IV. Краткие тезисы

1. Принцип вещно-правового эффекта чисто консенсуального договора, действующий во Франции и Италии, в свете сравнительного анализа в международном аспекте не имеет тех достоинств, которые обуславливали бы целесообразность его восприя­тия. Продавец преждевременно, еще до уплаты покупной цены утрачивает право собственности, что вызывает перекос функциональной синаллагмы.

2. Принцип разъединения, действующий в Германии, в соответствии с которым необходим особый вещный договор, отделенный от договора купли-продажи, благоприятствует достоверности права в смысле окончательной атрибуции собственности (хотя юристы других стран и критикуют его за чрезмерный догматизм). При продаже недвижимости особый акт передачи права очевиден даже сторонам договора. При передаче движимых вещей он позволяет, в частности, проще конструировать продажу с условием о сохранении права собственности за продавцом (§ 455 BGB).

3. Наоборот, принцип абстракции, типичный для германского правового образа мышления⁵⁵, не может более поддерживаться по соображениям правовой политики. При реальном проведении в BGB идеи защиты доверия и доброй совести в этом принципе уже нет более надобности с точки зрения защиты приобретателя.

4. Принцип традиции, действующий в Голландии, Австрии и Испании, напротив, в большинстве случаев дает наиболее адекватное решение. Путем передачи вещи продавец надлежаще выражает свою волю, направ­ленную на переход права собственности.

5. Возможность использования соглашения о владении позволяет сторонам даже там, где действует принцип традиции, приблизиться к консенсуальному принципу. Кроме типичных случаев, предусмотренных в BGB, следует также признать непоименованные отношения по передаче владения (например, фидуциарное соглашение в распространенной фидуциарной сделке). Тем не менее, соглашение о владении, в отличие от того, как это было в средневековой юридической науке, воспринятой во Франции, не может презюмироваться.

6. Для добросовестного приобретения от неуправомоченного лица все европейские правопорядки требуют в дополнение к простому соглашению также передачи владения. Аналогичным образом, в случае двойного отчуждения вещи управомоченным лицом, они отдают предпочтение покупателю, которому вещь была фактически передана.

 Ваке Андреас (Wacke Andreas) – профессор римского права, гражданского права и процесса, директор Института римского права Кельнского университета (Германия).

*^* Перевод с итальянского – канд. юрид. наук, докторанта Томского государственного университета Д. О. Тузова. Перевод выполнен по изданию: Wacke A. Acquisto della proprietà in capo al compratore in virtù di mero consenso o solo a seguito della tradizione del bene? Sulle divergenze nei percorsi della recezione e sul possibile superamento delle stesse // Ius antiquum. 1998. № 1 (3). P. 150–157. Библиографический аппарат дополнен по немецкому изданию: Wacke A. Eigentumserwerb des Käufers durch schlichten Konsens oder erst mit Übergabe? Unterschiede im Rezeptionsprozeß und ihre mögliche Überwindung // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP). 2000. S. 254–262. На итальянском языке статья была также опубликована в изд.: Europa e diritto privato. 1. Milano, 1998. P. 1033–1045; на датском языке – в изд.: Ugeschrift voor Retswesen. Kopenhagen, 2001. S. 466–471. – (Прим. ред.).

1 Текст настоящего доклада, сделанного на итальянском языке в ходе заседания при открытии Первой Международной конференции по римскому праву на тему «Римское право и его рецепция», состоявшейся в конце октября 1997 г. в Москве, кратко воспроизводит некоторые положения моей небольшой монографии «Das Besitzkonstitut als Übergabe-Surrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik: Ursprung, Entwicklung und Grenzen des Traditionsprinzips im Mobiliarsachenrecht» (Köln, 1974. 118 ss.). Для библиографических сопоставлений см. с. 95–111 названного издания.

2 Knütel. Römisches Recht und Europa // Revue internationale des droits de l’antiquité [RIDA] 41 Suppl. «Droit romain et identité européenne». 1994. P. 185 ss., 196.

3 Code civil (1804): art. 711: «La proprieté des biens s’acquiert… par l’effet des obligations» (фр. – «Право собственности на вещи приобретается… в силу обязательств». – Прим. пер.); art. 1138: «L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite…» (фр. – «Обязательство предоставить вещь является заключенным в силу одного лишь соглашения договаривающихся сторон. Оно делает кредитора собственником и возлагает на него риск с момента, когда вещь должна быть ему предоставлена, хотя бы передача не была еще совершена…». – Прим. пер.); art. 1583: «(La vente) est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé» (фр. – «Для сторон (продажа) является совершившейся, и право собственности является приобретенным по закону покупателем от продавца с того момента, когда достигнуто соглашение о вещи и о цене, хотя бы вещь еще не была предоставлена, а цена – уплачена». – Прим. пер.).

4 Actiones in personam (лат.) – личные иски; actiones in rem (лат.) – вещные иски. – (Прим. пер.).

5 Titulus et modus adquirendi (лат.) – основание и способ приобретения. Теория XVIII в., согласно которой для при­обретения вещных прав помимо правомерного основания (titulus), например договора, необходим еще один юридический факт – способ приобретения (modus), например передача вещи (traditio). – (Прим. пер.).

6 В оригинале – «il diritto romano-comune» (ит.). Вероятно, имеется в виду совокупность норм юстиниановского, канонического и лангобардского права (продукт деятельности комментаторов), мыслившаяся как «универсальное», «общее» право, обязательное для всех членов сообщества. Ввиду отсутствия эквивалента этому термину в русском юридическом языке при переводе использована латинская терминология. – (Прим. пер.).

7 BGB (1900): § 929: «Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, daβ der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, daβ das Eigentum übergehen soll» (Einigung und Übergabe) (нем. – «Для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник вещи передал ее приобретателю во исполнение заключенного между ними соглашения о передаче» (соглашение и передача). – Прим. пер.).

8 Испанский Código civil (1889): art. 609: «La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición» (исп. – «Право собственности приобретается посредством завладения. Право собственности и иные права на вещи приобретаются и переходят в силу закона, дарения, наследования по завещанию и без завещания, а также на основании некоторых договоров посредством передачи». – Прим. пер.).

9 Отправная точка – знаменитый источник D. 41, 1, 36. Fuchs. Iusta causa traditionis. 1952. S. 14 ff., 130 ff. См. также: Wacke. Plus est in re quam in existimatione // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis [TRG] 64. 1996. S. 309, 325 f.; особенно: Behrends в кн.: Labruna. Tradere. Napoli, 1998. P. 27–78.

10 См.: Felgentraeger. Savignys Einfluβ auf die Übereignungslehre: Diss. Göttingen, 1927; Fuchs. Op. cit. S. 82 ff.

11 См.: Flume. Allgemeiner Teil des BGB II: Das Rechtsgeschäft. 3 Aufl. 1979. S. 174 ff.; Kupisch в кн.: Vacca L. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Vol. II. Milano, 1991. P. 433 ss.; Stadler. Verkehrsschutz durch Abstraktion. 1996.

12 Это ясно выражено у Павла, 69 ad ed., D. 46, 2, 19: Ideo autem denegantur exceptiones adversus secundum creditorem, quia in privatis contractibus… non facile scire petitor potest, quid inter eum qui delegatus est et debitorem actum est aut, etiamsi sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur… (лат. – По той же причине не допускаются эксцепции против второго кредитора, поскольку в частных договорах… истцу нелегко знать, что между тем, кто является делегатом, и должником установлено или, хотя бы и знает, сознательно должен скрывать, чтобы не выглядеть любопытным… – Прим. пер.).

13 «En fait de meubles, la possession vaut titre» (фр. – В отношении движимостей владение равнозначно правооснованию». – Прим. пер.).

14 В ее связи с германским принципом «Hand wahre Hand» (нем. – «Рука защищает руку», средневековый принцип, согласно которому собственник, передавший имущество контрагенту, например на хранение или в пользование, в случае последующего отчуждения им этого имущества не мог истребовать его у третьего лица – добросовестного приобретателя. – Прим. пер.) см.: Hinz. Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der europäischen Rechtsgeschichte // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP]. 1995. S. 398–422; Thorn // ZeuP. 1997. S. 442 ff. Применительно к Испании: Gerlach. Der Einfluß des deutschen und französischen Rechts auf den Eigentumserwerbsschutz... in Spanien. 1995 (рец.: Hinz // ZeuP. 1997. S. 964 ff.). К измен. нидерландскому правилу «Roerend goed heeft geen gevolg» (art. 2014 BW): Salomons A. F. 2014 tot 1950: De geschiedenis van de vertrouwensbescherming etc. Amsterdam, 1997. См. также: Peters F. Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen. 1992.

15 Имеется в виду XIX век. – (Прим. пер.).

16 Usucapio (лат.) – приобретательная давность. – (Прим. пер.).

17 A non domino (лат.) – от несобственника. – (Прим. пер.).

18 Effet immédiat du contrat de la vente (фр.) – непосредственный эффект договора продажи. – (Прим. пер.).

19 Ius commune europaeum (лат.) – общее европейское право. – (Прим. пер.).

20 Traditionibus… dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (лат.) – право собственности на вещи переносится посредством передачи… а не голых соглашений. – (Прим. пер.).

21 Traditio symbolica (лат.) – символическая передача. – (Прим. пер.).

22 Constitutum possessorium (лат.) – соглашение о владении (или установление владения), договор, по которому владелец suo nomine (собственник) непосредственно становится владельцем alieno nomine (например, продавец, отчуждая вещь, сразу же нанимает ее или оставляет у себя на хранение). – (Прим. пер.).

23 Cels. (конс. в 129 г. н. э.) D. 41, 2, 18 pr.: Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio. Nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cuius nomine possidetur; procurator alienae possessioni praestat ministerium (лат. – Тем, чем я владею от своего имени, я могу владеть и на чужое имя: ведь я не меняю себе основания владения, но перестаю владеть и делаю при моем содействии владельцем другого. И не одно и то же – владеть и владеть от чужого имени: ибо владеет тот, от имени которого осуществляется владение; прокуратор (поверенный) оказывает содействие чужому владению. – Прим. пер.). О юридическом методе Цельса см.: Harke. Argumenta Iuventiana. Berlin, 1999.

24 § 930 BGB: «Ist der Eigentümer im Besitze der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, daβ zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt» (Besitzkonstitut) (нем. – «Если собственник владеет вещью, то фактическая передача вещи может быть заменена соглашением собственника и приобретателя об установлении опосредованного владения вещью приобретателем» (соглашение о владении). – Прим. пер.).

25 Azzone (Azo) (ум. ок. 1230) – знаменитый итальянский глоссатор, профессор Болонского университета. – (Прим. пер.).

26 Mirabile mundi (лат.) – чудом света. – (Прим. пер.).

27 Constituo (confiteor) me tuo nomine possidere (лат.) – Я утверждаю (признаю), что владею от твоего имени. – (Прим. пер.).

28 См.: Ernst W. Eigenbesitz und Mobiliarerwerb. 1992. S. 127 ff.

29 Barth. Socinus (1437–1507), Consultationes (цит. по: Biermann. Traditio ficta. 1891. S. 108): «Non improbabile dici potest, quod cum in instrumentis emptionis et venditionis sit communis consuetudo totius Italiae apponere clausulam constituti, licet notarius non apposuerit, praesumitur ex errore obmissa, nec talis error nocet partibus, sed habetur pro apposita» (лат. – «Не без основания можно сказать, что, поскольку во всей Италии существует общий обычай включать в документы по купле-продаже оговорку об установлении [владения], то, хотя бы нотариус и не добавил [таковую], предполагается, что она не упомянута по ошибке, и такая ошибка не вредит сто­ронам, а [оговорка] считается как бы добавленной». – Прим. пер.).

30 Domat J. (1625–1696) Les lois civiles dans leur ordre naturel. Livre 1. Titre II. Sect. II (sub II): «Si la clause… (de constitut) a été omise dans un contrat de vente d’un immeuble, elle y est sousentendue pour l’effet de mettre l’acheteur en droit prendre possession» (фр. – «Если оговорка… [об установлении владения] не была включена в договор продажи недвижимости, она там подразумевается для наделения покупателя правом вступить во владение». – Прим. пер.).

31 Вольф Христиан фон (1679–1754), немецкий философ-просветитель, принадлежал к школе естетственного права. – (Прим. пер.).

32 Corpus iuris civilis (лат.) – Свод цивильного (гражданского) права – средневековое название знаменитой кодификации Юстиниана 534 г. н. э., включающей Кодекс, Дигесты, Институции и Новеллы. – (Прим. пер.).

33 Применительно к Испании см. выше, прим. 8.

34 Exceptio rei venditae et traditae (лат.) – эксцепция (процессуальное возражение) о том, что вещь была продана и передана. – Применялась покупателем, приобретшим вещь без соблюдения формальных требований, против виндикационного иска недобросовестного продавца, сохранившего вследствие порока формы сделки право собственности на проданную им же вещь. – (Прим. пер.).

35 Actio Publiciana (лат.) – Публицианов иск. – Преторский вещный иск с фикцией, применявшийся для защиты давностного владения. Был основан на фикции возникновения у владельца права цивильной собственности, как если бы тот уже провладел вещью весь срок приобретательной давности. – (Прим. пер.).

36 См.: Labruna. Op. cit.; María Victoria Sansón Rodríguez. La transmisión de la propiedad. Madrid, 1998. 127 ss., 155 ss.

37 In bonis esse (лат.) – досл.: «быть в имуществе» – преторская бонитарная собственность, правовое положение владельца, не являющегося квиритским собственником, но в силу приобретения имущества по допускаемым преторским правом основаниям защищаемое различными преторскими средствами защиты, в частности exceptio rei venditae et traditae и actio Publiciana. – (Прим. пер.).

38 Traditio ficta (лат.) – фиктивная передача; traditio per chartam (лат.) – передача вещи посредством вручения письменного документа, частный случай фиктивной передачи. – (Прим. пер.).

39 См. цит. классическую работу Biermann’а.

40 Имеется в виду constitutum possessorium (см. выше). – (Прим. пер.).

41 Tacitus consensus (лат.) – молчаливое соглашение. – (Прим. пер.).

42 Сausa detentionis (лат.) – основание владения (держания). – (Прим. пер.).

43 BGB § 868: «Besitzt jemand eine Sache als Nieβbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnisse, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz)» (нем. – «Если кто-либо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно вправе или обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью, то последнее тоже является владельцем (опосредованное владение)». – Прим. пер.).

44 Numerus clausus (лат.) – закрытый перечень. – (Прим. пер.).

45 Constitutum simplex (лат.) – простое соглашение. Имеется в виду абстрактное соглашение о владении, не содержащее ссылки на какое-либо конкретное основание такого владения. – (Прим. пер.).

46 Velut pignoris nomine (лат.) – как бы в качестве залога. – (Прим. пер.).

47 См.: Ulp. D. 19, 1, 13, 8; Benöhr. Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts. Hamburg, 1965. 27 ss.

48 Exceptio non adimpleti contractus (лат.) – эксцепция о неисполненном договоре. – (Прим. пер.).

49 Fidem emptoris secutus est (лат.) – положился на честное слово (обещание) покупателя. – (Прим. пер.).

50 Code civil, art. 1141: «Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi» (фр. – «Если кто-либо обязался дать или предоставить движимую вещь последовательно перед двумя лицами, то преимущест­вом пользуется и остается собственником, то из них, которое получило фактическое владение, хотя бы сделка с ним была совершена позднее, но для этого во всяком случае необходимо, чтобы его владение было добросовестным». – Прим. пер.).

51 См. прим. 13. – (Прим. пер.).

52 Possession reélle, effective (фр.) – действительное, реальное, фактическое владение. – (Прим. пер.).

53 Traditio vera, traditio ficta (лат.) – действительная передача, фиктивная передача. – (Прим. пер.).

54 § 933 BGB: «Gehört eine nach § 930 veräuβerte Sache (см. выше, прим. 24) nicht dem Veräuβerer, so wird der Erwerber (scil. erst dann) Eigentümer, wenn ihm die Sache von dem Veräuβerer übergeben wird, es sei denn, daβ er zu dieser Zeit nicht in gutem Glauben ist» (нем. – «Если вещь, отчужденная на основании § 930, не принадлежала отчуждателю, то приобретатель становится собственником после передачи ему вещи, за исключением тех случаев, когда он в этот момент действовал недобросовестно». – Прим. пер.).

55 Zweigert, Kötz. Einführung in die Rechtsvergleichung. 1 ed. Vol. 1. 1971. S. 213–228. В 3-м изд. (1996 г.) § 15, посвященный учению об абстрактном вещном договоре, опущен.