Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_12

Свободная трибуна

справляются с задачей исключения правонарушителя, когда он является миноритарием (если не в абсолютных цифрах, то хотя бы в соотношении со всеми прочими участниками), но испытывают затруднения, когда дело доходит до равных долей или «обе стороны хороши»?

Можно, конечно, все списать на данное в письме № 151 разъяснение, которое можно прочесть так, что по общему правилу мажоритария не следует исключать. Однако как быть с той многочисленной практикой исключения участника из

ООО, которая была наработана за десятилетие до появления этого разъяснения: почему там не наблюдается хоть сколько-нибудь заметного числа дел об исключении мажоритария? Ответ на этот вопрос, видимо, лежит в области, к названному разъяснению не относящейся.

Сама логика корпоративного контроля — базовой идеи всего корпоративного права — подвигает к тому, чтобы исключение участника применялось как средство, комплементарное к объему прав корпоративного контроля. Мажоритарию ничего не нужно блокировать, чтобы достигать своих целей: в силу превалирующей позиции внутри корпорации мажоритарий, обладающий необходимой долей, проведет то решение, которое ему нужно, и при этом, если решение принято с соблюдением юридических формальностей, оно, скорее всего, не будет подлежать последующей проверке и не будет аннулировано судом. Таким образом, соблюдение процедурных правил вкупе с превалирующей долей в принципе не допускает постановку вопроса об исключении: в таком случае не за что исключать.

Миноритарий же, если он и обладает какими-либо правами корпоративного контроля, то это власть блокирования (право вето): он может лишь не допустить принятия невыгодного ему решения, но по определению не может обеспечить принятие юридически действительных решений, пока не вступит в коалицию с иными участниками. Соответственно, миноритарий a priori оказывается в невыгодном положении в сравнении с мажоритарием: если он что-то блокирует регулярно, то грань между добросовестным и неправомерным поведением для него более зыбкая, чем для мажоритария, который ничего не блокирует, а просто принимает нужное ему решение. В отличие от мажоритария, который мнит себя хозяином конкретного бизнеса, не всем (хотя и многим) миноритариям нужен контроль над бизнесом, иными словами, исключение мажоритария. Зачастую миноритарию интересна, скорее, справедливая компенсация или регулярно выплачиваемый доход. Последний тезис особенно ярко проявляется в тех корпоративных конфликтах, когда миноритарии, недовольные своими бизнес-партнерами, тем не менее не желают становиться директорами непубличной корпорации или иным образом получать роль активного бизнес-партнера, хотя, конечно, эти ситуации не покрывают всех примеров на практике, но все же дают объяснение, почему миноритарии не рвутся получить бразды правления бизнесом, ведущимся под крышей конкретной непубличной корпорации.

Таким образом, можно сформулировать следующий юридический тезис: институт исключения участника из непубличной корпорации продолжает логику корпоративного контроля, т.е. он может применяться лишь тогда, когда исключаемым участником является лицо, которому принадлежит меньшая доля в уставном капитале (меньший пакет акций), чем доля остальных участников. При этом не

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

имеет значения, заявляет ли требование об исключении лицо, которому принадлежит остальная доля в уставном капитале целиком или только ее часть, важно, что прочие участники с ним солидарны или хотя бы не против такого требования (не заодно с исключаемым).

В таком случае исключение как институт разрешения дедлока — это средство преодоления права вето, которым обладает миноритарный участник. К примеру, если закон требует для принятия решения минимум 2/3 голосов, а внутри конкретной корпорации миноритарию, инициировавшему дедлок, принадлежит доля в 35%, то такое лицо может быть в принципе исключено. А владелец доли в 65% в этой ситуации не может быть исключен: если у миноритария нет того объема корпоративного контроля, который по закону минимально необходим для принятия решения, то он, конечно, не может ни единолично принять решение, ни добиться принятия его через исключение мажоритария. Почему же тогда мажоритарию дозволяется достигать цели принятия нужного решения, когда у него нет необходимого по закону объема прав корпоративного контроля? Ответ прост: фактически дозволение исключения здесь — это механизм принудительного выкупа доли миноритария в пользу мажоритария (аналогично ст. 848 Закона об АО, где он описан для целей публичных АО) при условии, что мажоритарий уже достиг некоего конвенционального порога корпоративного контроля.

При подобном ракурсе рассмотрения исключения участника из непубличной корпорации не остается места для серьезных аргументов о равенстве, точнее, о нарушении принципа равенства участников корпоративных отношений39. Действительно, никто же всерьез не ведет речь о равенстве участников ООО или акционеров, когда мажоритарий, обладающий долей, необходимой и достаточной для принятия того или иного обязательного для корпорации решения, принимает такое решение, а миноритарий ничего не может этому противопоставить, если соблюдены требуемые законом юридические процедуры. Как только соблюден минимум процедурных формальностей, равенство — как оно понимается в конституционноправовом смысле — отступает перед корпоративным контролем. Аналогично и с исключением: если это правовая конструкция, комплементарная корпоративному контролю, то никакого неравенства в том, что мажоритарий может ставить вопрос об исключении миноритария, нет. Напротив, там, где есть равенство долей (нет перевеса в корпоративном контроле) или миноритарий пытается добиться исключения мажоритария (пытается получить корпоративный контроль) через исключение своего оппонента, исключение участника оказывается средством, противо-

39Эта же идея решает и другую проблему института исключения участника: потребность в обосновании довольно искусственной правовой конструкции «обязанности участников по участию в принятии корпоративных решений». Коль скоро гражданское право — это сфера частного интереса и свободного усмотрения сторон, особенно свободного усмотрения сторон договорных отношений, то сложно вести речь о каких-либо четких, изначально вмененных обязанностях по участию в голосовании. Доведение этой логики до конца должно приводить к тому, что есть обязанности по участию в договорах вообще, что по сути юридический нонсенс. Более того, вменение обязанности голосовать определенным образом рано или поздно поставит вопрос о ее конституционности (см.: постановление ФАС СевероКавказского округа от 10.09.2010 по делу № А63-18705/2009, где было отмечено, что в силу ст. 29 Конституции РФ никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, а ст. 32 Закона об ООО предоставляет всем участникам ООО равное право на участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовании при принятии решений). Так что недалек тот час, когда этот вопрос может дойти и до конституционного судопроизводства.

92

Свободная трибуна

речащим базовой идее корпоративного контроля, предполагающей действие не принципа единогласия, а принципа большинства40.

Принцип большинства, в свою очередь, задает границы пороговых значений корпоративного контроля, применяемые по умолчанию: простое большинство, 2/3 от общего числа голосов, предоставленных всем участникам, или единогласно — в ООО либо простое большинство или 3/4 голосов, но в обоих случаях с учетом кворума, — для АО (п. 8 ст. 37 Закона об ООО, п. 2, 4 ст. 49 Закона об АО). Если иное не установлено для непубличной корпорации специальным решением ее участников, позволяющим отступить от названных значений (подп. 5 п. 3 ст. 663 ГК РФ), то такие пороги позволяют понять, обладает ли участник корпоративным контролем как в смысле гарантированного обеспечения принятия конкретного решения, так и его возможной блокировки со стороны миноритария. К примеру, если в ООО, состоящем из двух участников, не ставших менять пороговые значения для принятия решений, миноритарию принадлежит доля более 1/3 (скажем, 34%), то он может заблокировать принятие любого решения, для которого необходимо 2/3 голосов.

Если из-за такой блокировки наступает дедлок, то для его преодоления можно было бы допустить de lege ferenda исключение указанного участника по требованию мажоритария, т.е., по сути, дать последнему возможность вытеснить миноритария, «добрав» недостающие ему для преимущества проценты корпоративного контроля. Однако поскольку доля участника без блокирующего элемента уже не представляет интереса, то в данном случае не может применяться модель «частичного» исключения, по крайней мере, пока на это нет согласия участника, поражаемого в правах исключением41, когда от доли бы лишь «откусили» кусочек. При подобном подходе исключение выступает в роли средства, позволяющего мажоритарию переступать порог корпоративного контроля, по сути волюнтаристски установленный законодателем, оставаясь в логике принципа большинства: у мажоритария и так было большинство, но не такое, как требует закон, а через исключение блокирующего участника мажоритарий достигает уже юридически действительного превалирования над оппонентом.

Совершенно иная логика применима к пороговым значениям, предусмотренным сторонами корпоративной сделки. Там, где учредители или последующие участники в силу предоставленных им законом (подп. 5 п. 3 ст. 663 ГК РФ, абз. 1, 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО) полномочий по установлению более высоких (но не сниженных) порогов корпоративного контроля выговорили иные значения (более высокие требования в части квалифицированного большинства или вообще единогласия), мажоритарию не должны по общему правилу предоставляться возможности по исключению миноритариев, иначе исключение будет выполнять роль механизма по последующему «переписыванию» условий корпоративной сделки в интересах только одной стороны. В данном случае стороны корпоративной сделки выговорили специальные пороги корпоративного контроля, наделив одну сторону бóльшим объемом прав, чем она была бы наделена по закону.

40Подробнее см.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 3. С. 142–206.

41См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 57.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

Через исключение блокирующего участника все эти договоренности сводились бы на нет. Следовательно, соблюдение принципа свободы договора здесь требует ограничения применения этого института, даже если в иной ситуации оно вполне оправданно.

Таким образом, проблема кажущегося нарушения принципа равенства участников корпоративных отношений, если она рассматривается сквозь призму корпоративного контроля, указывает на то, что исключение участника из непубличной корпорации во многих ситуациях может быть желательным, поскольку основная часть решений внутри корпораций по умолчанию принимается исходя из принципа большинства, а не единогласия. Соответственно, исключение как средство разрешения дедлока в таком случае играет роль механизма, который корректирует пороги корпоративного контроля, описанные в законе как нормы, применяемые по умолчанию. Там же, где стороны договариваются об ином, защита их ранее достигнутых договоренностей, напротив, указывает на неадекватность исключения как правового института.

Еще один вопрос, связанный с рассматриваемой темой, состоит в том, насколько далеко институт исключения участника из ООО может быть распространен на непубличные АО (далее — НПАО)? Несмотря на то, что возможность исключения акционера из НПАО была прямо предусмотрена в абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, до настоящего времени специальных правил о его порядке и условиях в Законе об АО нет, а потому указанная норма-принцип самого общего свойства на практике пока не применяется. Более того, не успели, что называется, высохнуть чернила под поправками в ГК РФ, как уже можно услышать призывы к тому, чтобы при приведении (а точнее — под видом приведения) Закона об АО в соответствие с новыми нормами ГК РФ максимально ограничить возможность исключения акционеров из НПАО, т.е., по сути, создать два правовых режима исключения — для участников ООО и для акционеров НПАО. Обосновывается это якобы принципиальными различиями между ООО и НПАО как союзом лиц и объединением капиталов или уставным капиталом ООО, разделенным на небольшое число долей, и акционерным капиталом, поделенным на множество акций42.

Между тем рассуждения о фундаментальных различиях между ООО и НПАО (ранее — ЗАО) или между иными непубличными корпоративными формами, вообще или применительно к частным вопросам регулирования, — тема, которой столько же лет, сколько существует новейшее российское корпоративное законодатель-

42См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования. С. 2 (в отличие от ООО, обычно состоящих из нескольких участников, НПАО — это нередко огромные корпорации с большим количеством акционеров; поскольку мажоритарные акционеры в таких НПАО якобы имеют достаточно мощные финансовые и административные ресурсы, это может создать условия для развязывания долгоиграющих и дорогостоящих корпоративных войн по взаимному исключению); Кучер А.Н. Выступление на конференции ОКЮР «Перезагрузка» корпоративных отношений в контексте реформы ГК»; цит. по: Михалёва А. От ВС ждут разъяснений «корпоративных» новелл ГК. URL: http://pravo.ru/court_report/view/110273/ (если АО — это объединение капиталов,

ане союз лиц, то в таком случае исключение акционера НПАО создает риск дестабилизации отношений: «Вот, например, акционерное общество, где участников много и они могут друг друга не знать! Ну

ао каком праве исключать других участников может идти речь?»).

94

Свободная трибуна

ство43. При этом если прежде различия между ООО и ЗАО так или иначе выводились из разных законодательных массивов, то после проведения на уровне ГК РФ смысловой унификации наиболее принципиальных подходов к регулированию всех непубличных корпораций дискуссия сместилась в сторону поиска частностей и последующему раздуванию их до уровня фундаментальных различий между двумя подвидами непубличной корпорации. Чтобы избежать возобновления этого сугубо доктринерского спора, можно согласиться с позицией тех авторов44, кто исходит из того, что коль скоро для любой непубличной корпорации a priori характерен контроль за персональным составом участников, то и исключение как институт подобного контроля может применяться к любой разновидности непубличных корпораций, вне зависимости от того, называется ли она ООО, ЗАО, НПАО или как-то иначе.

Почему названный спор представляется не имеющим какого-либо прагматического, правно-политического свойства?

Если обратиться к судебно-арбитражной практике исключения участника из ООО,

то в подавляющем большинстве дел обнаруживается непубличная корпорация, состоящая из 2-3 участников (реже в ней оказывается 5–7 участников, а споров, связанных с исключением, когда в конкретном ООО участвует 20–30 лиц, практически нет: либо они не доходят до кассационных судов, либо подобные корпорации — некоторая экзотика для практики). Соответственно, в случае с НПАО, когда споры об исключении акционеров из таких обществ, в том числе при дедлоках, будут доходить до судов, будет наблюдаться примерно та же ситуация. С ростом числа участников и распыленности уставного капитала среди большого числа лиц возможности аккумулировать в одних руках объем прав корпоративного контроля существенно сокращаются. В корпорациях со сравнительно большим числом участников дедлоки возможны лишь при условии, что есть как минимум два участника с противоположными интересами, доля каждого из которых позволяет либо обеспечить принятие корпоративного решения, либо его заблокировать. В силу конечности уставного капитала в корпорации не может быть более одного мажоритария и всего нескольких миноритариев, обладающих правом вето. Поэтому, даже если допустить, что в непубличной корпорации участвует 50 (ООО и прежние ЗАО) или 500 и более участников (прежние ОАО)45, то при возникновении дедлока

43См., напр.: Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010. С. 43–89; Суханов Е.А. Американские корпорации в российском праве: о новой редакции гл. 4 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. № 5. С. 3–32. Российское корпоративное право, развивающееся на основе синтеза разных правовых культур, вовсе не уникально среди постсоветских стран: сочетание немецкой модели GmBH и американской закрытой корпорации для целей нормирования непубличных корпораций можно обнаружить в Чехии, где когда-то шли схожие дискуссии (см.: Carol L. Kline, Protecting Minority Shareholders in Close Corporations: Modeling Czech Investor Protections on German and United States Law, 23 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 229 (2000)). Видимо, выбор в таком случае нужно делать не исходя из принадлежности к той или иной правовой системе, а сугубо из прагматических соображений: брать все самое лучшее из любого правопорядка и создавать у себя право, намного более привлекательное, чем даже там, откуда заимствуются отдельные правовые построения.

44См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 45; Габов А.В. Указ. соч. С. 64–89; Гутников О.В. Указ. соч. С. 109.

45Исходя из диспозиции п. 1 ст. 663 ГК РФ публичным АО признается общество, акции (и/или ценные бумаги, конвертируемые в его акции) которого публично размещаются путем открытой подписки или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Соответственно,

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

в такой корпорации все равно обнаружится всего 2-3 участника (групп участников), противостоящих друг другу, а значит, подобный дедлок мало чем будет отличаться от дедлока в ООО, состоящем из 2-3 лиц, следовательно, и средства его разрешения должны быть такими же.

Если же сравнивать, насколько существенным может оказаться влияние НПАО на практику разрешения споров об исключении участников из всех непубличных обществ, то выясняется, что по состоянию на 01.07.2015 количество АО, включая все ранее созданные ЗАО и ОАО, составляет всего лишь 3,4% от всех ООО46, при этом одни такие АО окажутся публичными (а потому к ним исключение неприменимо в принципе), а другие — просто прекратившими свою деятельность юридическими лицами. Соответственно, даже если к существующим 3 874 793 российским ООО

добавится порядка 3% новых непубличных корпораций (НПАО), это не изменит принципиально практику разрешения дедлоков в НПАО. Создавать же специальный правовой режим для такой незначительной группы корпораций вряд ли имеет смысл. Можно также предположить, что из этих 3% дополнительных НПАО абсо-

опасения, что многие ранее созданные ЗАО и ОАО могут оказаться НПАО с сотнями и тысячами акционеров, мягко говоря, лишены оснований. Даже если акции конкретного АО публично не обращаются, многие АО не смогут избрать статус НПАО по причине ранее состоявшегося размещения акций путем открытой подписки. Можно выделить две группы подобных АО: (1) все ранее разместившие акции по открытой подписке ОАО; (2) все ОАО (ранее — АООТ), созданные в порядке приватизации, если их акции до этого публично размещались и не были погашены до внесения поправок в ГК РФ в части публичных АО, поскольку плану приватизации в свое время регулирующими органами был придан статус проспекта. Так как наличие проспекта само по себе не указывает с необходимостью на признак публичности (абз. 3 п. 1 письма Банка России от 01.12.2014 № 06-52/9527 «О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации»), то даже несмотря на регулярное раскрытие информации как ранее ЗАО, так и ОАО, подобные общества могут избрать статус НПАО путем внесения соответствующих изменений в устав при условии принятия Банком России специального решения об освобождении конкретного АО от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах (п. 2 ст. 72 Закона об АО). Таким образом, ранее созданные ЗАО, как правило, включавшие до 50 акционеров, а также ОАО, размещавшие акции по закрытой подписке, даже если число приобретателей акций по подписке было более 500 (на этот случай требовалась регистрация проспекта), могут стать НПАО, по крайней мере легально у них такая опция есть. Вместе с тем в силу п. 3 и 4 ст. 72 Закона об АО, если АО ранее было публичным и затем желает перейти в статус НПАО, то для принятия подобного решения необходимо абсолютное большинство в 95% голосов всех акционеров — владельцев акций общества всех категорий (типов) (для ПАО, созданных до 01.09.2014, такое решение может быть принято 3/4 голосов акционеров, участвующих в собрании, — п. 7 ст. 27 Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»). Более того, несогласные с таким решением (голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании) вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Соответственно, переход из публичного в непубличное АО предполагает такую консолидацию акционеров, в результате которой сложно ожидать, что в итоге в НПАО останутся десятки акционеров с разнонаправленными интересами.

46Согласно официальной статистике ЕГРЮЛ по состоянию на 01.07.2015 общее число зарегистрированных ООО составило 3 874 793, АО — 132 170, из них подавляющее большинство АО с числом акционеров до 50 (ЗАО) — 99 690 и лишь у 25 854 акционеров больше. Таким образом, количество всех АО от общего числа ООО составляет 3,4%, а ЗАО — 2,57%. Если из общего числа АО вычесть те, что на указанную дату находятся в стадии реорганизации (5041) и ликвидации (8480), то оставшиеся 118 649 АО составят 3,06 % от общего числа ООО. Сколько из них реально функционирует и какое среднее число акционеров в таких АО — об этом, к сожалению, данных в ЕГРЮЛ нет. Подробнее см.: Федеральная налоговая служба. Отчет по форме № 1-ЮР (2015 год): Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.07.2015. URL: http://www.nalog.ru/rn77/related_activities/ statistics_and_analytics/forms/5404042/.

96

Свободная трибуна

лютное большинство тех АО, споры по поводу исключения из которых будут доходить до судов, будет показывать такой же состав участников (в среднем 2-3, максимум 5–7), как в существующих ООО, и лишь считаные единицы будут состоять из сотен или тысяч акционеров47. Таким образом, проблема неприменимости института исключения акционера к НПАО преимущественно носит умозрительный характер.

Даже если допустить на некоторое время, что НПАО требует режима, отличного от режима исключения участника из ООО, это будет совершенно неприемлемо с точки зрения законодательной техники. Когда на уровне кодифицированного акта помещается норма, унифицированно регулирующая сходные отношения, а затем на уровне специальных законов — причем принимаемых через непродолжительное время после реформы ГК — подходы в регулировании искусственно разводятся, это нарушает базовые принципы построения законодательства. Иными словами, в первую очередь изменения должны быть внесены в ГК РФ, а лишь затем — в специальные законы.

Для практикующих юристов принципиально важно, что унификация правового режима ООО и НПАО дает возможность опереться на судебную практику по исключению участников из ООО, созданную в течение последних 15 лет, и не требуется создавать новый массив судебных разъяснений. Таким образом, НПАО могут получить еще один институт по разрешению дедлоков.

Еще один вопрос, связанный с анализируемой темой: следует ли сохранять существующий режим, допускающий обращение одного участника (группы участников) непубличной корпорации с требованием об исключении другого, или такой порядок следует как-либо скорректировать? По Закону об ООО (ст. 10) любой участник (группа участников), обладающий долей в 10% и более, вправе обратиться в суд с требованием об исключении иного участника. Между тем в сравнительно-правовом плане48 исключение возможно по одной из следующих моделей: 1) такое требование заявляется самой корпорацией на основании решения некоторого большинства участников; 2) требование об исключении может поставить отдельный участник; 3) сочетание элементов первой и второй модели, например с иском обращается отдельный участник, а остальные поддерживают его (через решение собрания участников или процессуальное соучастие) или хотя бы не возражают.

В последнее время стали все более активно звучать предложения по изменению существующего порядка и фактически трансформировать данное средство защиты в производный иск: заявлять иск об исключении участника от имени корпорации

47В свою очередь, в АО с сотнями и тысячами акционерами, даже если они будут НПАО, вероятность возникновения дедлока, а значит, и применения института исключения акционера из НПАО, будет стремиться к нулю: как уже отмечалось выше, с ростом числа участников непубличной корпорации и распыленности среди них уставного капитала способность блокировать решения сокращается, а потому существенно уменьшается и риск возникновения дедлока.

48Обзор различных моделей см.: Мельникова Т.В. Исключение участника юридического лица как способ защиты гражданских прав // Российский судья. 2008. № 6. С. 35–38; Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 60–69; Гутников О.В. Указ. соч. С. 103–109.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

лишь при наличии согласия большинства участников49. В обоснование приводятся соображения о том, что исключение участника предполагает выплату действительной стоимости доли исключаемому лицу, а это могут быть серьезные средства, извлекаемые из корпорации, поэтому хорошо бы сначала узнать, согласны ли другие участники корпорации на такой шаг50.

Данный вопрос уже ставился в литературе и какой-либо широкой поддержки со стороны специалистов не получил51. Здесь можно лишь привести ряд лежащих на поверхности аргументов против такого рода «усовершенствований». Самый очевидный из них связан с тем, что в таком случае исключение не сможет применяться для разрешения дедлока в непубличной корпорации. Как участники договорятся между собой, кого надо исключить, если они в силу дедлока не могут принять никаких решений? Ранее в российской литературе не обращали внимания на эту проблему. Очевидно, это связано с тем, что исключение участника из корпорации не рассматривали как средство разрешения дедлока, а анализировали лишь его назначение как меры ответственности за неправомерное поведение.

Конечно, в некоторых случаях участники смогут договориться об исключении. Например, если миноритарий блокирует деятельность корпорации, а все прочие участники объединились против него, то, возможно, подобное решение будет принято. Однако если есть единогласие среди прочих участников, то их позиция в любом случае будет проявлена в судебном споре (в форме ли процессуального соучастия или как третьих лиц), а потому решение участников здесь становится формальностью. Если же участники, каждый из которых не является мажоритарием, разделены минимум на три группы (исключаемый, ставящий вопрос об исключении и отстаивающий собственный интерес в корпоративном конфликте или просто устранившийся52 из корпорации), то решение об исключении не будет принято ровно по тем же причинам, по которым в такой корпорации ранее возник дедлок. Соответственно, введение на обращение с иском в суд фильтра в виде предварительного решения поставит участников, находящихся в дедлоке, в тупик: они и так ни до чего не могут договориться, а тут, для того чтобы разрубить гордиев узел дедлока, им предлагается… договориться. Иными словами, введение обязательности предварительного решения об исключении участника при наличии дедлока

49См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования. С. 3–4; Гутников О.В. Указ. соч. С. 126.

50См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования.

51См.: Мельникова Т.В. Указ. соч. С. 37–38; Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 69.

52Помимо так называемого стратегического поведения, когда участник что-либо делает или воздерживается от действий («я готов поддержать такое-то решение, но при определенных условиях, в противном случае я просто не буду участвовать в принятии решения») для того, чтобы обеспечить собственный интерес, существенной проблемой в корпоративных отношениях является банальный абсентизм: отдельные участники могут предпочесть хранить нейтралитет или занимать предельно пассивную позицию по вопросам управления делами корпорации. Если подобные участники ранее никак не выражали свою позицию, сложно ожидать, что они как-либо проявятся в случае принятия решения об исключении того, кто инициировал дедлок, даже если отдельный «активист» фактически в их интересах обращается с иском в суд для разрешения дедлока. Тем самым участники-абсентисты, даже если они в общем не против исключения, по факту могут его заблокировать, если закон будет требовать решения некоторого большинства на обращение в суд.

98

Свободная трибуна

тождественно устранению исключения участника из арсенала средств разрешения дедлоков.

Если посмотреть на судебно-арбитражную практику исключения участника из

ООО, преимущественно основанную на исключении правонарушителя, то даже там, где речь идет об ответственности для правонарушителя, ни у сторон спора (участников ООО), ни у судов не возникает вопроса о том, что исключение порождает негативные последствия для ООО или остающихся участников. Можно, конечно, списать все это не недостаточную репрезентативность приведенной выше практики, недальновидность сторон, консерватизм судов, неадекватность компенсации, выплачиваемой исключаемому участнику, и т.п. Однако, как представляется, причина в подобной «недальновидности» судебной практики в другом: в ситуации, когда ставится вопрос об исключении участника или группы участников из непубличной корпорации, как правило, имеет место корпоративный конфликт, по крайней мере с тем лицом, которое предлагается исключить (иначе если бы такой участник был добропорядочным гражданином, вряд ли бы вообще ставился вопрос о его исключении). Причем этот конфликт зашел довольно далеко, а потому для требующих исключения участников выгоды от исключения в любом случае перевешивают негативные имущественные последствия. Довод же о том, что исключаемым участникам может выплачиваться на деле неадекватная реальной стоимости доли компенсация, вовсе не означает, что из-за этого нужно сводить исключение на нет за счет введения обязательного предварительного решения: для справедливой компенсации нужно просто распространить на эту категорию споров практику определения действительной стоимости доли участника ООО при добровольном выходе из состава участников, где суды уже давно принимают во внимание не только данные бухгалтерской отчетности, но также отчеты оценщиков о рыночной стоимости имущества корпорации и другие доказательства.

Таким образом, ни соображения практического свойства, указывающие на специфику принятия решений участниками, уже находящимися в дедлоке, ни анализ текущей судебно-арбитражной практики не дают основания всерьез ставить вопрос о принципиальном изменении подхода к тому, кто может заявлять иск об исключении участника. Возможно, право непубличной корпорации на заявление иска может быть введено в законодательство как дополнительная опция, особенно для исключения как средства ответственности53, но ни в коем случае не вместо существующей правовой модели.

Подобная вариативность, в свою очередь, естественным образом выводит на следующую проблему, связанную с правом требовать исключения участника, а именно: насколько императивными должны быть правила об исключении участника из непубличной корпорации как средстве разрешения дедлока. В настоящее время ст. 10 Закона об ООО и абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ сформулированы императивно: они не допускают иное, т.е. отказ участников от права на исключение или распространение этого института на другие ситуации. Не допускает установление иного в этой части и общая норма п. 3 ст. 663 ГК РФ, дозволяющая для прочих вопросов через принятие единогласного решения всеми участниками непубличной корпорации

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

вводить для конкретной корпорации положения, отличные от того, что по общему правилу предусмотрено законами. Насколько обоснованна подобная жесткость закона в данном случае?

Если российское корпоративное право дозрело до того, чтобы предоставить в п. 3 ст. 663, подп. 1 п. 1 ст. 94, п. 5 ст. 531 ГК РФ непубличным корпорациям довольно широкую автономию воли, пусть и активируемую по общему правилу через единогласие всех участников, по вопросам ничуть не менее значимым, чем исключение из корпорации (ограничение на переход прав участия, выход из корпорации, голосование, конструирование моделей органов управления, распределение полномочий действовать от имени корпорации вовне, ограничение ответственности менеджмента за нарушение фидуциарной обязанности заботы и т.д.), то почему та же логика не может быть применена к праву на заявление иска об исключении участника? Если в данном случае речь идет о непубличных корпорациях, то чем этот институт так принципиально отличается ото всех иных, перечисленных в названных статьях закона?

Кроме того, исключение участника из непубличной корпорации, если этот институт и далее будет пониматься как основанный на императивной норме закона, можно использовать как уловку для несоблюдения договоренностей, достигнутых учредителями или последующими участниками корпорации. Исключение в таком случае не просто дает защиту недобросовестной стороне, уклоняющейся от исполнения ранее принятых на себя обязательств (через устранение стороны, которая может требовать что-то от одного из участников или выступает в альянсе с его противником), но само по себе провоцирует оппортунистическое поведение, позволяющее отступать от достигнутых ранее договоренностей.

Таким образом, для обеспечения реальной практической значимости принципа свободы договора применительно к непубличным корпорациям следовало бы de lege ferenda перевести этот институт в разряд описываемых диспозитивной нормой, чтобы предоставить участникам конкретной непубличной корпорации возможность отходить от жестких моделей, описанных в законе54. Это, в свою очередь, сообразуется с приведенными выше предложениями о применении исключения участника как средства разрешения дедлоков только свыше пороговых значений, установленных по умолчанию в законе, и, напротив, недопустимости его использования к ситуациям, когда стороны специально изменили эти пороговые значения, предоставив особое право вето миноритариям.

С юридико-технической точки зрения подобное решение может быть исполнено в форме диспозитивной нормы, применяемой по умолчанию, если иное не установлено сторонами (opt-out), либо применяемой лишь тогда, когда об этом явно выраженным образом договорились стороны (opt-in). Поскольку в данном случае речь идет о конструкции, имеющей целью восполнить несовершенство переговорного процесса и решить проблемы так называемых незавершенных контрак-

54Тезис о том, что императивная норма об исключении участника может иметь негативное значение для соблюдения договоренностей между участниками непубличной корпорации, предложен М.С. Распутиным на выступлении в ходе научного круглого стола «Исключение участника из АО или

ООО», состоявшегося в Москве 16.03.2015. Запись выступления см.: URL: https://www.youtube.com/ watch?v=mrhLRsRnncM (с 1:01:55 по 1:03:50); https://youtu.be/YENOil0GfDw (с 58:00 по 1:01:50) .

100