§2. Теоретическое знание содержания права как основание исследования правореализации

Принципы содержания права: 1) принцип двойственной природы права; 2) принцип единства формы и содержания права; 3) принцип взаимосвязи и взаимозависимости правосознания субъекта и содержания права; 4) принцип обусловленности содержания права со стороны социально-предметной специфики регулируемого объекта; 5) принцип взаимозависимости нравственности и права; 6) принцип наличия дефектов в объективном праве. Социально-предметное содержание объективного права. Идеология. Субъекты. Организационные институты. Объекты. Ресурсы. Формы. Социальные нормы. Отношения. Дефекты объективного права как деструктивные элементы его содержания.

Основные выводы.

Применение комплексного метода (системы методов) в соответствии с избранной методикой исследования правореализации с целью выявления основных элементов ее теории невозможно вне и без предварительного анализа содержания права. Особенно с учетом того, что в отечественной юридической науке этой проблеме уделено явно недостаточное внимание. Это отчетливо видно особенно на уровне учебной литературы, в которой отсутствует раздел или глава по данной весьма непростой идеальной социально-правовой реальности. Есть разработанные темы: описаны, например, принципы, нормы права, так или иначе связанные с содержательной характеристикой российского права¹. Однако нет системного теоретико-методологического знания о содержании права, необходимого для качественного нормативно-правового регулирования и полноценной реализации норм права в условиях динамично развивающегося общества и государства.

Контент-анализ права позволяет, во-первых, понять каким оно может и должно быть на современном этапе модернизации, что важно прежде всего для субъектов правового нормотворчества абстрактно-общих норм; во-вторых, уяснить субъекту нормотворчества индивидуально-определенных норм какова исходная нормативно-правовая основа той или иной социальной ситуации и создать безупречное с точки зрения юридической чистоты ситуационное право, актуальное для правореализатора, юриста-консультанта и правоприменителя; в-третьих, сформировать высокоразвитое профессиональное правопонимание юриста, в том числе ученого-юриста, поскольку такое правопонимание – необходимое теоретическое основание как для эффективной правореализационной деятельности, так и для исследования правореализации. При этом конкретное социально-правовое исследование может осуществляться не только в научных целях и в интересах социума, но также с целью развития профессиональной методологии юриста и повышения уровня профессиональной подготовки Вместе с тем анализ правореализационной практики содействует более точному и глубокому пониманию содержания права.

В условиях сложности, многоаспектности и теоретико-методологической высокозначимости проблемы (и когда нет общепринятого юридическим сообществом системного знания) целесообразно в начале обозначить ее исходные принципы.

1. Принцип двойственной природы права. Право, как и любой социальный нормативный регулятивный институт, двойственно по своей природе. И это надо учитывать в процессе научно-исследовательской и практически-прикладной деятельности. С одной стороны, оно объективно выступает исходным основанием правореализации и его содержание для посвященного вполне определенно, с другой – ситуационно-объективно-субьективным непосредственным основанием осуществления права (иногда с достаточно неоднозначными содержательными характеристиками).

В первом случае право в статике (в статическом подходе) есть относительно самостоятельный регулятивный институт или статическая нормативная структура, которая создается специально уполномоченным субъектом нормотворчества абстрактно-общих норм и существует, как формально-определенная потенциальная возможность (статутное право, статутная обязанность, статутная юридическая ответственность и т.п.), объективно, независимо от сознания и психики человека и даже от реалий регулируемой практики, в виде текстов-документов (первичные формы права), наполненных смыслом-содержанием (абстрактно-общие нормы права).

Это объективное, а не позитивное право и есть исходное нормативное основание правореализации. Здесь необходимо отметить: нельзя действующее право обозначать с помощью прилагательного «позитивное» как делают некоторые авторы. Это дезориентирует особенно граждан-правореализаторов и иных субъектов, не имеющих профессионально развитого правосознания, вносит двусмысленность и неопределенность в правореализационную практику, поскольку получается, что есть еще и негативное право. Более подробно об этом см. гл.3.

Во втором случае право становится реально-действующим регулятором в виде индивидуально-определенных норм только там и тогда, где и когда оно конкретизировано субъектом нормотворчества индивидуально-определенных норм и востребовано в конкретной ситуации и на уровне правосознания человека, и на уровне его правомерного поведения. Поэтому с точки зрения динамики (функциональный подход) право через сознание и психику, а затем деятельность персонифицированного праводееспособного субъекта интегрировано во все общественно значимые практики и является (должно быть) неотъемлемым организующе-стабилизирующим элементом многообразных публичных и частных общественных отношений, урегулированных правовыми нормами.

Понять всю сложность содержания права в динамике, а здесь оно предстает как результат конкретизации абстрактно-общих норм в их диалектическом единстве с ситуационными условиями и интересами конкретных субъектов, как синтез ситуационно-нормативного, ситуационно-психологического и ситуационно-социального, можно на основе теоретического знания содержания объективного права.

В теории переход объективного права в право, которое возникает ситуационно в рамках конкретного правоотношения или при определенных условиях вне конкретного правового отношения, принято обозначать через взаимодействие объективного и субъективного права. Однако при более углубленном анализе эта традиционная (и не конструктивно-критически воспринимаемая современными исследователями) формула требует уточнения и дополнения.

Рассмотрим поясняющий пример из правореализационной практики. Комплекс норм купли-продажи недвижимости – правовой институт ГК РФ – элемент объективного права. Как только конкретные субъекты нормотворчества индивидуально-определенных норм на этой нормативной основе доурегулировывают ситуацию и составляют (в процессе частного индивидуального нормативного правового регулирования с учетом своих интересов, возможностей, материальных условий и коньюктуры рынка недвижимости) частный договор и другие юридические документы, то здесь ситуационно на формально-правовом уровне появляются не только субъективные права покупателя и продавца недвижимости, но более сложный комплекс – ситуационное право, куда входят субъективные права, субъективные обязанности, запреты, ограничения, сроки, процедуры деятельности, индивидуальные правовые формы, меры юридической ответственности и т.п. Ситуационное право является конкретным и непосредственным нормативным основанием правореализации. От того, насколько оно (ситуационное право) соответствует интересам сторон, ситуационным социальным условиям, духу и букве объективного права, точнее, тем абстрактно-общим нормам, которые адресованы участникам данной правореализационной ситуации, зависит законность конкретного правового отношения и ситуационное социально-правовое и психологическое качество жизни человека.

Таким образом, применительно к реализации норм права правильнее говорить о диалектике взаимодействия объективного и ситуационного права и соответственно – о содержании объективного и содержании ситуационного права. Если же необходимо сконцентрировать внимание только на субъективном праве, то речь должна идти о статутном праве (дозволении) неперсонифицированного субъекта как элементе объективного права и субъективном праве конкретного человека – составляющей ситуационного права.

В этом контексте вполне логично и уместно заметить: надо различать, но не разделять, в рамках единого процесса правотворчества субъектов нормотворчества абстрактно-общих норм (объективное право-потенциальный регулятор как результат общего нормативного правового регулирования) и субъектов нормотворчества индивидуально-определенных норм (ситуационное право – реальный регулятор как результат индивидуального нормативного правового регулирования).

2. Принцип единства формы и содержания права. Рассматривая содержание права в качестве предмета исследования, нельзя забывать о его внешней форме. Более того, применительно к праву известная философская аксиома: форма наполнена содержанием, содержание всегда оформлено, при этом ведущая роль отводится содержанию – требует уточнения¹. На уровне объективного права форма и содержание нерасторжимо слиты, как две стороны одной медали, и это четко закреплено в признаке права (формально-содержательная определенность). В качестве подтверждения – хрестоматийный пример, в котором от местоположения запятой (элемент формы) зависит содержание-смысл: казнить нельзя помиловать, а если запятую вообще не поставить, то это весьма показательный образец коррупциогенной нормы.

Из этого правила есть исключение. Содержание может доминировать над формой в случае дефекта объективного права. Здесь та или иная нормативная правовая конструкция с точки зрения формы, как правило, относительно нормальна, поскольку является частью действующего нормативно-правового акта, но по содержанию – противоречит нормативности Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, принципам российского права, общечеловеческим ценностям нравственности, а также как дополнительный критерий социально-целесообразной юридической доктрине, да и просто здравому смыслу.

Такое некачественное, по сути и фактически неправовое, нормативное правовое предписание или установление тем не менее обязательно для правореализатора, но его можно обжаловать и заблокировать через суд либо, апеллируя к нормотворцу, добиться изменения, дополнения или отмены деструктивного элемента права.

Кстати сказать, для более глубокого понимания соотношения формы и содержания объективного права, а также его реализации важное значение имеет идея деления (различения) нормативно-правовых актов на правовые и неправовые¹. Отмечая ее гносеологическую ценность и методологическую значимость, нельзя не заметить: по критерию содержания правовыми-неправовыми могут быть и в действительности являются отдельные нормативные правовые конструкции, отдельная норма или в крайнем случае несколько норм, а не нормативно-правовой акт в целом как сложно структурированный комплекс норм. Хотя возможны, особенно в период нестабильности, полностью или преимущественно неправовые законы, подзаконные акты, но это все-таки исключение из практики, например, известный Указ первого президента РФ середины 90-х г. ХХ в. о создании объединенной правоохранительной структуры (суперструктуры). Такой вывод о неправовом содержании нормы, а не всего нормативного правового акта, в частности Закона, основан на анализе правореализационной практики и деятельности Конституционного Суда РФ, который как раз и призван констатировать качество обжалуемой нормы, т.е., по сути, установить правовая она или нет, есть дефект в Законе или нет, наполнена форма адекватным содержанием или нет.

Даже в процессе рефлексии (правового мышления и познания конкретного субъекта) различение формы и содержания условно и весьма относительно, вернее, оно возможно и в действительности осуществляется субъектом с профессиональным высокоразвитым правосознанием. Но в любом случае адекватное понимание формы есть теоретико-методологическое условие и основание выявления содержания объективного права, создания качественного ситуационного права и последующей эффективной реализации норм права.

В теории, наряду с внешней, выделяют внутреннюю форму, под которой понимается способ организации содержания права¹. Вряд ли такая широкая трактовка формы применительно к праву оправдана, поскольку внешняя форма не только визуализирует, но и в том числе структурирует содержание права, в частности, статья, часть статьи и т.п. показывают как устроено право. Вместо терминологической конструкции «внутренняя форма» целесообразнее в соответствие с принципом терминологической определенности использовать термин «структура».

В общем виде форма (формы) права есть средства и способы внешнего выражения – опредмечивания (проявления, фиксирования, хранения), передачи – транслирования (по каналам правовой информационной коммуникации) и изменения – модернизации содержания права. Основными средствами являются термины (понятия и категории), письменные знаки, символы, цифровые данные и их комбинации, а в целом – тексты-документы на бумажных и электронных носителях, обладающие специфическими свойствами, например, такими как структурированность, наличие необходимых реквизитов, та или иная юридическая сила, публикация в официально установленных источниках и т.п.

С помощью способов или приемов субъект-нормотворец в меру своего знания – опыта и умения из знаков-средств создает отдельные (элементарные или сложные) нормативные конструкции (нормативные правовые предписания и установления, отдельные нормы), составляет и структурирует тексты-документы. По функциональному назначению эти способы, обобщив и систематизировав, можно сгруппировать и выделить следующие виды:

- филологические (правила орфографии, пунктуации и т.п.);

- логические (индукция, дедукция и т.п.);

- семантические;

- приемы юридические техники;

- функционально-структурные способы;

- информационно-телекоммуникационные способы.

Кроме средств и способов, относящихся к форме, есть средства и способы (методы) нормативного правового регулирования, которые связаны с содержанием права.

Среди многообразия форм выделяются прежде всего первичные формальные источники права или, точнее, первичные (системообразующие) формы, например, законы, иные нормативно-правовые акты. Терминологические конструкции «формы права» и «формальные источники права» зачастую используют как взаимозаменяемые, что вполне допустимо, но в профессиональном конструктивно-критическом анализе с учетом правореализационной практики между ними можно увидеть функциональные различия.

Во-первых, первичные формальные источники не только внешнее выражение права (в этой части они совпадают с формой права). Это еще та или иная институционально-организационно обособленная и специфическая технология создания правовых норм. Например, такие формальные источники как Закон и Публичный нормативный договор представляют из себя синтез собственно правовой формы и технологии ее создания. В частности, федеральный Закон, в отличие от технологии Публичного нормативного договора, есть результат деятельности специально уполномоченных субъектов нормотворчества абстрактно-общих норм, действующих от имени и в пределе соответствующих государственных органов. К их числу относятся: Государственная Дума и Совет Федерации РФ, Президент РФ. Деятельность этих субъектов (депутатов и президента) и технология такой деятельности урегулирована с помощью норм Конституции РФ, Конституционных федеральных Законов, Регламента Государственной Думы, Указов президента РФ.

Во-вторых, формы права по объему больше, чем первичные формальные источники, так как сюда входят все другие вторичные (системосоставляющие) формы, например, те или иные частные договоры, протокол об административном правонарушении, сертификат о материнском капитале, трудовой договор, решение суда и т.д. Однако – и это существенно важно для исследования правореализации – эти вторичные формы права при определенных условиях становятся индивидуальными или вторичными формальными источниками ситуационного права.

То, что указанные тексты-документы относятся к особой разновидности форм права вполне объяснимо. Поскольку, как было отмечено выше, право становится реальным регулятором в случае, если оно реализуется субъектами в процессе перехода объективного в ситуационное право. Вторичные формы формализуют-протоколируют данный процесс, делают его легальным и защищают интересы правореализаторов. Кроме того, они позволяют контролировать уровень законности правореализации со стороны представителей институтов гражданского общества и чиновников контрольно-надзорных, правоохранительных органов, а в случае возникновения конфликта, играют роль индивидуального вторичного формального источника его разрешения для судьи и любого специально уполномоченного субъекта, т.е. они выполняют все функции социального нормативного регулятора.

Нельзя забывать еще об одном важном обстоятельстве – аргументе. В праве есть достаточно много комплексов норм (общерегулятивных правоотношений), регулирующих сложные общественные отношения, например, комплекс норм купли-продажи недвижимости. Данные комплексы в процессе реализации обязывают субъектов составлять необходимые юридические документы. Без и вне юридической формы такая сложная правореализация недействительна (ничтожна и оспорима). Каков их статус, какова природа таких правоконкретизирующих документов? Несомненно, это элементы формы права, это форма ситуационного права, «живого права» (право в динамике), имеющие ситуационно-объективно-субъективное содержание.

Подобные правореализационые акты и содержащиеся в них правоположения (индивидуально-определенные нормы), индивидуально доурегулирующие и стабилизирующие общественные отношения, – неотъемлемая часть права, они являются его закономерным продолжением и функционально необходимым элементом. Поэтому, наряду с терминологической конструкцией «формы права», допустимо использовать терминологические конструкции «правовые формы» и «юридические формы». Это понятийные структуры одного синонимического ряда. Некоторые авторы пытаются разграничить правовую деятельность, правовые формы и юридическую деятельность, юридические формы. Различать и по сути противопоставлять прилагательные «правовое» и «юридическое» вряд ли правильно¹.

Такое сугубо текстологическое, обусловленное реалиями практики и соответствующее логике здравого смысла практикующего юриста, понимание формы права и формального источника права позволяет, во-первых, не только выявлять и идентифицировать все действующие формализованные носители содержания права и затем конструктивно-критически анализировать его с целью создания эффективного ситуационного права и элементов теории правореализации, но, во-вторых, служит теоретико-методологической основой уточняющего переосмысления некоторых казалось бы вполне устоявшихся положений теории государства и права, например, о месте и роли правовой формы в реализации норм права².

Речь идет, в частности, о правовых формах осуществления функций государства. Обычно выделяют правотворческую, исполнительно-распорядительную и правоохранительную правовую форму. Это не совсем терминологически корректная и понятийно точная формулировка. Ведь любая функция государства, например, экономическая, имеет сложное содержание, в котором систематизирующую функцию выполняет правореализация, и организационную структуру, в пределе которой взаимодействуют чиновники – представители различных органов государства и субъекты – деятели экономики, проявляют себя в той или иной, прежде всего, правовой форме и воздействуют на ту или иную общественно значимую экономическую практику.

На первом этапе экономической функции в процессе общего нормативного правового регулирования создается необходимая нормативная база в виде абстрактно-общих норм, адресованных всем участникам, в том числе представителям государства – участникам конкретной экономической практики, например, практики производства энергосберегающих средств и технологий. Эта специализированная деятельность, которая также регулируется специальными нормами и представляет из себя относительно самостоятельную правореализационную практику (правореализация в сфере нормотворчества) или экономико-правовая политика как неотъемлемая часть экономической функции облекается в первичные формы права (Закон, Указ и т.п.).

Затем начинается конкретная исполнительно-распорядительная деятельность по реализации принятых экономико-правовых решений. По содержанию это сложная административно-экономическая правореализация. Она оформляется с помощью индивидуальных правореализационных актов, например, лицензия, налоговая декларация и т.п. Конфликты и деформации экономической функции устраняются или минимизируются в ходе правоохранительной, а также правореализационной следственной и правореализационной судебной деятельности и соответствующей ей процессуально-правовой форме, например, предписание прокурора, решение суда и т.п.

Таким образом, правотворческая, исполнительно-распорядительная и правоохранительная деятельность – это разновидности правореализации и одновременно органично встроенные, следовательно, функционально неотъемлемые содержательные компоненты экономической и вообще любой иной функции государства, имеющие свои специфические текстуально-выраженные первичные и вторичные правовые формы.

3. Принцип взаимосвязи и взаимозависимости правосознания субъекта и содержания объективного права. Принцип нацеливает исследователя учитывать роль личности в определении содержательных характеристик права. Здесь выделяются два направления, во-первых, роль личности нормотворца абстрактно-общих норм, во-вторых, отражение в праве психологических особенностей субъектов правореализации – адресатов правовых норм. В начале рассмотрим как связано содержание права и правосознание того, кто его создает.

Первичные формы права, например, нормативно-правовые акты, создаются конкретным субъектом или институционально организованной группой лиц (коллективный субъект). Правосознание и в целом сознание этих людей служит непосредственным источником (психологическим источником) объективного права. В этом смысле правосознание нормотворца первично по отношению к содержанию права. Можно сказать с некоторой долей упрощения, что содержание права не что иное, как формализованное правосознание, некий высокоинтеллектуальный нормативный продукт – результат интеллектуально-эмоционально-волевой деятельности нормотворца. При этом важно насколько адекватно и точно субъект осознает объект нормативного правового регулирования, соответствуют ли его компетенции и психофизиологические возможности уровню запросов и вызовов регулируемой общественно значимой практики. Но каким бы ни было правосознание субъекта (адекватным или искаженным, всесторонне и глубоко понимающим особенности регулируемой практики или односторонним и поверхностным, подверженным влиянию политической коньюктуры или влиянию внешнего субъекта – лоббиста и т.д.) есть еще один фактор, влияющий на содержание объективного права. В ходе правовой формализации не всегда удается в полной мере и симметрично закрепить то понимание и «видение» регулируемого объекта, которое сложилось у нормотворца.

Поэтому научный и практически-прикладной, необходимый для эффективной правореализационной деятельности, контент-анализ права не может ограничиваться сугубо текстологическим исследованием, как минимум, он включает анализ целей, идей, рациональных обоснований, мотивов, интересов людей, чья воля лежит в основе принятия той или иной редакции конкретной формы права. Это обстоятельство серьезно усложняет задачу исследования содержания права и использование его результатов в исследовании правореализации. Поэтому необходимо еще раз уточнить, чья воля и вообще – что выражается в праве?

Во-первых, не абстрактная «воля государства», «воля политического класса» или еще более неопределенная «государственная воля общества». Эти часто используемые в научном и публицистическом лексиконе терминологические конструкции по степени информативности не более чем образ-метафора, они не существуют в реальной действительности и «не работают» в практике, их трудно причислить к современным научным категориям. Они не отражают, точнее, искажают – обезличивают реальную правореализационную практику создания нормативных правовых актов (нормотворчество как разновидность правореализации процедурных норм), создают иллюзию личной безответственности государственных чиновников власть предержащих за ее результаты.

Потому что воля – системное проявление сознания и психики конкретного человека, она функционирует как элемент саморегуляции только на уровне личности. С помощью воли и посредством волевого усилия, в основании которого лежит знание и сложный процесс целеполагания-мотивации, решается какую редакцию будущего Закона избрать. Это решение всегда персонифицировано, у него есть конкретные «отцы-основатели», которые несут персональную ответственность за содержание Закона. Например, из нескольких вариантов-альтернатив (как правило, их может быть три: 1) с низкой ставкой налога; 2) средней ставкой; 3) максимально высокой ставкой) Закона о налоге на физическое лицо с высоким доходом выбирается один. Кто осуществляет выбор? Чья воля обеспечивает выбор? Если вещи называть своими именами, следовательно, глубоко и адекватно понимать их сущность, не воля государства или политического класса и тем более не воля общества, а воля тех, кто имеет реальную политическую власть в государстве. Это узкий круг лиц: лидеры фракции правящей партии или коалиции парламентских партий, а также – для президентско-парламентской системы правления – президент и его представители.

Во-вторых, в объективном праве – и это важно учитывать в процессе исследования правореализации и непосредственного участия в ней – выражается не столько воля (все-таки это сугубо психическая субстанция) доминирующего субъекта-нормотворца и тех, кто осознанно или неосознанно, вольно или невольно голосовал «за», сколько объективированный результат интеллектуально-эмоционально-волевой деятельности в виде многостороннего знания о регулируемой практике, ее ценностях и корреспондирующих им интересах ее участников, процедурах их удовлетворения и т.д.

Действительно, в основе выбора той или иной вариации Закона лежит знание-понимание конкретного доминирующего нормотворца как с его точки зрения необходимо регулировать конкретную социальную практику, например, практику единого государственного экзамена, практику суррогатного материнства. Это знание через волевое усилие переводится в плоскость нормативно правовых предписаний и установлений, становится содержанием права, а для практикующего юриста данные нормативные конструкции (понятийно-смысловые структуры) являются инструментами профессиональной деятельности. При этом воля нормотворца, в отличие от нормативированного знания (абстрактно-общих норм), не имеет четких (и пригодных для эффективной правореализационной деятельности) проявлений ни в первичной форме права, ни в его содержании.

Интерпретация природы объективного права как нормативированного знания о регулируемой практике позволяет рассматривать его не только в качестве социально значимого регулятора, но и в качестве элемента культуры общества и государства, а в исторической ретроспективе – в качестве информационного источника-артефакта той или иной исторической эпохи¹.

Кроме того, в праве не может не содержаться характеристика вины, мотивов, вменяемости, возраста, пола, описание состояния клинической смерти, донорского органа и некоторых других психологических и биологических явлений и состояний, которые имеют конструктивное значение для общего и индивидуального нормативного правового регулирования, реализации норм права и правовой квалификации поведения субъектов-правореализаторов.

4. Принцип обусловленности содержания объективного права со стороны социально-предметной специфики регулируемого объекта. Объективное право, прежде всего, материальные и процедурные нормы (материальные процедуры), регламентируют различные общественно значимые практики-объекты. Конкретная практика (например, выборы, суррогатное материнство) становится общественно значимой и выступает в качестве материального источника права, если она:

а) затрагивает интересы хотя бы какой-то части общества и государства;

б) имеет собственное социально-предметное содержание;

в) имеет сложившуюся локализованную в пределах данной практики идеологию;

г) поддается социально-правовому регулированию;

д) может быть подвергнута контролю.

Процессуальные нормы (процессуальные процедуры) упорядочивают процесс разрешения конфликтов и устранения деформаций, которые случаются в регулируемой материальными нормами практике. В результате в той или иной общественно значимой практике-системе в качестве ее составляющей подсистемы формируется юрисдикционная правоприменительная практика. Все это многообразие, социально-предметная специфика, например, выборов, не может не отражаться и не проявляться в содержании права.

В обществе и государстве – это показатель динамики их развития – постоянно возникают новые виды общественно значимых практик (а уже существующие наполняются новым содержанием или прекращают свое существование). Например, в современной России появилось суррогатное материнство. Законодательное регулирование этой практики подтверждает ее высокую степень зрелости и относительной самостоятельности. В идеале содержание права также должно постоянно обогащаться и обновляться вслед за развитием социально-предметной специфики объектов регулирования. Здесь прослеживается функциональная связь: чем динамичнее и многообразнее жизнь социума и ее системообразующая составляющая - правореализация, тем динамичнее изменяется и усложняется содержание права. Поэтому оно не может быть раз и навсегда заданным ни по объему, ни по структуре, ни по качеству.

В этом плане представляется очень актуальной создание классификации общественно значимых практик и разработка на этой основе методологии (или даже новой парадигмы?) правовых исследований, в частности, в области содержания права¹. Это важно особенно для нормотворца абстрактно-общих норм. Поскольку означенная классификация играет роль теоретико-методологической предпосылки для качественного планирования и осуществления общего нормативно-правового регулирования (оптимизации содержания права), а также мониторинга правореализации с целью последующего оперативного воздействия на ее проблемные участки. Подобная классификация, своеобразная таблица общественно значимых практик, позволит, во-первых, более эффективно отслеживать и корректировать правореализационные процессы в структуре той или иной практики и в целом в системе жизнедеятельности социума, во-вторых, своевременно вносить инновации в содержание права.

Однако обусловленность права со стороны содержательной предметно-практической специфики той или иной практики – объекта не является абсолютной. И в этом отчетливо проявляется относительная самостоятельность объективного права по отношению к регулируемой практике. Как отмечалось выше, в конечном счете многое зависит от нормотворца. Во-первых, любая экономическая, политическая и т.п. практика неоднородна и противоречива. В ней, наряду с открытыми (очевидными) позитивными и негативными, есть латентные (скрытые, неочевидные) позитивные и негативные явления, отношения, процессы, тенденции. От конкретного субъекта – нормотворца абстрактно-общих норм, а перед ним всегда стоит проблема выбора и связанная с этим свобода воли, зависит какую регулятивную стратегию и тактику избрать, а по существу из нескольких альтернатив знания как можно регулировать практику выбрать одну, затем закрепить это знание в абстрактно-общих нормах и таким образом решить задачу: что и как легализовать, что и как запретить и ограничить, для чего и для кого создать статус наибольшего благоприятствования.

Во-вторых, в период нестабильности (предкризисное состояние, кризис, выход из кризиса) и необходимости модернизации субъект в порядке опережающего общего нормативно-правового регулирования использует опыт передовых стран, достижения науки (идеологический источник права) и на этой понятийной основе создает инновационные абстрактно-общие нормы и тем самым фактически «навязывает» человеку, социальной группе, обществу, государству новую практику или радикально видоизменяет уже существующую, например, практика медицинского страхования середины 90-х годов XX века. В этом случае субъективное усмотрение и ответственность нормотворца абстрактно-общих норм существенно возрастает.

5. Принцип взаимозависимости нравственности и права. В развитии права, государства и общества вопреки прогнозам пессимистов и скептиков отчетливо прослеживается постепенное взаимопроникновение и взаимообогащение с сохранением относительной самостоятельности права и нравственности (морали). Эта существенно значимая для стабилизации жизнедеятельности социума и содержания права закономерность выражается в формуле: если в прошлом оно (содержание права) лишь «минимум нравственности»¹, то современная его модификация в большей степени, хотя не в полном соответствии с ожиданиями оптимистов и идеалистов наполнена общечеловеческими нравственными принципами, правилами, ценностями, идеалами.

Иначе и быть не может. Поскольку у них 1) единый материальный источник (он же объект регулирующего воздействия) – многообразная социальная практика, 2) во многом совпадающие цели и соотносимые функции, 3) общий механизм действия через сознание и психику личности. В частности, объективное право адресовано не просто некой обезличенной юридической фикции, то есть той или иной организационно-правовой структуре, например, юридическому лицу, публично-правовому образованию. Это характерно (и верно с точки зрения нормативной теории) для объективного права – регулятора в статике. В функциональном состоянии как регулятор в динамике оно обращено через ситуационное право к конкретному праводееспособному человеку, прежде всего, к тем зачастую слаборазвитым и «спящим» глубинным структурам сознания и психики человека, которые непосредственно отвечают за социально целесообразное и поддерживаемое здравомыслящей частью социума добропорядочное, т.е. соответствующее принципам добросовестности, справедливости, другим принципам нравственности и права, поведение.

Более того, субстанционально право (добавим – и мораль) «есть искусство добра и справедливости» (это установили еще отцы-основатели юриспруденции) и как таковое в силу своей функции регулятора оно должно не только запрещать социально вредное поведение, но и регламентировать социально допустимое поведение, в том числе стимулировать социально востребованные виды добропорядочного поведения, во всех общественно значимых практиках, создавать необходимую и достаточную для правореализационной деятельности нормативную основу их эффективной охраны и защиты представителями правоохранительных и судебных институтов государства и общества.

Нравственность, как объективный социальный нормативный регулятор, существующий независимо от сознания и психики человека, формализована, закреплена и «рассредоточена» - не случайно еще Руссо предлагал создать моральный кодекс и эта задача актуальна сегодня – прежде всего, в религиозных текстах, а также профессиональных кодексах этики, произведениях литературы и науки, основополагающих документах международного права и частично в законах. Этот объективный регулятор и основанная на ней система нравственного воспитания, если эта система реально действует в государстве и обществе (что трудно достижимо, а в условиях нестабильности невозможно) как раз и призвана:

1) формировать и развивать социально значимые структуры сознания и психики личности (нравственное сознание личности);

2) создавать критерии определения социально опасного, социально вредного, социально допустимого и социально одобряемого поведения;

3) устанавливать запреты и ограничения для социально вредного и опасного поведения;

4) регламентировать и обеспечивать специфическими средствами добропорядочное поведение.

Право и нравственность – ведущие системообразующие для социальной регуляции взаимодополняемые объективные регуляторы. Их взаимопроникновение и взаимообогащение не есть результат одного благого намерения, высоконравственности сознания и доброй воли или какого-нибудь иного субъективного побудительного мотива нормотворца абстрактно-общих норм. В основе этой закономерной глобальной тенденции лежат объективно существующие и реальные процессы.

Дело в том, что многие социальные ситуации и возникающие в этих условиях отношения, например, отношение суррогатного материнства, избирательное отношение, отношение трансплантации органа и т.п., имеют внутреннюю логику функционирования и развития или, точнее, по своему социально-предметному и психологическому содержанию изначально нормативны, т.е. им свойственна вполне конкретная достаточно устойчивая структура ситуационной свободы и ответственности (ситуационной социальной коммуникации), в пределе которой участники могут самостоятельно действовать, выбирать оптимальный алгоритм поведения для удовлетворения ситуационного интереса и при этом не разрушать структуру отношения, сохранять возникшую социальную коммуникацию. Как только одна из сторон или обе выходят за границы нормативности отношения, за границы его естественного поля свободы, оно перестает функционировать и возникает, например, охранительное отношение.

Отношение суррогатного материнства и любое социально значимое публичное и частное отношение имеет нравственное измерение и нравственную составляющую (а многие из них дополнительно еще правовое измерение и правовую составляющую). Применяя системно (а не что-то одно в отдельности, например, принцип справедливости) общечеловеческие нравственные принципы, правила, ценности, идеалы, можно понять не только социально-психологическую сущность и ценность конкретной ситуации и отношения, но и определить какой вариант (или варианты) поведения допустим, какой – желателен и является добропорядочным, а какой – социально вреден и даже опасен.

Здесь нравственность выступает в качестве одного из инструментов оценки-анализа и измерения социальной практики (гносеологическая функция). Это первый этап регулирующего действия.

Затем по мере развития практики, когда то или иное отношение социально востребовано и массово распространено, с помощью нравственности конструируется нормативная модель добропорядочного поведения в структуре альтернативных моделей поведения в пределе данного отношения. Если это отношение и ситуация подвергаются общему нормативному правовому регулированию, то это сопровождается, конечно, в зависимости от уровня развития нравственного и правового сознания нормотворца абстрактно-общих норм, или может сопровождаться инкорпорацией нравственной составляющей отношения в содержание права.

Кроме того, в объективном праве закрепляются основные нравственные принципы, ценности и запреты. При этом регулятивный потенциал нравственности переводится в плоскость нормативно-правовых предписаний и установлений с помощью тех средств и методов, которые характерны для первичной формы права. В этом случае нравственность и право дополняют друг друга, усиливают свое регулятивное воздействие на человека, социальную группу, общество и государство¹.

6. Принцип наличия дефектов в объективном праве. В юридической науке право характеризуется как высокоэффективный, социально-полезный регулятор, как некая ценность¹. Это вполне оправданно. Ученый должен раскрыть потенциальные возможности и истинное предназначение изучаемого феномена, спроектировать его идеал, к которому можно и нужно стремиться. Однако в процессе исследования содержания нельзя смешивать идеал и реальность, выдавать желаемое – теоретическую модель права – за действительность. Надо видеть разницу между «книжным» и «живым», реально-действующим правом. Последнее имеет дефекты (деструктивные элементы) не только на уровне формы, но и содержания. Они провоцируют социально-правовые конфликты, создают помехи для правореализации, в конечном итоге понижают регулятивный потенциал права, делают его не всегда эффективным, а порой и ситуационно-социально вредным.

Наличие дефектов (плохое воспринимается обостренно) в сочетании с низким уровнем правового сознания и правовой культуры отдельных юристов и чиновников – одна из причин негативной оценки права, деятельности представителей правоохранительных органов и суда у людей с неразвитым правосознанием. Вместе с тем, как это ни парадоксально, дефекты побуждают юридическое сообщество и конкретного юриста к инновациям, развивают креативное правовое мышление, в частности, заставляют искать способы противодействия деструктивным элементам в праве.

Несмотря на теоретическую и практическую значимость, данная проблематика слабо разработана. Проанализированы некоторые виды дефектов, например, пробелы, коллизии, а в последнее время – коррупциогенные (коррупционные) нормы. Можно предположить, что в ближайшей перспективе в юридической науке откроется новое направление – правовая дефектология. Это направление в последнее время активно развивается как на уровне теории государства и права, так и на уровне отраслевой науки².

В этой связи нельзя не заметить: сегодня практикующие юристы аппарата Государственной Думы, Правительства РФ и ученые в соответствии с ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» создают правила и методики проверки нормативно-правовых актов на коррупциогенность, но задача масштабнее и серьезнее. Нужны правила – методики и методология выявления и противодействия дефектам в праве. Ведь коррупциогенность всего лишь один из видов, пусть и наиболее разрушительных, деструктивных элементов в праве.

С учетом вышеозначенных принципов сформулируем предельно общее (в первом приближении) определение: содержание объективного права как исходное нормативное основание правореализации есть высокоинтеллектуальный нормативный продукт, это нормативно-значимое многоплановое и многомерное формализованное знание об объекте регулирования и о средствах, которые использует субъект-нормотворец. С точки зрения инструментальной содержание права есть тот регулятивный ресурс, что заложен в формах права, из каких нормативных конструкций оно состоит и что они дают человеку, социальной группе, обществу и государству в конкретной правореализационной ситуации и в правореализации в целом.

Общепринято в качестве элементов (профессиональных инструментов юристов) выделять различные материальные и процессуальные нормы, реже – комплексы правовых норм (общерегулятивные правоотношения). В этих нормативных конструкциях установлены цели, идеалы-ориентиры, идеологемы, задачи, проекты развития практики, дозволения, обязывания, запреты, ограничения, стимулы, поощрения, наказания, режимы, статусы, ценности и соответствующие им интересы, технические и административные регламенты, принципы, пространственно-временные параметры, условия, документарные формы, средства, процедуры той или иной деятельности, организационные институты, объекты и субъекты, а также модели отношений, или, точнее границы поля свободы регулируемых общественных отношений, в пределе которых поведение субъектов легально и легитимно.

В содержании права выделяются, во-первых, знание (информация) об объекте регулирования, потому что регулировать социальную практику можно только на основе и с помощью знания о ней. Будучи нормативированным и облеченным в правовую форму (следовательно, обеспеченным ресурсами и силой государства и общества) это знание приобретает качество социального нормативного регулятора. Через правосознание конкретного праводееспособного субъекта нормотворчества индивидуально-определенных норм, через ситуационное право как результат частного или публичного индивидуального нормативного правового регулирования и последующее правомерное поведение субъектов-правореализаторов, оно «возвращается» в практику в виде конкретных правовых отношений и структур правомерного поведения вне правоотношений, таким образом, она (регулируемая практика) упорядочивается и развивается в заданном направлении.

Во-вторых, нормотворцы используют разнообразные средства (материальные, авторитарные, демократические и т.д.) и знание об этих средствах также относится к содержанию права.

В-третьих, в праве дается характеристика психофизиологических особенностей субъектов права.

Таким образом, структура содержания объективного права на макроуровне состоит из следующих компонентов (подсистем):

- социально-предметное содержание, обусловленное во многом содержательной предметно-практической спецификой регулируемого объекта, свойственно в большей степени материальному праву;

- средства, используемые субъектом регулирования;

- психологическое содержание;

- специально-юридическое содержание, а также содержание, закрепленное в международных формах права;

- дополнительно можно выделить нравственное содержание;

- кроме того, деструктивным элементом содержания выступают дефекты в праве.

Рассмотрим социально-предметное содержание объективного права. Оно свойственно в большей степени материальному праву и имеет сложную структуру. Это связано с наличием в современном динамично развивающемся обществе и государстве значительного количества отличающихся друг от друга общественно значимых практик – объектов нормативного правового регулирования. Та или иная практика с учетом ее специфики отражена в правовой форме и по формально-содержательному критерию образует относительно самостоятельный правовой институт.

Суррогатное материнство, выборы, единый государственный экзамен, купля-продажа недвижимости, другие виды социально-предметной деятельности и соответствующие им материальные правовые институты, как нормативное, основанное на общих принципах и целях, единство многообразия, объединяются в отрасли и составляют многостороннее социально-предметное содержание материального права. В содержании процессуального права также можно увидеть социально-предметную составляющую, но она незначительна по объему и зависит от особенностей конкретного деформированного правоотношения, которое может быть предметом юрисдикционного юридического процесса.

Несмотря на различия, все объекты нормативного правового регулирования – и это важно для точного и всестороннего понимания правореализации – имеют сходное строение – архитектонику. Они состоят из ряда однотипных элементов, т.е. какую бы практику мы не взяли в ней можно выделить:

- идеологию в виде целей, принципов, идей, ценностей-ориентиров, рациональных обоснований необходимости существования и перспектив развития конкретной практики, а также проект ее развития в обозримом будущем (идеология суррогатного материнства, идеология организации и проведения выборов, идеология единого государственного экзамена и т.д.);

- субъектов-участников социально-предметной деятельности с соответствующим уровнем правосознания и социально-правовой культуры. Это не только непосредственные участники той или иной практики, например, биологические (генетические) родители, избиратели, но и представители государства или муниципалитета – конкретные чиновники, наделенные полномочиями участвовать в том или ином качестве в данной практике, а также представители тех или иных институтов общества;

- организационные институты (организации), формирующиеся в процессе социальной деятельности и обеспечивающие ее устойчивое функционирование, например, избирательные комиссии проведения выборов, центры тестирования единого государственного экзамена;

- материальные и нематериальные (духовные) объекты-ценности, которые создаются, обмениваются, видоизменяются и даже уничтожаются и т.п. самостоятельно субъектом или совместно с другими субъектами в пределе созидательных возможностей институтов данной практики и которые составляют ее предметно-овеществленный результат;

- материальные и иные ресурсы социально-предметной деятельности, в том числе различные средства-инструменты, технологии и т.п., оптимизирующие и повышающие эффективность деятельности субъектов и институтов;

- внешние формы закрепления (фиксирования) практики и ее результатов;

- неправовые социальные нормы–регуляторы практики;

- многообразные публичные и частные отношения.

Если взаимодействие публичных и частных отношений есть сложный постоянно возобновляемый процесс – деятельность и поэтому показатель динамики той или иной практики, ее действия и действительности существования в системе жизнедеятельности общества и государства, то остальные элементы, без которых общественные отношения не могут функционировать, показатель практики в статике. Отсюда можно сделать принципиальные для понимания и исследования содержания права выводы. Во-первых, объект нормативного правового регулирования – не только общественные отношения, это практика в динамике, а конкретная общественно значимая практика в целом как синтез общественных отношений и внешней среды или отдельная ее часть (микроуровень) и вся система общественно значимых практик (макроуровень).

Во-вторых, объект нормативного правового регулирования – и это проявляется в содержании права при более детальном анализе – имеет динамическую и статическую составляющие. Неслучайно субъект нормотворчества абстрактно-общих норм упорядочивает и общественные отношения – динамическую сторону практики (регулятивно-динамическая функция права), и то, что является предпосылкой, внешней средой - условиями и одновременно своеобразным строительным материалом для формирования общественных отношений – статическая сторона практики (регулятивно-статическая функция права).

Вот почему не совсем верно, точнее, односторонне, определять объект только как систему общественных отношений и не учитывать внешнюю среду, то есть факторы позитивного и негативного влияния на публичные и частные отношения. Это обедняет и объект и содержание права, как нормативированное знание об объекте, и самое главное – противоречит реальной действительности, что особенно отчетливо прослеживается и выявляется в процессе исследования правореализации.

Как и в какой мере выше перечисленные элементы вовлечены в орбиту объективного права? Многое зависит от степени сложности и значимости (социальной резонансности) той или иной практики. На теоретическом уровне, если абстрагироваться от конкретики, в социально-предметное содержание входят в той или иной мере все составляющие регулируемого объекта. Следовательно, теоретический анализ означенных элементов позволит более детально охарактеризовать исследуемую подсистему содержания права и понять какова исходная нормативная основа реализации норм права.

Идеология. Она в идеальной форме, главным образом в виде теоретического формализованного знания, описывает-объясняет практику, является ее интеллектуальной квинтэссенцией и как таковая связывает-объединяет субъектов (коммуникативная функция) и одновременно служит фундаментальным средством регулирования (регулятивная функция). В самом деле, закрепляя в форме, например, научного текста или текста преамбулы Закона, цели и задачи, определяя идеи и механизмы их реализации, и особенно выстраивая иерархию ценностей-ориентиров и наиболее значимых интересов для субъектов, идеология формирует теоретическую основу мотивации поведения, задает вектор развития для конкретной практики. При этом ту или иную локальную идеологию, например, идеологию суррогатного материнства, идеологию единого государственного экзамена, всегда социально-предметную и ориентированную на нужды и потребности практики, нельзя смешивать с общей, более высокого порядка, идеологией, которая лежит в основе общества и государства и которая, помимо всего прочего, содержит проект их развития на ближайшую и отдаленную перспективу.

Локальная и общая идеология не в полном объеме представлены в объективном праве, а только в той части, в которой они созвучны идеологическим устремлениям субъекта-нормотворца. Именно поэтому идеология того или иного Закона, как правило, соответствует или близка программным положениям и заявлениям государственных чиновников власть предержащих. Для легализации и придания статуса государственной официальной идеологии используются разные формы права, прежде всего, Конституция и Закон, и различные правовые средства: исходные нормы – нормы цели, нормы декларации, нормы дефиниции, нормы принципы, нормы идеологемы, нормы задачи, нормы условия, нормы идеалы-ориентиры.

В современном гражданском обществе и социально-правовом государстве есть и сосуществует как некое неизбежное социально-психологическое противоречие государственная и негосударственная, в том числе оппозиционная, идеологии. У них разные формы выражения, свои акторы-идеологи, пропагандисты и агитаторы и т.д. Считается, что идеологический плюрализм, если не учитывать запрещенные Законом, но в том или ином объеме распространенные идеологии терроризма, национального шовинизма и т.п., необходимое условие социализации личности. Это верно для образованного и самостоятельно мыслящего человека. Для людей с низким уровнем интеллекта польза от этого многообразия не столь очевидна, а в период нестабильности может играть негативную роль – разрушать социокультурные связи.

Вот почему социально-правовое государство, точно так же как и институты гражданского общества должны активно заниматься идеологической работой, т.е. по сути целенаправленно, постоянно в режиме онлайн, в доходчивой форме по различным информационным каналам разъяснять гражданам и другим потенциальным правореализаторам идеологическую компоненту социально-предметного содержания права, например, идеологию Закона о выборах, идеологию того или иного Кодекса. Это необходимо делать прежде всего с точки зрения формирования полноценного правосознания гражданина. Оно начинается с уяснения целей, принципов, идей того или иного нормативного правового акта. Только потом у субъекта на этой мировоззренческой основе-базисе возникает устойчивое нормативное знание о конкретных правах, обязанностях, запретах и т.п. и формируется потребность-установка и своеобразный категорический правовой императив поступать в той или иной ситуации в соответствии с требованиями правовых норм. С этой точки зрения вполне уместно вслед за некоторыми учеными-юристами заметить: положение конституции РФ 1993 г. о деидеологизации, о том, что государство должно быть вне идеологии, не выдерживает никакой критики.

Субъекты. Это физические праводееспособные лица (например, суррогатная мать и биологические родители, избиратель и представитель избирательной комиссии), действующие либо в своем интересе либо представляющие интересы государства, муниципалитета, публично-правового образования, юридического лица. Причем речь идет не о психологической и медикобиологической характеристике (это относительно самостоятельная компонента содержания права), а о характеристике ситуационного правового статуса, которая определяется местом и функцией субъекта в практике.

Точное соответствие правового статуса той функциональной роли, которую выполняет тот или иной участник практики, его максимально детальное закрепление в объективном праве особенно важно для государственных и муниципальных чиновников. В любой регулируемой общественно значимой практике они выполняют различные функции: от непосредственного участия в качестве основного субъекта, например, практика госзакупок, оказания тех и ли иных услуг, до контрольно-надзорной деятельности, осуществления охраны правопорядка, выявления и расследования правонарушений и реализации мер юридической ответственности в процессе судопроизводства.

Существуют специальные общие нормы правосубъектности, нормы дефиниции, статусные нормы, которые идентифицируют субъектов, создают исходную нормативную базу их легальной деятельности в рамках публичных и частных отношений.

Организационные институты. Важную системообразующую роль в любой практике играют функциональные институты и прежде всего институты развития. Это наиболее конкурентоспособные, оптимальные и социально-целесообразные организационные структуры совместной деятельности субъектов, например, для суррогатного материнства – специализированные медицинские учреждения, для единого государственного экзамена – центры тестирования.

Наряду с функциональными действуют иные системодополняющие негосударственные и государственные институты, например, адвокатура, средства массовой информации, консалтинговые, контрольно-надзорные, правоохранительные, судебные органы. Они, в частности, поддерживают порядок, обеспечивают деятельность ресурсами, охраняют и защищают интересы субъектов – участников практики. Все институты данной практики образуют ее организационную инфраструктуру. Неслучайно модернизация той или иной практики предполагает, прежде всего, изменение организационной инфраструктуры и создание условий для нормального функционирования институтов развития.

Поэтому в праве не может не содержаться перечень и описание легальных организационных институтов. Учредительные нормы, нормы дефиниции, нормы сроки, нормы цели, нормы принципы, нормы компетенции, статусные нормы устанавливают порядок учреждения – реорганизации - ликвидации, статус, компетенцию, пространственно-временные параметры, финансовые и другие аспекты деятельности функциональных институтов, а также пределы «вторжения» в практику системодополняющих институтов.

Объекты. Социально-предметная сущность любой практики заключается в создании, воспроизводстве и (или) обмене между субъектами материальными и нематериальными объектами – ценностями, например, недвижимость и деньги для купли-продажи недвижимости, политические предпочтения избирателя и результаты голосования для выборов. Кроме того, в процессе правореализующей деятельности объекты той или иной практики на легальных основаниях видоизменяются и даже уничтожаются. При этом объект не только то, на что направлена правореализующая деятельность. Любой функционально необходимый для практики объект выступает в качестве ценности, осознается субъектом (а также государством и обществом) особенно перед началом деятельности в виде идеала – желаемого результата и как таковой обуславливает ситуационный интерес и мотивирует поведение.

Однако в той или иной практике могут создаваться объекты, ценные только для конкретного субъекта или группы субъектов (социальной группы), но для государства и общества они являются антиценностью. В этом случае личности, социальной группе, обществу, государству необходимо находить компромиссные решения и с помощью права либо ограничивать распространение и использование таких объектов, либо вообще запрещать их производство.

В ходе движения (оборота) объектов субъекты удовлетворяют свои интересы и потребности, добиваются поставленных целей, формируют локальную культуру, в том числе, духовно-нравственную ауру, и это является социально-психологической сущностью конкретной практики. В материальном и процессуальном праве содержатся не только качественные показатели и перечень-наименование объектов, допущенных к легальному обороту, но и порядок их регистрации и учета, а также требования к производству, транспортировке, хранению, утилизации наиболее сложных, прежде всего, материальных ценностей. Это нормы технические и административные регламенты, технико-юридические нормы, нормы критерии, нормы описания, нормы дефиниции, нормы сроки, нормы спецификации, нормы условия.

Ресурсы. Любая общественно значимая практика как относительно самостоятельный вид социально-предметной деятельности требует вполне определенных материальных, информационных и т.п. ресурсов и средств-инструментов. Зачастую обеспечением необходимыми и достаточными ресурсами и средствами занимаются не только субъекты – участники деятельности, но и субъект общего нормативного правового регулирования. Например, федеральные выборы имеют вполне конкретное стоимостное выражение, а проведение единого государственного экзамена невозможно без материальных затрат со стороны общества и государства, без разработки таких средств, как контрольно-измерительные материалы (тесты). В праве есть нормы, в которых определяется вид и мера выделяемых для регулируемой практики ресурсов.

Формы. В объективном праве содержится перечень и описание, требования и условия составления, время и территориальные границы действия тех или иных документарных форм (правовых форм деятельности). Юридические документы – вторичные формы права обязательны для субъектов практики, например, частные договоры, сертификаты материнского капитала, патенты, лицензии и т.п., закрепляют – легализируют ту или иную практику и ее результаты.

Социальные нормы. В практике (по мере ее становления и развития) формируются социальные нормы, прежде всего, обычаи. Как только она приобретает качества общественно значимой и подвергается нормативно-правовому регулированию, тогда субъект-нормотворец не может не учитывать роль и значение этих регуляторов. Эти нормы могут усиливать регулятивный потенциал правовых норм, а могут конкурировать и даже блокировать их действие. Поэтому в содержании права так или иначе проявляются социальные нормы, например, в виде их запрета, ограничения-корректировки и т.п. В некоторых случаях та или иная социальная норма становится основой правовой нормы.

Отношения. В состоянии динамики (самоорганизации и движения) каждая конкретная общественно значимая практика представляет из себя сложную или менее сложную систему конкретных межличностных отношений. Ведущую роль здесь играют функционально необходимые и поэтому определяющие специфику данной практики отношения, например, для суррогатного материнства функциональными будут отношения между суррогатной матерью и биологическими родителями, между суррогатной матерью и специалистом представителем медицинского учреждения.

В пределе функциональных отношений праводееспособные физические лица взаимодействуют друг с другом, используют ресурсы, средства и инструменты, в т.ч. технологии, создают объекты-ценности, обмениваются ими, добиваются конкретных результатов и тем самым удовлетворяют свои интересы и потребности, а в конечном итоге – генерируют практику, наполняют ее в соответствии с правовыми регламентами и процедурами реальным социально-предметным и социально-психологическим содержанием, формируют или деформируют в ней режим законности и правопорядка.

Эти отношения – ядро системы, ее системообразующие элементы, вокруг которых выстраиваются системодополняющие и системосопутствующие структуры, например, процедурные правовые, контрольно-надзорные правовые отношения. Наряду и параллельно с социально-правовыми отношениями, то есть общественными отношениями, урегулированными с помощью правовых норм, в каждой практике есть простые внеправовые общественные отношения.

С точки зрения количества вовлеченных в то или иное отношение субъектов можно различать публичные и частные отношения. В первом случае стороны или хотя бы одна из сторон действуют (должны действовать) в чужом (коллективном) интересе и, как правило, представляют негосударственный (юридическое лицо) либо государственный институт или муниципальное образование, либо публично-правовое образование. Во втором – стороны представляют самих себя и действуют в своем интересе.

С помощью норм правил поведения, запрещающих норм, поощрительных норм, норм принципов, норм сроков, норм дефиниций создается нормативная модель того или иного публичного или частного функционального отношения, регулируются наиболее значимые системодополняющие и системосопутствующие отношения, а при необходимости по усмотрению нормотворца конструируются (изобретаются) новые отношения, которые призваны модернизировать практику¹.

Проведенный анализ дает основания для углубленного понимания содержания права и формулирования ряда выводов, имеющих правореализационное практически-прикладное и теоретико-методологическое значение:

1. Даже на стадии формирования и особенно в развитом состоянии любая общественно значимая практика (выборы, суррогатное материнство и т.п.) представляет из себя локальную социальную систему (подсистему социума). В фазе стабильности она имеет устойчивую структуру: в статике состоит из различных функционально взаимообусловленных элементов, а в динамике – из публичных и частных общественных отношений, среди которых ведущая роль принадлежит функциональным отношениям, определяющим специфику данной практики. Являясь объектом общего нормативно-правового регулирования и одновременно материальным источником права, конкретная практика служит социально-предметным фактором формирования содержания одноименного правового института.

Здесь можно увидеть определенную закономерность: сколько общественно значимых практик существует в обществе и государстве, столько правовых институтов входит (по факту – должно входить) в структуру материального права и образует его многостороннее содержание. При этом однопорядковые институты объединяются в отрасли. В каждой отрасли, наряду с социально-предметными материальными правовыми институтами, есть общеотраслевые и межинституциональные нормативные структуры, например, отраслевые принципы, которые также являются относительно самостоятельными элементами содержания права.

2. В современном динамично развивающемся обществе и государстве в содержании права и правореализации постоянно происходят изменения, в нем, в частности, отчетливо прослеживаются процессы-тренды дифференциации и интеграции: появляются новые правовые институты и соответствующие правореализационные практики, а на базе уже существующих или вновь возникших институтов кристаллизуются нетрадиционные отрасли права.

3. Для обеспечения необходимой и достаточной нормативной основы реализации норм права содержание того или иного правового института (и материального права) должно соответствовать социально-предметному содержанию и структуре регулируемой практики, т.е. в него в текстуально выраженной правовой форме включаются те составляющие практики, которые урегулированы разнообразными нормами данного института.

При более детальной характеристике – и это важное методологическое знание для правопонимания и профессиональной деятельности практикующего юриста – в него инкорпорированы: государственно-правовая идеология, правовой статус субъектов, правовые организационные институты, легализованные объекты, установленные правом ресурсы и средства, вторичные правовые формы, правовые публичные и частные отношения. Сама первичная правовая форма или формальный источник правового института, например, Закон о суррогатном материнстве, должны иметь идентичную с практикой и содержанием института структуру и дополнительно к вышеперечисленным элементам, включать главу (раздел), а не просто отсылочные нормы, о видах и мерах юридической, в том числе уголовной, ответственности для субъектов регулируемой общественно значимой практики.

4. Было бы неправильно отождествлять социально-предметное содержание права только с тем позитивным, что есть в практике. Субъект-нормотворец абстрактно-общих норм – это необходимо учитывать в правореализации и ее исследовании – привносит в нее новые элементы и это тоже неотъемлемая часть содержания правового института и права в целом. О чем идет речь? Если кратко в порядке постановки проблемы, то эти инновации зависят от социальной резонансности практики, от правосознания и усмотрения субъекта. В идеале они направлены на оптимизацию практики, повышение ее эффективности и стабильности. Сюда можно отнести, в частности, индикаторы-показатели уровня развития и качества практики; налоги, пошлины и т.п.; составы правонарушений; виды и меры юридической ответственности как позитивной (поощрение), так и негативной (процессуальные нормы и процедуры расследования и привлечения к ответственности, исполнение наказаний и т.п. – относятся к специально-юридическому содержанию права).

5. В социально-предметном содержании правового института, особенно в его идеологической части, заложен проект или нормативная модель того, какой может и должна быть регулируемая практика сегодня и в ближайшей перспективе. Это некий идеал, не совпадающий с реалиями действительности, а отдельные элементы модели кажутся вообще трудно достижимыми. Отсюда некоторые делают убедительный на первый поверхностный взгляд вывод: это проявление правового идеализма.

Трудно согласиться с такой односторонней оценкой. Здесь не правовой идеализм, если, конечно, нормотворец обладает адекватным уровню запросов и потребностей практики правосознанием. Моделирование практики, отдельных ее частей, необходимое условие и одновременно средство качественного общего нормативно-правового регулирования. Это нормативный эталон, некий оселок-критерий определения как развивается правореализация в рамках регулируемой практики и что нужно сделать дополнительного для ее модернизации.

6. Та или иная общественно значимая практика в процессе самоорганизации и развития постепенно структурируется и упорядочивается. Когда это дополняется конструктивным объективно необходимым и достаточным общим нормативно-правовым и индивидуальным нормативно-правовым регулированием с последующей правореализацией, она обретает высокую степень устойчивости как к внешним (внешняя среда), так и внутренним деструктивным воздействиям. Это во многом связано с естественной, субстанционально присущей практике и ее отдельным элементам социальной нормативности, с тем, что К. Маркс образно называл «правовой природой вещей».

Вообще нормативность или устойчивые в типичных условиях параметры и закономерности существования и функционирования предметов – универсальный принцип и сущностное свойство любой, в том числе социальной материи. Если природную нормативность физико-химического процесса, например, кипения воды, можно увидеть, почувствовать, просчитать и точно выразить в математической формуле, то выявить нормативность социального явления, например, конкретного публичного отношения налоговый инспектор и налогоплательщик, не так-то просто и гораздо труднее сформулировать. Но именно такое детализированное субстанциональное знание требуется нормотворцу для качественного, с минимальным количеством дефектов, общего нормативно-правового регулирования.

Однако на сегодняшний день – и это остро актуальная проблема юридической науки – нет не только теоретико-методологического понимания, но и практически-прикладного знания нормативности той или иной прежде всего новой регулируемой общественно значимой практики¹. Вместе с тем даже в поверхностном подходе ясно: социальная нормативность и знание о ней – основа правовой нормативности и потенциальная предпосылка эффективного общего нормативного правового регулирования, индивидуального нормативного правового регулирования и правореализации. Поэтому правовой институт (и материальное право в целом) по содержанию должны отражать и закреплять социальную нормативность. Если этого нет вообще (что случается редко) или есть не в полном объеме, то правовой институт не адекватен или фрагментарно адекватен практике и существует сам по себе, не реализуясь, либо становится фактором сдерживания практики, либо фактором ее блокирования. Четвертого не дано.

Дефекты объективного права как деструктивные элементы его содержания. В предельно общем подходе дефекты объективного права – регулятивные просчеты и недостатки в виде негативных нормативных структур (норм, их отдельных частей) или отсутствия-пробела объективно необходимых структур, это своеобразные «раковые клетки» и червоточины нормативной системы, противоречащие социальной нормативности и изнутри разрушающие и понижающие регулятивный потенциал и социальную ценность действующего права. Они негативно действуют на правореализацию.

Наряду с дефектами содержания есть дефекты формы объективного права, например, использование в нормативном правовом регулировании вместо Закона подзаконного акта, излишнее применение отсылочных и бланкетных норм. Кроме того, надо отличать и не смешивать деструктивные элементы объективного и ситуационного права, к которым относятся правореализационная, в том числе правоприменительная, ошибка, неправильная интерпретация норм в тексте частного договора, решения суда и т.д. Они зачастую генетически и функционально связаны, но все-таки образуют относительно самостоятельные явления правовой системы. Конкретные дефекты объективного и ситуационного права выявляют и описывают практикующие юристы-исследователи и ученые - представители отраслевой науки. Для повышения эффективности такой работы, идеологически обеспечивающей поступательное развитие и модернизацию нормативной системы, необходимо концептуально цельное и формально-определенное теоретико-методологическое знание. К сожалению, современная отечественная теория государства и права не содержит убедительных ориентиров, идей, принципов, теоретических обоснований осуществления практически-прикладных исследований дефектов права и это проблема теории.

Дефектами содержания права могут считаться только реальные и действительно существующие, а не ложно-мнимые, воображаемые просчеты и недостатки. Псевдодефекты возможны тогда, когда государственные и негосударственные организационные институты и их представители не занимаются системно правовым просвещением (идеологической работой), не разъясняют содержание вводимых в действие нормативно-правовых предписаний и установлений, или когда проводится организованная акция с использованием массмедиа, Интернета, слухов и т.п. по дискредитации инноваций нормотворца. В этой ситуации новые вполне качественные нормы позиционируются как дефекты права и по отношению к ним формируется негативное общественное мнение.

Деструктивные элементы можно обнаружить в том или ином объеме в любом формальном источнике материального и процессуального права и даже в Конституции РФ, в меньшей степени в прецедентах – толкованиях высших судебных инстанций. Эти негативные конструкции или нормативные правовые предписания и установления, являясь формально правовыми, но содержательно – неправовыми, обладают юридической силой той первичной формы права, в которой закреплены, и, следовательно, обязательны для субъекта правореализации.

В идеале нормотворец должен проводить мониторинг не только правоприменения (в юриспруденции этот термин используется для обозначения властной управленческой деятельности, т.е. реализации правомочий, запретов и ограничений должностными лицами), но и правореализации в целом (именно здесь дефекты «высвечиваются-искрят» особенно ярко и отчетливо) и своевременно вносить изменения и дополнения в содержание права. Но и у практикующего юриста и любого правореализатора есть институциональные, материальные и процессуальные возможности противодействия дефектам права. Поскольку в современном социально-правовом государстве – в отличие от доправового – и правовом гражданском обществе функционируют государственные организационные институты, прежде всего, Конституционные и Верховные суды, а так же социально-правовые критерии и процессуальные нормы, определяющие основание и порядок обжалования и блокирования (отмены) праворазрушающего действия дефектов.

Чтобы глубоко понять природу всего многообразия разновидностей деструктивных элементов (и на этой основе в формате отдельной темы разработать для нормотворца и правореализатора методологию противодействия) проанализируем источники-первопричины их возникновения. Исходя из научной аналогии, можно предположить – тут те же источники, из которых нормотворец черпает-извлекает объективное право, ведь дефекты – неотъемлемая его часть. Однако в данном случае основной и непосредственной причиной выступает правосознание нормотворца: регулятивные просчеты и недостатки результат либо ошибки, либо незнания, либо – по крайней мере это можно допустить из анализа некоторых видов дефектов, например, отдельных коррупционных норм, – продуманная, заранее спланированная и обусловленная по всей вероятности корыстными интересами некачественная работа нормотворца. Насколько это верно? Среди источников нормообразования (и дефектообразования) выделяются:

– материальные – разнообразные общественно значимые практики: экономические, политические, социальные, духовно-нравственные, юридические (следствие, судопроизводство и т.п.) и смешанные-комплексные;

– идеологические – результаты научного, публицистического, партийного, корпоративного исследования конкретной практики и всей системы практик;

– психологические – правосознание субъекта нормотворца, прежде всего, доминирующего нормотворца, и консультантов специалистов-экспертов (юристов, экономистов и т.п.).

Рассмотрим в порядке постановки проблемы типичные ситуации как работают и взаимодействуют эти процессы и какие виды дефектов возникают.

1. В той или иной общественно значимой практике, особенно в стадии формирования, есть собственные, внутренне присущие как некие неизбежные издержки, материальные дефекты, объекты–антиценности, т.е. такие отрицательные феномены, которые дестабилизируют практику, прежде всего, ее функциональные (системообразующие) отношения, не соответствуют ее социально-предметной специфике и требованиям социума. Например, в ЕГЭ – использование школьником мобильной интернет-связи во время тестирования, в промышленной практике – эксплуатация экологически «грязных» технологий и производств. Это является материальной предпосылкой для правовых дефектов. Действительно, субъект нормотворчества абстрактно-общих норм – и это его инновация, во многом зависящая от уровня развития правосознания, – должен найти с помощью консультантов, сформулировать и ввести в действие соразмерные нормативные конструкции – запреты, ограничения, составы правонарушений и меры юридической ответственности, заградительные пошлины, налоги и т.д. – устранения или минимизации дефектов практики. Если это не удается осуществить, то возможны самые различные правовые дефекты.

2. Следующая ситуация и соответствующий вид дефектов связан с инновационным (опережающим) общим нормативно-правовым регулированием. Здесь субъект нормотворчества стремится не просто урегулировать конкретную практику, усилить ее позитивный для социума потенциал и заблокировать дефекты практики, но даже радикально ее видоизменить или вообще создать новую практику.

Это характерно особенно в период кризиса и необходимости модернизации. На основе изучения опыта передовых стран (интернациональная преемственность), а иногда на основе научных разработок и рекомендаций, не имеющих аналога ни в национальной, ни в международной практике, конструируются инновационные нормы, своеобразные нормативно-правовые изобретения специалистов-экспертов и нормотворцев и не всегда эти «изобретения» адекватны и соразмерны вызовам и запросам времени.

3. Наиболее распространенным видом правовых дефектов являются те, которые возникают в процессе регулирования статики и динамики практики. Во-первых, дефекты идеологической природы. Если в Законе закрепляется только часть идеологии конкретной практики – цели, задачи, принципы, определения терминов, то этого недостаточно. В регулировании локальной идеологии, что входит, кстати сказать, в прерогативу законодателя, не надо руководствоваться сомнительным приемом технико-юридической экономии, в соответствии с которым нормативный текст должен быть кратким и лаконичным. Необходимо также сформулировать идеи, идеалы-ориентиры, на которых основана практика, смоделировать как бы ни было трудно проект ее развития на ближайшую перспективу. Кроме того, периодически полезно проводить инвентаризацию идеологических средств-инструментов нормативного правового регулирования, разумеется, и всех регулятивных средств. Например, если в XIX в. нормативное закрепление извлечения прибыли, как цели коммерческой организации, еще допустимо, то сегодня такая односторонняя формулировка данной нормы цели дефектна; она требует уточнения и дополнения с учетом, как минимум, необходимости обеспечения экологической безопасности и социальной стабильности на предприятии и в обществе.

Во-вторых, дефекты ролевого (ситуационного) правового статуса субъектов конкретной практики, например, статус потерпевшего и обвиняемого в уголовном процессе по крайней мере должны быть сопоставимыми, а не частично в пользу обвиняемого как это есть сейчас.

В-третьих, дефекты ресурсного обеспечения практики. Они могут быть самыми разнообразными, например, отсутствие (пробел) нормативной основы для выделения материальных средств или наличие сложной процедуры их получения субъектами практики.

В-четвертых, институциональные дефекты, т.е. недостатки и просчеты регулирования организационных институтов и организационной инфраструктуры практики. В качестве примера можно привести практику ЕГЭ: центры тестирования – и это необходимо детально урегулировать – должны быть технически оборудованы и организационно обеспечены так, чтобы максимально исключить искажение результатов.

В-пятых, дефекты обусловленные регулированием объектов-ценностей практики. Это могут быть устаревшие технические регламенты, сложные и дорогостоящие процедуры регистрации и т.п.

В-шестых, самые распространенные и сложные дефекты регулирования публичных и частных отношений.

Основные выводы:

- Объективное право как комплекс абстрактно-общих норм становится реально-действующим регулятором в виде индивидуально-определенных норм только там и тогда, где и когда оно конкретизировано субъектом нормотворчества индивидуально-определенных норм и востребовано в конкретной ситуации и на уровне правосознания человека, и на уровне его правомерного поведения. Поэтому с точки зрения динамики (функциональный подход) право через сознание и психику, а затем деятельность персонифицированного праводееспособного субъекта интегрировано во все общественно значимые практики и является (должно быть) неотъемлемым организующе-стабилизирующим элементом многообразных публичных и частных общественных отношений, урегулированных правовыми нормами. В этом контексте вполне логично и уместно заметить: надо различать, но не разделять, в рамках единого процесса правотворчества субъектов нормотворчества абстрактно-общих норм (объективное право как потенциальный регулятор) и субъектов нормотворчества индивидуально-определенных норм (ситуационное право как реальный регулятор).

- В теории переход объективного права в право, которое возникает ситуационно в рамках конкретного правоотношения, принято обозначать через взаимодействие объективного и субъективного права. Однако при более углубленном анализе эта традиционная (и не конструктивно-критически воспринимаемая современными исследователями?) формула требует уточнения и дополнения. Особенно в сложной правореализационной ситуации создается не просто субъективное право, а ситуационное право, куда входят субъективные права, субъективные обязанности, запреты, ограничения, сроки, процедуры деятельности, индивидуальные правовые формы, меры юридической ответственности и т.п. Ситуационное право является конкретным и непосредственным нормативным основанием правореализации. Таким образом, применительно к реализации норм права правильнее говорить о диалектике взаимодействия объективного и ситуационного права и соответственно – о содержании объективного и содержании ситуационного права. Если же необходимо сконцентрировать внимание только на субъективном праве, то речь должна идти о статутном праве (дозволении) неперсонифицированного субъекта как элементе объективного права и субъективном праве конкретного человека – составляющей ситуационного права.

- Для более глубокого понимания соотношения формы и содержания объективного права, а также его реализации важное значение имеет идея деления (различения) нормативно-правовых актов на правовые и неправовые. Отмечая ее гносеологическую ценность и методологическую значимость, нельзя не заметить: по критерию содержания правовыми-неправовыми могут быть и в действительности являются отдельные нормативные правовые конструкции, отдельная норма или в крайнем случае несколько норм, а не нормативно-правовой акт в целом, как сложно структурированный комплекс норм. Хотя возможны, особенно в период нестабильности, полностью или преимущественно неправовые законы, подзаконные акты, но это все-таки исключение из практики, например, известный Указ первого президента РФ середины 90-х г. ХХ в. о создании объединенной правоохранительной структуры (суперструктуры). Такой вывод о неправовом содержании нормы, а не всего нормативного правового акта, в частности Закона, основан на анализе правореализационной практики и деятельности Конституционного Суда РФ, который как раз и призван констатировать качество обжалуемой нормы, т.е., по сути, установить правовая она или нет, есть дефект в Законе или нет, наполнена форма адекватным содержанием или нет.

- В общем виде форма (формы) права есть средства и способы внешнего выражения – опредмечивания (проявления, фиксирования, хранения), передачи – транслирования (по каналам правовой информационной коммуникации) и изменения – модернизации содержания права. Основными средствами являются термины (понятия и категории), письменные знаки, символы, цифровые данные и их комбинации, а в целом – тексты-документы на бумажных и электронных носителях, обладающие специфическими свойствами, например, такими как структурированность, наличие необходимых реквизитов, та или иная юридическая сила, публикация в официально установленных источниках и т.п. С помощью способов или приемов субъект-нормотворец в меру своего знания – опыта и умения из знаков-средств создает отдельные (элементарные или сложные) нормативные конструкции (нормативные правовые предписания и установления, отдельные нормы), составляет и структурирует тексты-документы. По функциональному назначению эти способы, обобщив и систематизировав, можно сгруппировать и выделить следующие виды:

• филологические (правила орфографии, пунктуации и т.п.);

• логические (индукция, дедукция и т.п.);

• семантические;

• приемы юридические техники;

• функционально-структурные способы;

• информационно-телекоммуникационные способы.

Кроме средств и способов, относящихся к форме, есть средства и способы (методы) нормативного правового регулирования, которые связаны с содержанием права.

- Среди многообразия форм выделяются прежде всего формальные источники права или, точнее, первичные (системообразующие) формы. Терминологические конструкции «формы права» и «формальные источники права» зачастую используют как взаимозаменяемые, что вполне допустимо, но в профессиональном конструктивно-критическом анализе с учетом правореализационной практики между ними можно увидеть функциональные различия. Во-первых, формальные источники не только внешнее выражение права (в этой части они совпадают с формой права). Это еще та или иная институционально-организационно обособленная и специфическая технология создания правовых норм. Во-вторых, формы права по объему больше, чем формальные источники, так как сюда входят все другие вторичные (системосоставляющие) формы, например, те или иные частные договоры, протокол об административном правонарушении, сертификат о материнском капитале, трудовой договор, решение суда и т.д. То, что указанные тексты-документы относятся к особой разновидности форм права вполне объяснимо. Поскольку, как было отмечено выше, право становится реальным регулятором в случае, если оно реализуется субъектами в процессе перехода объективного в ситуационное право. Вторичные формы формализуют-протоколируют данный процесс, делают его легальным и защищают интересы правореализаторов. Кроме того, они позволяют контролировать уровень законности правореализации со стороны представителей институтов гражданского общества и чиновников контрольно-надзорных, правоохранительных органов, а в случае возникновения конфликта, играют роль индивидуального формального источника его разрешения для судьи и любого специально уполномоченного субъекта, т.е. они выполняют все функции социального нормативного регулятора. Подобные правореализационые акты и содержащиеся в них правоположения (индивидуально-определенные нормы), индивидуально доурегулирующие и стабилизирующие общественные отношения, – неотъемлемая часть права, они являются его закономерным продолжением и функционально необходимым элементом. Поэтому, наряду с терминологической конструкцией «формы права», допустимо использовать терминологические конструкции «правовые формы» и «юридические формы». Это понятийные структуры одного синонимического ряда. Некоторые авторы пытаются разграничить правовую деятельность, правовые формы и юридическую деятельность, юридические формы. Различать и по сути противопоставлять прилагательные «правовое» и «юридическое» вряд ли правильно.

- Такое сугубо текстологическое, обусловленное реалиями практики и соответствующее логике здравого смысла практикующего юриста, понимание формы права позволяет, во-первых, не только выявлять и идентифицировать все действующие формализованные носители содержания права и затем конструктивно-критически анализировать его с целью создания эффективного ситуационного права и элементов теории правореализации, но, во-вторых, служит теоретико-методологической основой уточняющего переосмысления некоторых казалось бы вполне устоявшихся положений теории государства и права, например, о месте и роли правовой формы в реализации норм права.

- Для точного и глубокого понимания правореализации необходимо уточнить, чья воля и вообще – что выражается в праве? Во-первых, не абстрактная «воля государства», «воля политического класса» или еще более неопределенная «государственная воля общества». Эти часто используемые в научном и публицистическом лексиконе терминологические конструкции по степени информативности не более чем образ-метафора, они не существуют в реальной действительности и «не работают» в практике, их трудно причислить к современным научным категориям. Они не отражают, точнее, искажают – обезличивают реальную правореализационную практику создания нормативных правовых актов (нормотворчество как разновидность правореализации), создают иллюзию личной безответственности государственных чиновников власть предержащих за ее результаты. Потому что воля – системное проявление сознания и психики конкретного человека, она функционирует как элемент саморегуляции только на уровне личности. С помощью воли и посредством волевого усилия, в основании которого лежит знание и сложный процесс целеполагания-мотивации, решается какую редакцию будущего Закона избрать. Это решение всегда персонифицировано, у него есть конкретные «отцы-основатели», которые несут персональную ответственность за содержание Закона. Кто осуществляет выбор? Чья воля обеспечивает выбор? Если вещи называть своими именами, следовательно, глубоко и адекватно понимать их сущность, не воля государства или политического класса и тем более не воля общества, а воля тех, кто имеет реальную политическую власть в государстве. Это узкий круг лиц: лидеры фракции правящей партии или коалиции парламентских партий, а также президент и его представители.

Во-вторых, в объективном праве – и это важно учитывать в процессе исследования правореализации – выражается не столько воля (все-таки это сугубо психическая субстанция) доминирующего субъекта-нормотворца и тех, кто осознанно или неосознанно, вольно или невольно голосовал «за», сколько объективированный результат интеллектуально-эмоционально-волевой деятельности в виде многостороннего знания о регулируемой практике, ее ценностях и корреспондирующих им интересах ее участников, процедурах их удовлетворения и т.д.

- Содержание объективного права как исходное нормативное основание правореализации есть высокоинтеллектуальный нормативный продукт, это нормативно-значимое многоплановое и многомерное формализованное знание об объекте регулирования и о средствах, которые использует субъект-нормотворец. С точки зрения инструментальной содержание права есть тот регулятивный ресурс, что заложен в формах права, из каких нормативных конструкций оно состоит и что они дают человеку, социальной группе, обществу и государству в конкретной правореализационной ситуации и в правореализации в целом. В этих нормативных конструкциях установлены цели, идеалы-ориентиры, идеологемы, задачи, проекты развития практики, дозволения, обязывания, запреты, ограничения, стимулы, поощрения, наказания, режимы, статусы, ценности и соответствующие им интересы, технические и административные регламенты, принципы, пространственно-временные параметры, условия, документарные формы, средства, процедуры той или иной деятельности, организационные институты, объекты и субъекты, а также модели отношений, или, точнее границы поля свободы регулируемых общественных отношений, в пределе которых поведение субъектов легально и легитимно.

- Структура содержания объективного права на макроуровне состоит из следующих компонентов (подсистем):

• социально-предметное содержание, обусловленное во многом спецификой регулируемого объекта, свойственно в большей степени материальному праву;

• средства, используемые субъектом регулирования;

• психологическое содержание;

• специально-юридическое содержание, а также содержание, закрепленное в международных формах права;

• дополнительно можно выделить нравственное содержание;

• кроме того, деструктивным элементом содержания выступают дефекты в праве.

- Любая общественно значимая практика (выборы, суррогатное материнство и т.п.) представляет из себя локальную социальную систему (подсистему социума). В фазе стабильности она имеет устойчивую структуру: в статике состоит из различных функционально взаимообусловленных элементов, а в динамике – из публичных и частных общественных отношений, среди которых ведущая роль принадлежит функциональным отношениям, определяющим специфику данной практики. Являясь объектом нормативно-правового регулирования и одновременно материальным источником права, конкретная практика служит социально-предметным фактором формирования содержания одноименного правового института. Здесь можно увидеть определенную закономерность: сколько общественно значимых практик существует в обществе и государстве, столько правовых институтов входит (по факту – должно входить) в структуру материального права и образует его многостороннее содержание. При этом однопорядковые институты объединяются в отрасли. В каждой отрасли, наряду с социально-предметными материальными правовыми институтами, есть общеотраслевые и межинституциональные нормативные структуры, например, отраслевые принципы, которые также являются относительно самостоятельными элементами содержания права.

- Для обеспечения необходимой и достаточной нормативной основы реализации норм права содержание того или иного правового института (и материального права) должно соответствовать социально-предметному содержанию и структуре регулируемой практики, т.е. в него в текстуально выраженной правовой форме включаются те составляющие практики, которые урегулированы разнообразными нормами данного института. При более детальной характеристике – и это важное методологическое знание для правопонимания и профессиональной деятельности практикующего юриста – в него инкорпорированы: государственно-правовая идеология, правовой статус субъектов, правовые организационные институты, легализованные объекты, установленные правом ресурсы и средства, вторичные правовые формы, правовые публичные и частные отношения. Сама первичная правовая форма или первичный формальный источник правового института, например, Закон о суррогатном материнстве, должны иметь идентичную с практикой и содержанием института структуру и дополнительно к вышеперечисленным элементам, включать главу (раздел), а не просто отсылочные нормы, о видах и мерах юридической, в том числе уголовной, ответственности для субъектов регулируемой общественно значимой практики.

- Та или иная общественно значимая практика в процессе самоорганизации и развития постепенно структурируется и упорядочивается. Когда это дополняется конструктивным объективно необходимым и достаточным общим нормативно-правовым и индивидуальным нормативно-правовым регулированием с последующей правореализацией, она обретает высокую степень устойчивости как к внешним (внешняя среда), так и внутренним деструктивным воздействиям. Это во многом связано с естественной, субстанционально присущей практике и ее отдельным элементам социальной нормативности, с тем, что К. Маркс образно называл «правовой природой вещей». Социальная нормативность и знание о ней – основа правовой нормативности и потенциальная предпосылка эффективного правового регулирования и правореализации. Поэтому правовой институт (и материальное право в целом) по содержанию должны отражать и закреплять социальную нормативность. Если этого нет вообще (что случается редко) или есть не в полном объеме, то правовой институт не адекватен или фрагментарно адекватен практике и существует сам по себе, не реализуясь, либо становится фактором сдерживания практики, либо фактором ее блокирования. Четвертого не дано.

- В предельно общем подходе дефекты объективного права – регулятивные просчеты и недостатки в виде негативных нормативных структур (норм, их отдельных частей) или отсутствия-пробела объективно необходимых структур, это своеобразные «раковые клетки» и червоточины нормативной системы, противоречащие социальной нормативности и изнутри разрушающие и понижающие регулятивный потенциал и социальную ценность действующего права. Они негативно действуют на правореализацию. Наряду с дефектами содержания есть дефекты формы объективного права, например, использование в нормативном правовом регулировании вместо Закона подзаконного акта, излишнее применение отсылочных и бланкетных норм. Кроме того, надо отличать и не смешивать деструктивные элементы объективного и ситуационного права, к которым относятся правореализационная, в том числе правоприменительная, ошибка, неправильная интерпретация норм в тексте частного договора, решения суда и т.д. Они зачастую генетически и функционально связаны, но все-таки образуют относительно самостоятельные явления правовой системы.

- Деструктивные элементы можно обнаружить в том или ином объеме в любом формальном источнике материального и процессуального права и даже в Конституции РФ, в меньшей степени в прецедентах – толкованиях высших судебных инстанций. Эти негативные конструкции или нормативные правовые предписания и установления, являясь формально правовыми, но содержательно – неправовыми, обладают юридической силой той первичной формы права, в которой закреплены, и, следовательно, обязательны для субъекта правореализации. В идеале нормотворец должен проводить мониторинг правореализации (именно здесь дефекты «высвечиваются-искрят» особенно ярко и отчетливо) и своевременно вносить изменения и дополнения в содержание права. Но и у практикующего юриста и любого правореализатора есть институциональные, материальные и процессуальные возможности противодействия дефектам права. Поскольку в современном социально-правовом государстве – в отличие от доправового – и правовом гражданском обществе функционируют государственные организационные институты, прежде всего, Конституционные и Верховные суды, а так же социально-правовые критерии и процессуальные нормы, определяющие основание и порядок обжалования и блокирования (отмены) праворазрушающего действия дефектов.