Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_12

Глава II

8. Ограничение на исключение крупного участника

Отдельно хотелось бы сказать об особенностях исключения крупного участника.

Российская судебная практика пошла по пути ряда зарубежных правопорядков из числа описанных выше, фактически ограничив исключение мажоритарного участника. Текст п. 12 Обзора демонстрирует основные возможные доводы в пользу этой позиции: поскольку целью санкции в виде исключения из общества является устранение вызванных его действиями препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества, исключение участника – обладателя доли в размере более 50% долей в уставном капитале нежелательно, поскольку приведет к прекращению деятельности общества, что противоречит назначению данной нормы, в этой связи, с учетом справедливого баланса интересов участников исключение из общества участника, обладающего долей в размере более 50% уставного капитала, возможно только в том случае, если участники общества в соответствии с его уставом не имеют права свободного выхода из общества.

Даже если абстрагироваться от того, что высказанный аргумент небесспорен (как указано в этом же пункте, выплата стоимости доли исключенному участнику, обладающему преобладающей долей в уставном капитале общества, необязательно приведет к прекращению деятельности общества, поскольку оставшийся участник может внести вклад в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО)), есть и иные соображения против такого решения, среди них, не последнее место занимает довод о том, что несправедливо вводить иммунитет мажоритарного участника, по существу гарантируя ему сохранение контроля над бизнесом при любых злоупотреблениях с его стороны. Выплата стоимости доли участнику не защищает его интерес полностью, хотя бы потому, что лица, входящие в состав участников общества, как правило, не являются исключительно денежными инвесторами, как акционеры в публичных компаниях, для которых важен прежде всего возврат инвестиций. В этом смысле нам предпочтительнее позиция германских судов, которые исходят из того, что даже значительное участие в капитале общества не дает карт-бланш на злоупотребления.

Ф.Х. Фраминьян Сантас специально обращает внимание на то, что миноритарий должен иметь право исключить крупного участника даже при самом неблагоприятном соотношении размера их долей (на-

70

Общая характеристика института исключения участника

пример, 5 и 95%). По мнению автора, запрет на исключение мажоритария нельзя оправдывать принципом большинства, присущим также и ООО, поскольку в этом случае размер доли был бы поставлен выше свободы участников1.

Кроме того, следует обсудить практические аспекты использования позиции, содержащейся в этом пункте Обзора. Так, «иммунитетом» наделяется участник, которому принадлежит 50% уставного капитала общества. Эта позиция может оправдываться соображениями о необходимости оставить бизнес лицу, которое вложило больше инвестиций, только в случае, если участники не обладают какими-либо дополнительными правами (п. 2 ст. 8 Закона об ООО), в том числе вследствие непропорционального распределения голосов (абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО). В качестве примера дополнительных прав можно привести случаи расширения прав, которые уже предоставлены участнику законом, таких как право на управление, получения прибыли, на ликвидационную квоту: предоставление участнику вне зависимости от размера участия в уставном капитале права определять решения по конкретным вопросам повестки дня общего собрания2; распределение прибыли непропорционально размеру долей; право при ликвидации получить определенное имущество (разумеется, если оно останется после удовлетворения требований всех кредиторов). Легко представить ситуацию, когда участник, например, обладает долей в уставном капитале более 50%, но большинство голосов закреплено за миноритарным участником. Кто из них обладает «иммунитетом» от исключения? Отдать приоритет виртуальным процентам в уставном капитале общества или реальному корпоративному контролю3? Вот те вопросы, на которые нет ответа в п. 12 Обзора.

1 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 207–208.

2 За исключением вопросов, решения по которым принимаются всеми участниками общества единогласно (подп. 11 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), поскольку в этом случае законодатель проявляет определенный патернализм, императивно устанавливая необходимость учета голосов всех участников независимо от степени участия в уставном капитале общества. Также, по-видимому, исключена возможность использования института дополнительных прав в виде права принимать решение по определенным вопросам повестки дня для целей обхода положений закона, предусматривающих особую процедуру принятия решений (одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью).

3 Нельзя не отметить, что такие же вопросы возникают в связи с определением того, кто обладает правом требовать исключения участника. Например, участник владеет долей в 5% уставного капитала, но по уставу ему предоставлено 15% от общего количества голосов.

71

Глава II

В связи с высказанными соображениями как формального, так и содержательного свойства против позиции п. 12 Обзора полагаем, что ее толкование должно быть ограничительным, т.е. тот факт, что ответчик обладает долей в 50% долей и устав общества предусматривает право на свободный выход, не должен препятствовать удовлетворению требования об исключении участника при определенных обстоятельствах.

Заметим, что в мотивах, изложенных в п. 12 Обзора, указывается: «…из содержания статьи 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью следует, что целью санкции в виде исключения участника

из общества является устранение вызванных его действиями препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества. Исключение участника – обладателя доли в размере 90 процентов уставного капитала (мажо-

ритарного участника) – приведет к прекращению деятельности общества, что противоречит назначению данной нормы…» (выделено нами. – А.К.). Иными словами, главный довод для отказа в удовлетворении иска заключался в том, что в результате исключения деятельность общества прекратится. В этой связи если истец предоставит доказательства того, что удовлетворение иска не приведет к таким последствиям (например, предоставив залог в размере стоимости доли, которая подлежит выплате ответчику в случае исключения), исключение ма-

жоритария возможно. Следовательно, п. 12 Обзора можно толковать в том смысле, что

в нем всего лишь перечисляется совокупность обстоятельств, при наличии которых на истца возлагается бремя доказывания не только наличия оснований для исключения, но также и отсутствия угрозы того, что в результате удовлетворения иска деятельность общества прекратится.

Судебная практика также довольно ограниченно толкует п. 12 Обзора. Так, отклоняя довод ответчика о невозможности исключения из общества участника, обладающего долей 90% уставного капитала общества, суды указали, что обстоятельства дела свидетельствуют о действиях ответчика, направленных на ликвидацию общества, удовлетворение иска направлено на сохранение общества и восстановление его деятельности1.

Таким образом, «иммунитет» на исключение мажоритарного участника, получивший отражение в Обзоре, существенно нарушает инте-

1 См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.03.2013 по делу № А03-16129/2011.

72

Общая характеристика института исключения участника

ресы миноритарного участника, не имеет оснований с точки зрения природы института исключения и должен толковаться ограничительно: если уставом общества предусмотрено право на свободный выход и ответчик обладает 50% долей в уставном капитале, на истца возлагается бремя доказывания не только наличия оснований для исключения, но также и отсутствия угрозы того, что в результате удовлетворения иска деятельность общества прекратится.

9.Исключение в связи с обстоятельствами, наступившими до момента приобретения истцом статуса участника

Могут ли участники, заявляющие требование об исключении участника, ссылаться на обстоятельства, т.е. нарушения со стороны ответчика, которые имели место до того, как истцы приобрели долю в уставном капитале общества? Нам удалось обнаружить только одно дело, где был заявлен данный довод, который, к сожалению, не получил оценки суда1.

Очевидная аналогия, которую можно провести, отвечая на этот вопрос, – это давно сформулированная судами позиция о невозможности оспаривания решений общих собраний участников (сделок) общества лицом, которое не являлось участником на момент их принятия (совершения)2.

Однако хочется надеяться, что вопрос об исключении участника будет решен в практике судов противоположным образом. В пользу того, чтобы новый участник мог предъявлять иск об исключении по

1 См. решение Арбитражного суда Московской области от 16.05.2007 по делу № А41-К1-305/07.

2 В большинстве случаев в основу аргументации положена позиция, отраженная в абз. 2 п. 38 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»», где разъяснено, что иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов участника (эта же позиция применяется и при рассмотрении споров об оспаривании сделок, совершенных обществами с ограниченной ответственностью). Исходя из этого суды делают вывод о том, что права и интересы участника, ставшего таковым после совершения обществом крупной сделки, не могли быть нарушены в момент совершения данной сделки (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 № 10220/09).

73

Глава II

основаниям, которые имели место до того как он стал участником, можно привести несколько доводов1:

а) позиция о недопустимости оспаривания сделки новым участником направлена в том числе и на защиту стабильности оборота, тогда как исключение участника не влияет на третьих лиц, т.е. не угрожает стабильности гражданского оборота;

б) гипотетический довод о том, что вхождение нового участника в общество означает его согласие со всем, что произошло в обществе (всеми принятыми решениями, в том числе совершенными сделками), противоречит действительному положению вещей – в большинстве случаев новый участник не обладает всей полнотой информации о предшествующей хозяйственной деятельности юридического лица, даже если проводилась предварительная юридическая проверка;

в) лишение нового участника права на иск об исключении фактически уменьшает стоимость доли, передаваемой по сделке, т.е. доля теряет в цене только в силу самого факта отчуждения, вряд ли в таких условиях можно рассчитывать на появление развитого рынка долей; г) возможный довод о том, что возникает риск необоснованного продления исковой давности по иску об исключении путем перепродажи доли, решается посредством ст. 201 ГК РФ, которая устанавливает, что перемена лиц в обязательстве не является основанием для изменения исчисления исковой давности, т.е. перепродажа доли не является основанием для того, чтобы исчислять исковую давность заново; д) отсутствие права на иск об исключении у нового участника приводит к тому, что риски нарушителя уменьшаются со сменой участников, т.е. это стимулирует незаконное поведение такого участника, тогда как право должно стремиться к противоположному результату; е) как мы писали ранее, требование об исключении, предъявляемое участником, направлено на защиту интересов общего дела (всех участников), т.е. является косвенным иском, и в этой связи было бы неверным мотивировать отказ в иске обстоятельствами, связанными с таким участником, который является лишь процессуальным истцом; ж) с точки зрения теории правопреемства правомочие на защиту, являющееся частью субъективного гражданского права, переходит к его

1 Более подробное обсуждение аспектов вопроса перехода права на оспаривание сделки и расторжение договора, а также правопреемства в случае перехода доли (акции) см.: Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

74

Общая характеристика института исключения участника

приобретателю в том же состоянии, т.е. если отчуждатель не воспользовался им (не предъявил требование об исключении участника), новый участник вправе заявить требование об исключении даже в случаях, когда нарушения, являющиеся основаниями для иска, состоялись до того, как он стал участником.

Обнадеживает то, что в одном из недавних постановлений Пленума ВАС РФ содержится разъяснение, в соответствии с которым новый участник вправе предъявлять требование к директору общества о взыскании убытков, независимо от того, что такие убытки были причинены в то время, когда истец еще не являлся участником (см. п. 10 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).

10. Уклонение участника от исключения

Вся эффективность меры в виде исключения участника может быть сведена на нет, если участник произведет отчуждение своей доли другому лицу (как правило, это происходит в преддверии судебного спора либо сразу после нарушения). Данный способ уклонения от исключения был вполне успешно применен в одном из рассмотренных ВАС РФ дел, где участник, исполнявший обязанности директора, злоупотребляя полномочиями, причинил существенный вред обществу, а затем подарил свою долю жене. Суды апелляционной и кассационной инстанций, по-видимому, принимая во внимание очевидную направленность сделки дарения на уклонение от санкции, все равно поддержали требование об исключении, ссылаясь на то, что передача доли не была одобрена решением общего собрания участников, вследствие чего ничтожна. Президиум ВАС РФ отменил постановления апелляционной и кассационной инстанций, оставив в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований об исключении, мотивировав это тем, что отсутствие одобрения не влечет ничтожности сделки, а делает ее оспоримой, следовательно, переход доли произошел и удовлетворение иска об исключении к бывшему владельцу невозможно1.

На первый взгляд продажа доли третьему лицу в целом нормальный исход конфликта. Цель меры в виде исключения участника – дать возможность обществу продолжить нормальную деятельность. В случаях,

1 См. Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 № 11497/08.

75

Глава II

когда доля отходит третьему лицу, презюмируется, что цель достигнута. Однако на практике очевидно, что недобросовестный участник может продать долю аффилированным лицам и продолжить оказывать негативное влияние на деятельность общества. Возможно, имея в виду эту опасность, российское законодательство императивно закрепляет правило о том, что доля исключенного участника переходит к обществу.

Частично проблему снимает то, что ст. 21 Закона об ООО предусматривает действенные способы контроля за составом участников (в частности, преимущественное право покупки доли и способы его защиты) и даже возможность полного запрета на отчуждение доли третьим лицам. Однако как быть в случае, когда совершается сделка дарения либо доля отчуждается по завышенной цене, дабы ограничить возможность реализации другими участниками преимущественного права?

По мнению Ф.Х. Фраминьяна Сантаса, если известно, что лицо, которое числится в реестре в качестве участника, является лишь фактическим держателем доли для другого (fiducia cum amico), такой фидуциарий может быть исключен по основаниям, относящимся к настоящему владельцу доли1.

Основываясь на этой идее, можно прийти к выводу, что при доказанности аффилированности между недобросовестным участником, в отношении которого имеются основания для исключения, и лицом, в пользу которого такой участник произвел отчуждение своей доли, последний может быть исключен по основаниям, относящимся к первоначальному собственнику доли. Так, например, если ответчик продает свою долю во время судебного процесса об исключении, рассмотрение дела не прекращается, а новый «номинальный» собственник доли привлекается в качестве соответчика.

В то же время нельзя не учитывать, что в российском праве конструкция «fiducia cum amico» не разработана. В этой связи предложенная мера может реализоваться путем использования существующих догматических средств, в первую очередь признания сделки отчуждения недействительной как направленной на уклонение от иска об исключении (ст. 10 и 168 ГК РФ). Близкое правовое решение было предложено в п. 10 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127, где суд отказал в иске об освобождении

1 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 160–162.

76

Общая характеристика института исключения участника

от ареста имущества, переданного в доверительное управление, ввиду ничтожности в силу ст. 168 ГК РФ договора доверительного управления имуществом как заключенного с целью сокрытия имущества от обращения на него взыскания в нарушение требований ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом.

Другим возможным вариантом решения проблемы было бы введение полного запрета на отчуждение ответчиком своей доли кому бы то ни было до окончания рассмотрения дела в суде; ответчик может только заявить о выходе. Хотя, конечно, это не решит проблему, когда доля была отчуждена в преддверии судебного спора.

Подобный запрет известен зарубежным законодательствам. Так, в силу прямого указания ст. 2:338 Гражданского кодекса Нидерландов с момента получения повестки по делу об исключении и до вступления решения суда по соответствующему делу в силу, ответчику запрещается отчуждать и обременять свою долю, в том числе передавать ее в залог, без согласия истца. В отсутствие такого согласия только суд может разрешить совершить указанные действия, если у ответчика есть в этом разумный интерес.

Представляется, что нормативное решение проблемы было бы более предпочтительным, но до внесения поправок в закон остается только полагаться на судебную практику.

11. Корпоративный конфликт как обстоятельство, препятствующее исключению участника

Анализ российской судебной практики показывает, что суды активно используют в качестве одного из аргументов для отказа в удовлетворении требований об исключении участника наличие корпоративного конфликта в обществе (под которым понимается, как правило, то, что участники имеют взаимные претензии, нередко сопровождающиеся встречными исками об исключении), в частности, указывая, что данные обстоятельства сами по себе, по смыслу ст. 10 Закона об ООО, не являются достаточным основанием для исключения участника1.

1 Например, см. постановления ФАС Московского округа от 12.04.2012 по делу

№ А40-87404/11, от 28.02.2012 по делу № А40-64403/11, от 28.11.2011 по делу № А41-29396/09; ФАС Поволжского округа от 02.04.2012 по делу № А55-13277/2011; ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2012 по делу № А21-764/2012; ФАС Уральского округа от 29.10.2012 по делу № А07-4658/2011, от 26.05.2011 по делу № А76-35444/2009.

77

Глава II

В своем законченном виде эта позиция нашла отражение в п. 5 Обзора, где суд, отказывая в удовлетворении требования об исключении участника, указал на то, что причиной затруднений в деятельности общества стали разногласия истца и ответчика по вопросам управления обществом, а не только действия ответчика; институт исключения участника из общества не может быть использован для разрешения конфликта между участниками общества, связанного с наличием у них разногласий по вопросам управления обществом, когда позиция ни одного из них не является заведомо неправомерной.

Однако, на наш взгляд, такая позиция Обзора покрывает лишь наиболее очевидные случаи, когда действия (бездействие) ни одного из участников не являются заведомо неправомерными. Указание на то, что правомерные разногласия по вопросам управления не могут стать основанием для исключения, на самом деле является всего лишь частным проявлением общего правила – участник исключается только в случае недобросовестного и (или) неразумного поведения, причинившего вред обществу (санкция за нарушение обязанности действовать в интересах общества), тогда как в описанной в п. 5 Обзора ситуации отсутствуют доказательства такого поведения со стороны ответчика.

Более интересный вопрос, как быть в случаях, когда позиции и истца, и ответчика являются заведомо неправомерными? Обобщая, вопрос можно сформулировать следующим образом: имеет ли участник право требовать исключения, если в отношении его самого имеются основания для исключения? На наш взгляд, нет. Право изгнать нарушителя предоставляется для того, чтобы позволить оставшимся добросовестным участникам продолжить спокойное ведение бизнеса. Когда «виноваты» одинаково все, нет того участника, за которым справедливо было бы оставить бизнес.

Эту идею наиболее четко выразил ФАС Уральского округа в одном из дел, отметив, что решения, требующие единогласного волеизъявления участников общества, не могли быть длительное время приняты не только в результате действий ответчиков, но и в результате действий самого истца, что происходило в связи с имеющим место среди участников конфликтом, соответственно, повод для обращения с иском в суд имелся не только у истца, но и ответчиков. В связи с чем кассационный суд пришел к выводу, что удовлетворение иска одного из участников поставило бы иных участников

78

Общая характеристика института исключения участника

в неравное положение, что не соответствует принципу законности и справедливости1.

Аналогичные позиции встречаются в правовой доктрине и судебной практике Германии, где также применительно к обществу из двух участников отмечается, что с иском об исключении не может обращаться участник, в отношении которого также имеются основания для исключения2. В целом исключение может применяться только в том случае, когда можно установить ответственное за возникшие затруднения в деятельности общества лицо или группу лиц; если же имеет место ситуация, когда ответственны все участники, то следует использовать иные меры: ликвидацию или выход из общества3.

В этой связи интересна высказанная Ф.Х. Фраминьяном Сантасом позиция, согласно которой законный интерес в исключении недобросовестного участника имеют только те участники, в отношении которых отсутствуют основания к исключению, из чего автор делает вывод, что «виновные участники» не могут голосовать на общем собрании по вопросу об исключении участника; право на исключение требует наличия не только причины исключения, но и участников, которые могут принимать соответствующее решение4. Предпосылкой для права исключения является наличие участников, в отношении которых нет оснований для исключения, что и является причиной для признания за ними законного интереса в продолжении участия в обществе без лица, которое препятствует деятельности общества и достижению общей цели5.

Ученый в качестве примера приводит общество из двух участников, где в отношении каждого из участников есть основание для исключения, полагая, что в этом случае было бы неправильным исключать только одного из них, поскольку отсутствует критерий, в соответствие с которым можно решить, кто должен остаться участником, а кто должен быть исключен, автор считает, что в таких ситуациях должна применяться ликвидация6.

1 См. постановление ФАС Уральского округа от 20.12.2004 по делу № А60-4338/2004. 2 Cм.: Scogin H.T. Op. cit. P. 158 (fn. 125).

3 Cм.: Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs – An Important Corporate Governance Mechanism and Minority Protection? P. 262.

4 Cм.: Framiñán Santas F.J. Op. cit. P. 213. По утверждению автора, этот вывод прямо или косвенно поддерживается и рядом других испанских правоведов (Ibid. P. 214 (fn. 46)).

5 Ibid. P. 213.

6 Ibidem.

79