключение

Рассмотренные выше изменения правового регулирования российских

ОООпозволяют сделать два вывода, чрезвычайно важных в практическом отношении.

Во-первых, законодательство об

ОООпревращает такую организаци- онно-правовую форму в некое подобие конструктора, когда участникам оборота предоставляется широчайший набор юридических возможностей по налаживанию своих частноправовых отношений в области корпоративного права, конечно, если они избирают форму ООО. Подобные общества, в

основе которых лежит сделка учредителей (последующих участников, скорее уже модифицирующих сделку), находящая отражение в уставе, договоре об учреждении ООО, наконец, в договоре об осуществлении прав участников, фактически превращаются в символ базовой конструкции иного подразделения гражданского права – договорного права, где основой основ выступает принцип свободы договора. Корпоративное право, традиционно строившееся в отечественных условиях, исходя преимущественно из императивного начала, применительно к

ООО становится средоточием того же самого принципа свободы договора, в данном случае свободы «корпоративного» договора. Иными словами, применительно к ООО корпоративное право должно быть переосмыслено из сферы сугубо императивной в сторону того, где главенствующим оказывается принцип диспозитивности: любая норма закона задает лишь ориентир, при этом если нет каких-либо серьезных политико-правовых соображений для защиты слабой стороны в договоре, любая норма должна допускать «иное». Другой вопрос – где элементы подобного корпоративного «договора» находят отражение: в уставе или специальных договорах, заключаемых всеми или только отдельными участниками.

Во-вторых, с увеличением удельной доли диспозитивности в нормировании корпоративных отношений существенно возрастает роль юристов, обладающих необходимой экспертизой в области корпоративного права, поскольку от знаний, которыми владеет соответствующий специалист, и умения применять их на практике, предвидеть то или иное развитие событий в будущем, в том числе в негативном ключе, напрямую зависит последующая успешность функционирования конкретного корпоратив- но-правового образования, созданного при участии соответствующего юриста. Тем самым отечественные юристы получили новые возможности по эффективному обслуживанию своих клиентов и работодателей, так как именно в руках квалифицированных специалистов находится дальнейшая судьба нового нормативного материала, который лишь начинает воплощаться в жизнь.