Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_12

Глава III

совершившего неправомерные действия в отношении общества (например, заключение сделок во вред обществу), и участника, не наделенного статусом «управляющего», совершившего аналогичные действия, т.е. оба таких участника должны быть исключены1.

Впрочем, это не смущает А.В. Урюжникову, которая полагает, что «наличие органов управления в обществах с ограниченной ответственностью не только делает данную организационно-правовую форму отличной от товариществ, но и изменяет порядок применения ответственности за совершение одного правонарушения участниками, избранными в различные органы управления»2.

Как представляется, само по себе введение законодателем понятия «орган юридического лица» для обозначения полномочия по представительству юридического лица вовне без доверенности еще не достаточно, чтобы утверждать, что участник, обладающий такими полномочиями, не может быть исключен.

В-третьих, лицо несет обязанность действовать в интересах общества до тех пор, пока остается участником, и возложение на такое лицо полномочий члена органа управления, а равно заключение с ним трудового договора не освобождает его от этой обязанности. Следовательно, наличие у участника статуса члена органа управления и (или) работника вовсе не исключает применения такой меры, как исключение участника.

В то же время нельзя не учитывать, что статусы участника и члена органа управления хотя и пересекаются в части обязанности действовать в интересах общества, все же различаются в степени необходимой разумности. Очевидно, что от директора общества (члена совета директоров, правления) ожидается иной стандарт разумности (более высокий), чем от участника. Похожим образом соотносятся статусы участника и работника – они различаются в части разумности, профессионализма.

В связи с этим следует разграничивать ситуации, когда участникруководитель или участник-работник действовал недобросовестно (к слову сказать, это наиболее распространенные случаи) и тогда его можно исключать, и ситуации, когда такой участник не проявил должной степени разумности, профессионализма (заботливости, ожидае-

1 См.: Орлова А.И., Лещикова Е.В. Выход и исключение участника из ООО // Арбитражная практика. 2007. № 3. С.11.

2 Урюжникова А.В. Указ. соч. С. 96.

90

Основания исключения участника

мой от него по обстоятельствам дела). В последней ситуации следует дать оценку существенности нарушения стандартов разумности, в некоторых случаях такое нарушение может стать основанием для взыскания с него убытков и прекращения отношений с лицом как с директором (членом совета директоров, правления) или соответственно как с работником, но не участником.

Близкую позицию занимает и Ф.Х. Фраминьян Сантас, говоря, что само по себе неэффективное управление со стороны участника-дирек- тора не является основанием для исключения1.

В-четвертых, в числе доводов в пользу возможности исключения участника-руководителя можно упомянуть следующий: такой участник применительно к п. 2 ст. 8 Закона об ООО по существу приобретает дополнительные права (например, полномочия действовать от имени общества без доверенности), которые выступают в виде дополнительной возможности влиять на ведение общего дела. Соответственно реализация таких дополнительных прав представляет собой осуществление прав участника, это в свою очередь позволяет преодолеть формальный довод: исключение может последовать только за нарушения, которые совершаются лицом именно как участником. В одном из дел Президиум ВАС РФ, по-видимому, исходил как раз из описанной логики2.

Кроме того, заслуживает внимания позиция Ф.Х. Фраминьяна Сантаса, который при рассмотрении вопроса об исключении участникадиректора указывает на необходимость учитывать размер доли в уставном капитале, принадлежащей такому участнику (точнее, о степени его влияния в вопросах принятия решений общества). Если речь идет о небольшом участнике (например, владельце 2% уставного капитала), то, возможно, следует ограничиться лишением его статуса директора. Что касается крупного участника, то таких мер будет недостаточно, так как даже в случае лишения статуса директора он оказывает влияние на ведение дел в целом и, на назначение нового директора в частности. Стройность позиции автора нарушает только то, что он оговаривается о возможности исключения даже и миноритарного участникадиректора, если речь идет об обществе, в котором силен персональный элемент, т.е. где важно доверие3.

1 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 28.

2 См. постановление Президиума ВАС РФ от 26.08.2003 № 7325/03. 3 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 27–29.

91

Глава III

Ранее при обсуждении мер, которые могли бы выступать в качестве альтернативы исключению, мы уже высказывали свою позицию, заключающуюся в нецелесообразности сохранения статуса участника за лицом, допустившим недобросовестное осуществление полномочий единоличного исполнительного органа.

Помимо догматических возражений, на наш взгляд, главный упрек, который можно адресовать позиции о невозможности исключения «управляющего» участника, а равно участника-работника, заключается в том, что это означает отказ в разрешении конфликта участников, т.е. отказ в правосудии.

5. Конкуренция участника с обществом

Запрет участнику совместной деятельности на конкуренцию является одним из наиболее классических проявлений обязанности лояльности (к другим участникам или юридическому лицу, если речь идет о совместной деятельности с образованием юридического лица). Применительно к некоторым организационно-правовым формам такой запрет даже нашел закрепление в законе: например, в п. 3 ст. 73 ГК РФ сказано, что участник полного товарищества не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. Этот запрет дополняют правила п. 2 ст. 69 ГК РФ, устанавливающие запрет на участие товарища более чем в одном полном товариществе. На наш взгляд, п. 2 ст. 69 ГК РФ есть продолжение запрета на конкуренцию.

Представляется, что более удачная редакция запрета на конкуренцию участнику полного товарищества содержалась в ст. 654 проекта Гражданского Уложения: «Товарищ не имеет права без согласия остальных товарищей ни заниматься за свой счет или за счет третьего лица торговлею или промыслом, составляющими предмет деятельности товарищества, ни участвовать в однородном товариществе в качестве неограниченно ответственного товарища…»1

Как можно увидеть, в проекте раскрывается подлинный смысл запрета на участие в другом товариществе, в частности, в пояснени-

1 Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том третий. Ст. 505–718. С объяснениями. СПб., 1899. С. 472.

92

Основания исключения участника

ях к ст. 654 проекта прямо указывается: «Интересы товарища, участвующего одновременно в двух однородных предприятиях, раздваиваются, и легко может случиться, что интересы его по одному предприятию станут в противоречие по другому предприятию и он явится конкурентом своего же товарищества, и тем более опасным, что стоя близко к обоим товарищеским предприятиям, он посвящен во все их коммерческие тайны»1.

Аналогичная по смыслу норма содержится в § 112 Торгового уложения Германии, устанавливающем для полного товарища запрет конкуренции с полным товариществом.

Несколько отличается ст. 561 Швейцарского обязательственного закона, в которой применительно к полным товариществам отмечается, что ни один из товарищей не вправе в отрасли деятельности товарищества и без согласия остальных совершать сделки за свой личный счет или за счет третьего лица или участвовать в другом предприятии в качестве товарища, несущего неограниченную ответственность, или коммандитиста, или участника общества с ограниченной ответственностью. Как несложно заметить, швейцарский законодатель распространил запрет и на участие в ООО и коммандитных товариществах (в качестве коммандитиста).

Однако, как указывается в ст. 803 Швейцарского обязательственного закона, уставом ООО может быть предусмотрено, что участники должны воздерживаться от деятельности, составляющей конкурен-

1 Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том третий. Ст. 505–718. С объяснениями. С. 473. Между тем в российской доктрине традиционно считается, что запрет участия более чем в одном полном товариществе объясняется другими причинами. Так, Е.А. Суханов отмечает, что это связано не только с необходимостью личного участия в деятельности товарищества, но и с неограниченным характером ответственности полных товарищей по обязательствам товарищества при недостатке у последнего собственного имущества (Гражданское право. Общая часть: Учебник. В 4 т. Т. 1 / В.С. Ем, Н.В. Козлова, С.М. Корнеев и др.; Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 272 (автор главы – Е.А. Суханов)). Оба приведенных аргумента можно оспорить: 1) личное участие лица в полном товариществе не исключает того, что оно сможет вести деятельность как профессиональный представитель (например, как директор хозяйственного общества), не говоря уже о том, что оно может вести деятельность как индивидуальный предприниматель, во всех этих случаях лицо помимо участия в полном товариществе вполне легально может «отвлекаться» на иную деятельность; 2) аргумент с ответственностью также разбивается о простую логику: лицо, несмотря на участие в полном товариществе, сохраняет возможность заключения договоров на себя лично, и его личные кредиторы будут претендовать на его имущество, которым он потенциально отвечает перед кредиторами полного товарищества.

93

Глава III

цию обществу. Иными словами, такой обязанности у участника ООО по общему правилу нет.

Традиционная точка зрения в российской правовой доктрине состоит в том, что участник хозяйственного общества вправе участвовать в нескольких обществах одновременно1. Прямой запрет на одновременное участие в нескольких хозяйственных обществах в российском законодательстве действительно отсутствует.

Однако вряд ли справедливо, что участники ООО никак не ограничены в своих возможностях по конкуренции с обществом. Можно ли утверждать, что в случаях, когда участник является одновременно конкурентом общества либо состоит в конкурирующем обществе, отсутствует вред общему делу? На наш взгляд, нет.

Отсутствие запрета конкуренции вступало бы в противоречие с существом отношений, складывающихся между участниками ООО: объединить усилия для достижения прибыли. В тех случаях, когда участник начинает действовать в собственных интересах, конкурируя с обществом, он тем самым нарушает договоренность действовать в общем интересе.

Как верно отмечает П.П. де Вриез, конкуренция участника может быть определена как один из видов выведения активов из общества (tunnelling)2. В экономическом смысле это абсолютно верно, и в случае прямого выведения активов в свою пользу или заинтересованных лиц, и в случае конкуренции участник-нарушитель лишает общество имущества. Прибыль участника от конкурирующей деятельности могла бы быть получена обществом и распределена между всеми участниками.

Также конфликт интересов, неизбежно возникающий при осуществлении конкурирующей деятельности, подрывает доверие к такому участнику со стороны всех остальных.

Как мы уже упоминали, запрет конкуренции составляет одну из базовых основ обязанности лояльности. Поскольку мы признаем наличие такой обязанности у участника общества, мы должны признать и наличие запрета конкуренции для участников. В зарубежной литературе также указывается на то, что традиционное доктринальное представление исходит из отсутствия запрета конкуренции между участниками ООО, однако его наличие можно вывести из обязанности лояльности3.

1 См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 252. 2 Cм.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 304.

3 Cм.: Sørensen K.E. Op. cit. P. 161.

94

Основания исключения участника

Ключевой вопрос в том, насколько далеко простирается этот запрет (что есть конкуренция, которая запрещается). Для ответа на него, полагаем возможным использование приведенных выше формулировок запрета конкуренции в полном товариществе, в связи с этим под запретом конкуренции участнику ООО мы предлагаем понимать следующее: участник общества не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности общества, или участвовать (прямо или косвенно) в другом однородном хозяйственном обществе либо товариществе. Отдельно отметим, что запрет конкуренции в некоторых случаях должен распространяться также и на трудовую деятельность участника в конкурирующем обществе, в частности, если выполнение такой работы способно породить конфликт интересов.

Целесообразно, чтобы запрет конкуренции распространялся и на контролирующих лиц участника, а также на подконтрольных ему лиц, в противном случае запрет было бы легко обойти1.

По утверждению некоторых авторов, в праве Германии уже давно признано существование запрета для отдельных участников конкурировать с обществом, в частности, такая обязанность неконкуренции распространяется не только на мажоритарных участников, но также и на миноритариев, которые могут оказывать влияние на общество в силу особых соглашений либо имеют право вето; этот запрет также распространяется на конкуренцию через другие компании, которые контролируются такими участниками2. В то же время запрет на конкуренцию с другими участниками ООО отсутствует3.

По германскому праву нарушение обязательств неконкуренции, а также использование участником информации о компании для личных целей могут являться основанием для исключения4.

Как мы уже упоминали, согласно испанскому законодательству основанием для исключения участника-директора может быть помимо прочего нарушение с его стороны обязательства неконкуренции. По мнению Ф.Х. Фраминьяна Сантаса, данное правило должно по аналогии закона применяться и к участникам, не являющимся управ-

1 Определение контролирующего лица см. абз. 31 ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

2 Cм.: Sørensen K.E. Op. cit. P. 162. 3 Ibid. P. 163 (fn. 122).

4 Cм.: Müller K.J. Op. cit. P. 128.

95

Глава III

ляющими: доминирующим (участники, обладающие таким количеством голосов, которое позволяет им в одностороннем порядке решать вопросы, относящиеся к деятельности общества), мажоритарным (обладают не менее чем 1/3 голосов, что позволяет им активно влиять на деятельность общества) и даже миноритарным, если речь идет об обществе, где силен персональный элемент (intuitu personae); в основе запрета участникам на конкуренцию лежит обязанность лояльности, участники, создавая общество, вкладывают туда и обязательство неконкуренции в той мере, в какой это необходимо для достижения общей цели1.

При этом согласно судебной практике, сформировавшейся еще применительно к Закону Испании 1953 г., для исключения достаточно установить наличие параллельного бизнеса без необходимости доказывать, привело ли это к потерям общества2. Вполне разумный подход, имея в виду, что точное исчисление ущерба от конкуренции со стороны участника – трудновыполнимая задача, также сложно будет доказать, что именно конкуренция привела к затруднениям в деятельности общества. Поэтому, на наш взгляд, следует исходить из того, что затруднения в деятельности общества предполагаются, если установлен факт конкуренции со стороны участника.

В качестве аспекта проблемы запрета конкуренции можно выделить вопрос о возможности заимствования участниками предпринимательских возможностей общества (corporate opportunity) (например, переманивание клиентов).

В германской правовой доктрине отмечается, что участникам запрещается использование предпринимательских возможностей, которые они получают в силу участия в обществе, или информации, которую они получили от него3.

В российском праве запрет участнику на присвоение предпринимательских возможностей общества можно вывести из абз. 3 п. 2 ст. 67 ГК РФ, где говорится, что участники хозяйственного товарищества или общества обязаны не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества. Под конфиденциальной информацией следует понимать в том числе информацию, являющуюся коммерческой тайной, – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.),

1 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 18–19, 78–82.

2 Cм.: Leña Fernández R., Rueda Pérez M.A. Op. cit. P. 99.

3 Cм.: Sørensen K.E. Op. cit. P. 163.

96

Основания исключения участника

в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научнотехнической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»). Следовательно, передача такой информации, а равно ее использование в своих личных целях будут являться нарушением обязанностей участника.

Таким образом, запрет конкуренции и заимствования предпринимательских возможностей общества является частью обязанности участника действовать в интересах общества.

Имея в виду ранее высказанную позицию о том, что исключение – это санкция за нарушение обязанности действовать в интересах общества, полагаем возможным сделать следующий вывод: участник может быть исключен в случае нарушения запрета конкуренции, т.е. если такой участник общества либо его контролирующие лица или подконтрольные ему лица без согласия остальных участников совершают от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности общества, либо указанные лица участвуют в другом однородном хозяйственном обществе или товариществе. Запрет конкуренции распространяется также и на трудовую деятельность участника в конкурирующем юридическом лице, в частности, если выполнение такой работы способно породить конфликт интересов.

В то же время хотелось бы сразу предупредить возможную критику сделанного вывода на предмет того, что при таком подходе ограничиваются конституционные права на свободу занятия предпринимательской деятельностью и на свободное распоряжение своим трудом (п. 1 ст. 34 и п. 1 ст. 37 Конституции РФ)1. В данном случае действительно имеет место некоторое ограничение прав и свобод, однако оно происходит на основе свободного изъявления воли, выражающегося в приобретении лицом статуса участника ООО и принятии на себя определенных обязанностей, связанных с этим (действовать в интересах

1 Например, с указанных позиций в литературе критиковался п. 2 ст. 111 ГК РФ, предусматривающий возможность исключения участника кооператива, наделенного полномочиями члена наблюдательного совета или исполнительного органа, в связи с его членством в аналогичном кооперативе (см.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 30 (сн. 1)).

97

Глава III

общества). И данное ограничение может быть прекращено путем выбытия из состава участников ООО (выхода, отчуждения доли и т.п.).

Кроме того, отрицание запрета конкуренции приводило бы к нарушению имущественных прав добросовестных участников ООО, поскольку участник-нарушитель в результате своей конкурирующей деятельности получал бы доходы, которые должны были быть получены обществом, т.е. всеми участниками. Свобода участника в осуществлении предпринимательской деятельности и распоряжении своими трудовыми возможностями имеет своим пределом права и законные интересы других участников (п. 3 ст. 17 Конституции РФ).

К сожалению, российская судебная практика, относящаяся к периоду до принятия Обзора, в большинстве своем заняла противоположную позицию. В отдельных делах суды отклоняли иски об исключении, основанные на том, что участник незаконно использовал конфиденциальную информацию, создал общество, занимающееся аналогичными видами деятельности и имеющее созвучное название, мотивируя это недоказанностью того, что ответчик грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет1, т.е. подразумевая, что это не является само по себе достаточным основанием для исключения.

В ряде судебных дел с аналогичными обстоятельствами суды, напротив, прямо указывали, что основания для удовлетворения иска об исключении участника отсутствуют, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности исключения участников из общества вследствие создания ими других юридических лиц, осуществляющих те же виды экономической деятельности, что и общество, и истцом не доказана невозможность осуществления обществом хозяйственной деятельности или ее существенного затруднения2.

Противоположная судебная практика носила единичный характер, и, как правило, по обстоятельствам таких дел участник не только нарушал запрет конкуренции, но и иным образом причинял вред обществу3.

1 См. постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2010 по делу № А33-14315/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 31.05.2011 по делу № А79-6665/2010; ФАС Северо-Западного округа от 13.11.2009 по делу № А56-51940/2008.

2 См. постановления ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2012 по делу № А516541/2011; ФАС Уральского округа от 02.09.2011 по делу № А07-20678/2010, от 21.07.2009 по делу № А76-25023/2007.

3 См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.10.2007 по делу № А33-1464/07.

98

Основания исключения участника

Остается надеяться на то, что практика судов изменится под влиянием позиций, содержащихся в Обзоре. Так, уже после принятия Обзора ФАС Московского округа со ссылкой на п. 1 Обзора, отменяя акты нижестоящих судов, отказавших в иске об исключении в аналогичных вышеизложенным обстоятельствам (создание общества-конкурента), указал, что судам следует установить и дать оценку обстоятельствам, связанным с действиями ответчика как участника ООО 1 (из которого его исключают) и ООО 2 (общество-конкурент, которое создал ответчик), если такие действия совершены с нарушением интересов ООО 1; кассационный суд также обратил внимание на необходимость установить основной вид деятельности общества, за счет которого оно извлекает прибыль, а также на то, как повлияли на размер прибыли действия ответчика, мешали ли они обычной хозяйственной деятельности1.

6. Уклонение от участия в общих собраниях

Целый блок вопросов связан с исключением участника в связи с уклонением от участия в общих собраниях.

Говоря об этом основании исключения участника, нельзя не упомянуть постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»», где в подп. «б» п. 17 разъясняется, что под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников.

Это разъяснение получило в литературе весьма неоднозначную оценку. Так, А.В. Габов указывает на то, что предложенное толкование ст. 10 Закона об ООО по сути превращает право участвовать в управлении в обязанность2. Однако, на наш взгляд, нет ничего странного и тем более ошибочного в утверждении о том, что участник должен участвовать в управлении обществом, да и сам текст закона недвусмысленно намекает на это, устанавливая порядок исчисления большинства го-

1 См. постановление ФАС Московского округа от 29.08.2012 по делу № А40-111304/11. 2 См.: Габов А.В. Указ. соч. С. 69.

99