Экзамен зачет учебный год 2023 / Uchebnik_Arbuzkina_2018

система президентской республики и дуалистической федерации; ФРГ — как модель кооперативной федерации и парламентской республики с «сильным» главой правительства; Италия — как регионалистское государство, тяготею-

щее к федерации, с парламентской формой правления и «усиливающимся» правительством; Франция — как пример смешанной формы республиканско-

го правления с централизованной системой государственной власти; Брази-

лия — как президентская республика с достаточно сильной властью прези-

дента и, помимо этого, характеризующаяся централистской федерацией; Ве-

ликобритания — как модель парламентарной монархии, сохраняющей пока некоторые традиционные черты монархического строя и, помимо этого,

имеющая специфическое политико-территориальное устройство; Испания и Япония — как парламентарные монархии с особенностями взаимоотношений парламента, монарха и правительства; Оман — как монархия с признаками абсолютизма; Марокко — как конституционная монархия с признаками дуа-

листической; Саудовская Аравия и Ватикан — как модели теократических монархий.

21

Глава 2. Источники конституционного права в зарубежных странах

2.1. Система источников конституционного права

как отрасли национального права

Понятие источников конституционного права. Из курса теории права и обще-

го конституционного права известно, что под источниками (или формами)

права в юридическом смысле понимаются способы выражения и закрепления правил поведения, посредством которых эти правила приобретают обяза-

тельный характер.

К числу наиболее распространенных источников права относятся: норматив-

ный правовой акт, правовой обычай, юридический прецедент, религиозные каноны, нормативный договор, правовая доктрина, общеправовые принципы.

Практически все они относятся и к источникам конституционного права как отрасли права в зарубежных странах, но имеют особенности в той или иной стране.

Виды источников конституционного права и их общая характеристика. Ос-

новным видом источников конституционного права является нормативный правовой акт, прежде всего закон. По юридической силе все законы в сфере конституционного права можно разделить на следующие виды: конституцию

(основной закон), конституционные, органические и обыкновенные законы.

Конституция, или основной закон государства, является важнейшим источ-

ником конституционного права, не только дающим наименование данной от-

расли права, но и лежащим в основе всей правовой системы любой страны, за редким исключением, о чем будет сказано далее.

Особенности конституции как основного источника конституционного права,

ее юридические свойства будут рассмотрены чуть позже в рамках настоящей темы.

Конституционный закон согласно доктринальному толкованию — это такой закон, который принимается практически в таком же порядке, что и консти-

туция (за редким исключением), и вносит изменение в сам текст, в содержа-

ние конституции. Иначе говоря, это закон о поправке к конституции, поэтому

22

он обладает (во всяком случае, должен обладать) той же юридической силой,

что и конституция. Зарубежная конституционная практика характеризуется большим разнообразием процедур принятия конституционных законов.

Органический закон — это закон, принятие которого предусмотрено непо-

средственно в конституции. Она же определяет и предмет регулирования данного закона. Такой закон органически связан с конституцией, развивает,

детализирует ее положения на несколько ином, более низком, чем конститу-

ция, уровне. В силу этого данный акт принимается в таком порядке, который отличен от порядка принятия и конституции, и обыкновенных законов. По своей юридической силе органический закон ниже, чем конституционный.

Органическими законами в зарубежных странах регулируется, как правило,

статус тех или иных органов государства, например ст. 63 Конституции Франции (1958) устанавливает, что органический закон определяет порядок организации и деятельности Конституционного совета, процедуру, применя-

емую в нем. В Испании органическими законами регулируются порядок дея-

тельности Народного защитника (омбудсмена), статус служб безопасности,

Государственного совета, судебная система (ст. 54, 81, 104 и др. Конституции Испании (1978)).

Обыкновенные законы — это законы, регулирующие отношения, составляю-

щие предмет конституционного права, но принимаемые по отдельным во-

просам конституционного характера.

Данные акты принимаются в порядке обыкновенной парламентской проце-

дуры простым большинством голосов (например, избирательные законы, за-

коны о политических партиях, о гражданстве и т.п.).

В отдельных зарубежных странах проведена кодификация конституционно-

правовых норм. Так, во Франции, Сенегале, Аргентине, Кот-д’Ивуаре и неко-

торых иных странах действуют избирательные кодексы, в Алжире — кодекс гражданства.

В особую группу выделяются чрезвычайные законы (называемые также спе-

циальными законами). Следует иметь в виду, что это не законы, определяю-

23

щие режим чрезвычайного положения, а именно чрезвычайные законы как

«конституционно-нарушающие». Они принимаются в таком же порядке, что и обыкновенные законы, но могут изменять или приостанавливать действие отдельных норм конституции. Такого рода акты принимаются в основном в развивающихся странах (Папуа-Новая Гвинея, Малайзия, Шри-Ланка и неко-

торые другие).

К числу нормативных правовых актов как источников конституционного права можно отнести и акты иных органов власти и должностных лиц, со-

держащие конституционно-правовые нормы (акты главы государства, прави-

тельства, региональных или местных органов власти).

Следующим видом источников конституционного права в зарубежных стра-

нах является судебный прецедент, т.е. правоприменительный акт судебного органа, принимаемый по вопросам конституционного характера, например о разрешении спора о разграничении компетенции между тем или иным орга-

ном государственной власти или по делу о конституционности (неконститу-

ционности) закона, примененного в судебном деле, и т.п. Такой вид источни-

ков конституционного права получил распространение в странах общего права. В научной литературе отмечается, что на основе судебных прецеден-

тов в этих странах сложилось так называемое судебное конституционное право. Акты органов конституционного контроля отдельными отечествен-

ными и зарубежными конституциоведами рассматриваются в качестве нор-

мативных.

Конституционный обычай также относится к числу источников конституци-

онного права зарубежных стран. В Великобритании их называют конститу-

ционными соглашениями. Ими являются, например, роспуск или созыв пар-

ламента по совету премьер-министра либо назначение на пост премьер-

министра лидера партии парламентского большинства и т.п.

Нормативный договор — следующий вид источников конституционного права. Речь идет не только о международно-правовых договорах, но и о дого-

ворах внутри государства. В федеративных государствах это договоры между

24

федеральным центром и властью субъектов федерации или между субъекта-

ми федерации о перераспределении предметов ведения и полномочий.

Особую значимость такого рода источники приобрели в последнее время, ко-

гда в конституции все большего числа стран стали включаться нормы о непо-

средственно действующих нормах международного права (например, ст. 25

Основного закона ФРГ, ст. 96 Конституции Испании и др.).

Религиозные каноны. Нормы, содержащиеся в священных писаниях, также могут быть источником конституционного права. Это относится, прежде все-

го, к клерикальным и теократическим государствам, где конституционно устанавливается обязательность какой-либо религии.

Своеобразие этого вида источников состоит в том, что в большинстве своем действуют запреты, закрепленные религиозными нормами, например суще-

ствовавший до недавнего времени запрет в отношении британского монарха состоять в браке с католиком.

В конституциях большинства исламских государств содержится норма, ана-

логичная той, которая закреплена в ст. 2 Конституции Кувейта (1962): «Госу-

дарственной религией является ислам, а исламский шариат является основ-

ным источником законодательства».

Некоторыми особенностями обладают источники в исламских странах. Здесь важнейшим источником права и нормативной основой всей жизни являлся Коран — книга, содержащая откровения, полученные пророком Мухаммедом от самого Бога (Аллаха). Вторым видом источников в мусульманских стра-

нах является Сунна, представляющая собой сборник адатов, т.е. изречений и рассказов о поступках самого Мухаммеда, собранных и изложенных после-

дователями пророка. Кроме того, к числу источников мусульманского права относится иджма, понимаемая как система легальных толковании боже-

ственных источников, даваемых высшими религиозными авторитетами

(муфтиями) в форме фетв. Наконец, еще один источник — кияс. Это уже аналитическое обобщение правоприменительной практики, складывающейся в стране, которое проводится учеными-юристами.

25

Таким образом, можно назвать четыре источника исламского шариата: Ко-

ран, Сунну, иджму и кияс. Исламский шариат, в свою очередь, образует ос-

нову всего мусульманского права. В силу этого конституции в данных стра-

нах не рассматриваются в качестве акта, имеющего высшую силу, а в так называемых ортодоксальных исламских странах конституция вообще может отсутствовать.

Следует отметить еще одну особенность. Даже в тех государствах, которые официально не признаются клерикальными, осуществляется государственная поддержка некоторых религиозных догм. Например, Конституция Греции

(1975) устанавливает: «Господствующей в Греции религией является религия восточно-православной церкви Христовой...» (ст. 3). Конституцией признан и закреплен статус Святой горы Афон (ст. 105) как самоуправляемой части территории греческого государства. К этому следует добавить, что президен-

ты не только клерикальных, но и ряда светских государств, принося присягу,

держат руку на священной книге. Кроме того, в светских государствах при-

знаются и официально объявляются праздничными нерабочими днями дни религиозных праздников.

Может быть, в этом проявляется современная тенденция демократического государства, которое обеспечивает не только веротерпимость, но и веродо-

ступность, создавая дополнительные возможности для исполнения верую-

щими своих религиозных обязанностей?

Правовая доктрина как источник конституционного права не получила ши-

рокого распространения. В научной литературе отмечается, что в правопри-

менительной практике судов большое значение имеют научные труды, в ко-

торых обобщается судебная практика и дается толкование статутного права.

Изложенные в них идеи являются затем основой принимаемых судьями ре-

шений. Данный вид источников используется в Великобритании, где право-

применители (судьи) часто ссылаются на труды известных ученых-юристов У. Блэкстона, У. Беджгота, Т. Мэя, Д. Лоуи др.

26

Общеправовые принципы — это отправные, исходные начала правовой си-

стемы, лежащие в основе правотворческой или правоприменительной дея-

тельности. К числу такого рода принципов относятся такие положения, как

«специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейший закон отменяет более ранний» и т.п. Данный вид источника права имеет место во всех правовых системах. Например, Конституционный суд ФРГ сформулиро-

вал правило о том, что конституционное право не ограничено текстом Ос-

новного закона, а включает и некоторые общие принципы, которые законо-

датель не конкретизировал в позитивной норме. В последнее время в отече-

ственной литературе по конституционному праву стал выделяться еще один источник конституционного права — общепризнанные принципы и нормы международного права. При характеристике этого вида источников обычно ссылаются в качестве примера на положения Устава ООН, иных междуна-

родных актов. Однако в данном случае речь идет о другом самостоятельном виде источников — нормативном договоре. К числу же рассматриваемого вида источников следует относить те обычаи и правила, которые не закреп-

лены в международных актах, но известны участникам отношений и призна-

ются ими в качестве общеобязательных, например принцип свободы откры-

того моря, обычаи в сфере морского права и др.

Мы рассмотрели основные источники конституционного права, являющиеся в настоящее время общепризнанными. В отечественной и зарубежной лите-

ратуре в дополнение к вышеназванным относят также акты толкования норм права, в частности толкование норм конституции, даваемое конституцион-

ным судом, партийные документы (в странах с авторитарным режимом) и

проч.

27

2.2. Конституция как основной источник конституционного права

в зарубежных странах

Понятие и юридические свойства конституции. Конституция (от лат. constitutif) — устанавливаю, обустраиваю) как источник конституционного права представляет собой юридический документ, «выражающий волю и ин-

тересы народа в целом либо отдельных социальных слоев (групп) общества и закрепляющий в их интересах важнейшие начала общественного строя и государственной организации соответствующей страны»'. В рамках курса общего конституционного права уже были раскрыты основные положения учения о конституции. Однако, памятуя изречение древних «Repetitio est mater studiorum», позволю себе в самых общих чертах рассмотреть некото-

рые из положений данного учения, в частности юридические свойства,

структуру и виды конституций. Именно эти аспекты важны для познания всего многообразия конституций, действующих в зарубежных странах.

Прежде всего, различают конституции юридические и фактические. Факти-

ческая конституция — это система общественных отношений, складываю-

щихся по поводу устройства общества и государства и определения положе-

ния человека в обществе и государстве. Юридическая конституция — это си-

стема правовых норм, регулирующих обозначенный круг общественных от-

ношений.

Между юридической и фактической конституциями практически всегда име-

ется расхождение. Это предопределено тем, что, с одной стороны, конститу-

ция содержит нормы, ориентированные на будущее, закладывающие некие цели дальнейшего развития общества и государства (например, определение в конституции государства как правового означает установление отдаленной цели социально-политического развития). С другой стороны, юридическая конституция может отставать от фактической вследствие динамично разви-

вающихся общественных отношений. Наконец, третьим фактором, предопре-

деляющим разрыв между юридической и фактической конституциями, явля-

ется фиктивность конституции, характерная для стран с авторитарными ре-

28

жимами, когда нормы, носящие в той или иной степени демократический ха-

рактер, на самом деле не реализуются.

В этом случае вполне уместно вспомнить военный афоризм Козьмы Прутко-

ва:

«При виде исправной амуниции Как презренны все конституции!»

Конституция характеризуется также такими категориями, как ее сущность,

функции, основные черты, которые подробно рассмотрены в юридической литературе.

Конституция является основным источником конституционного права и ос-

новным законом государства в силу ее особых юридических свойств.

Следует отметить, что в литературе пока не выработано единого подхода к перечню юридических свойств конституции — в различных научных источ-

никах выделяются разные свойства, но, как правило, следующие: учреди-

тельный характер, верховенство, высшая юридическая сила, свойство быть юридической базой текущего законодательства, прямое действие и стабиль-

ность. Рассмотрим их в самых общих чертах, остановившись более подробно лишь на тех, которые нуждаются в дополнительной характеристике.

Важнейшим юридическим свойством конституции является ее учредитель-

ный характер. Конституция закрепляет определенную модель общественно-

го и государственного строя в той или иной стране, учреждает систему орга-

нов власти, устанавливает форму правления, определяет основы правового положения человека в системе общественных отношений и т. д. Вот что гла-

сит ст. 1 Конституции Испании (1978): «Испания конституируется как право-

вое демократическое социальное государство, которое провозглашает выс-

шими ценностями своего правопорядка справедливость, равенство и полити-

ческий плюрализм».

Верховенство также является одним из важных свойств конституции. Это свойство нередко смешивается с другим свойством — высшей юридической силой. Это близкие, но не тождественные понятия. Высшая юридическая сила

конституции состоит в особой обязательности ее норм относительно других

29

актов. Верховенство же означает, что конституция стоит во главе всей иерар-

хической системы нормативных правовых актов. Нет и не может быть акта,

стоящего выше конституции.

Верховенство конституции нередко закрепляется непосредственно в ее нор-

мах. Так, ст. 98 Конституции Японии (1946) устанавливает: «Настоящая Кон-

ституция является Верховным законом страны, и никакие законы, указы, ре-

скрипты или другие государственные акты, противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют законной силы». В этой статье закреплены и верховенство, и высшая юридическая сила Конституции Японии.

Может возникнуть вопрос о соотношении норм конституции с международ-

но-правовыми нормами и их приоритете. Но, во-первых, приоритет между-

народных актов закрепляется прежде всего в самой конституции. Во-вторых,

приоритетом наделяются международно-правовые акты относительно актов текущего законодательства, но не конституции. Если же в конституции нет нормы о приоритете международно-правовых актов по отношению к внут-

ренним законам, то нет и приоритета.

Проблема соотношения национальных конституций и норм международного права имеет свою специфику в рамках Европейского Союза, где действует так называемое коммунитарное право, нормы которого имеют приоритет над национальным правом, включая конституционные нормы. Однако после вступления в силу Маастрихтского договора, оформившего данный Союз, в

конституции стран — членов Европейского Союза были внесены изменения,

устанавливающие приоритет только данного вида норм над национальным законодательством. Таким образом, и в этом случае приоритет норм между-

народного права установлен непосредственно в конституции. Необходимо иметь в виду и то обстоятельство, что Европейский Союз представляет собой своеобразную государственно-правовую форму объединения, а вступление в силу Лиссабонского соглашения, как представляется, трансформировало его в принципиально новое конституционно-правовое образование. Отсюда нор-

30