II. Принцип традиции: расходящиеся пути его рецепции

Дальнейшее изложение будет посвящено требованию передачи владения. По этому вопросу также имеются значительные расхождения между предписаниями, существующими в различных европейских кодексах. В Германии действует принцип традиции (§ 929 и сл. BGB), во Франции же – чисто консенсуальный принцип: речь идет об «effet immédiat du contrat de la vente»¹⁸ (см. artt. 711, 1138, 1583 Code civil в прим. 3). Расхождения между этими двумя национальными подходами значительны, если учесть тот факт, что обе страны основывают свою правовую традицию на ius commune europaeum¹⁹ и на единой рецепции римского права. Рецепция происходила, однако, различными путями, и соответствующие кодификации отдалены друг от друга также и во времени.

Принцип традиции был сформулирован древним римским правом: он может быть ясно выведен из одной поздней конституции Диоклетиана 293 г. (C. 2, 3, 20): Traditionibus… dominia rerum, non nudis pactis transferuntur²⁰. Тем не менее, если не принимать во внимание traditio symbolica²¹, в древней практике со времен Цельса (ок. 130 г. н. э.) было известно одно исключе­ние – так называемое constitutum possessorium^22, 23 (см. § 930 BGB²⁴). Это неримское наименование появляется начиная с Tiraquellus (ок. 1550 г.), а его средневековые предшественники встречаются уже у Аццоне²⁵, называвшего constitutum «mirabile mundi»²⁶. Заявление продавца (главным образом недвижимого имущества) звучит так: «constituo (или confiteor) me tuo nomine possidere»^{27, 28}. Это признание продавца, что он владеет вещью лишь в качестве ее держателя от имени покупателя (и, следовательно, от чужого имени, а не для себя самого), стало в нотариальной практике, начиная с глоссаторов, предметом некой стандартной оговорки. Последующие комментаторы придали ей характер клаузулы, действующей в силу обычая: там, где, вопреки общему правилу, так называемая клаузула об установлении владения отсутствовала, это должно было истолковываться как не имеющая существенного значения описка, что ясно подтверждено у Бартоломео Сочино (вторая половина XVI века)²⁹. Находящийся под влиянием школы естественного права Гуго Гроция французский Code civil 1804 г., основываясь на учении Жана Домá (Jean Domat)³⁰, воспринял консенсуальный принцип. Этот же принцип был воспринят в Италии с введением в действие Гражданского кодекса 1865 г.

В Германии же процесс рецепции шел в противоположном направлении. Иоганн Апель (Johann Apel) и Христиан Вольф (Christian Wolff)³¹, основываясь на теории titulus и modus adquirendi, возвратились к принципу традиции. Этот принцип был воспринят в Австрии в ABGB 1811 г. Савиньи и историческая школа права, верная источникам Corpus iuris civilis³², поддержали такую смену тенденции, призывая возвратиться к «чистому римскому праву» Пандект Юстиниана. Несмотря на значительное влияние, оказанное Code civil в Голландии и Испании³³, обе страны последовали, подобно BGB, принципу традиции.

III. Выводы

Основываясь на описанном ходе исторического развития, можно сделать шесть заключительных замечаний.

1. Несмотря на исторически общую отправную точку, различные национальные европейские правопорядки, каждый следуя своими собственными путями, в действительности пришли к несовпадающим решениям по основным вопросам. Анализ исторической эволюции приводит к констатации общего происхождения этих решений, освещает их генетические взаимосвязи. Исследование древних юридических источников – в связи с толкованиями, которыми их снабдили позднейшие комментаторы, – создает почву для общения между соседними народами; латинские юридические тексты служат мостом для обмена идеями между ними.

2. В данном контексте как одну из главных тенденций можно отметить все большее ослабление формализма торговых сделок. Первоначальные формальные сделки, влекущие переход права собственности, – mancipatio и in iure cessio – утратили значение в сфере преторского права уже в римскую классическую эпоху: благодаря преторским средствам защиты, таким как exceptio rei venditae et traditae³⁴ и actio Publiciana³⁵, даже покупатель res mancipi, получивший ее путем простой traditio, приобретал право бонитарной собственности³⁶. Вследствие годичной или двухгодичной (в отношении земельных участков) приобретательной давности in bonis esse³⁷ покупателя стано­вился полноценным цивильным правом собственности. Юстиниан упразднил формальную mancipatio, чтобы заменить ее для всех случаев лишенной формы traditio, до этого времени достаточной только для перехода права собственности на res nec mancipi. Наконец, в средние века стали довольствоваться простым объявлением о состоявшейся передаче (так пришли к traditio per chartam и к traditio ficta³⁸), что явилось дальнейшим шагом вперед по направлению к разруше­нию формы³⁹.

3. Среди последующих эволюционных тенденций можно констатировать установление для сторон обычая делать заявления⁴⁰, которые, первоначально ясно выраженные, влились в формуляр типовых оговорок, используемых при заключении договоров. В силу их распространенности такие оговорки стали считаться молчаливо включенными в договор даже в тех случаях, когда, вопреки общему правилу, в нем отсутствовали, и в конце-концов рассматриваться как «естественные» элементы договора. Этот tacitus consensus⁴¹ по своему эф­фекту сравним с обычным правом. К концу данного процесса вековой обычай был закреплен законодателем в писанном своде, как это произошло во Франции.

4. Требование передачи владения вещью представляет собой принцип, но не безоговорочную догму: фактическая передача вещи и в соответствии с BGB может быть заменена «суррогатами», в частности соглашением о владении (§ 930 BGB: см. выше, прим. 24). Для этого необходимо заключение между сторонами третьего договора. В данном случае BGB тоже при определенных условиях допускает «ускоренный» имущественный обмен на основе простого соглашения между сторонами. Однако, в отличие от Франции, в которой эволюция привела к введению в качестве общего правила консенсуального принципа, у нас соглашение о владении не предполагается. Оно представляет собой скорее исключение из правила, подлежащее доказыванию покупателем на основе конкретных признаков. Временное хранение оплаченного и уже упакованного продавцом (или, по крайней мере, предназначенного покупателю) имущества свидетельствует о молчаливом заключении договора хранения и, следовательно, о переходе права собственности. Наша юриспруденция требует (как в рассматриваемом примере), чтобы возникло по крайней мере отношение опосредованного владения (держания), вроде того, что возникает в силу предоставления имущества в безвозмездное пользование или на бесплатное хранение. Но согласно распространенному в доктрине справедливому воззрению должна признаваться также законность и нехарактерных, абстрактных соглашений о владении, т. е. соглашений, не содержащих упоминания о какой-либо специальной causa detentionis⁴². Действительно, § 868 BGB⁴³ допускает установление помимо типичных и характерных отношений опосредованного владения также отношений «подобных», то есть непоименованных, а потому «атипичных» (например, отношений лизинга). Не существует, следовательно, какого-либо numerus clausus⁴⁴ случаев опосредованно­го владения, поэтому в данной сфере (т. е. в сфере обязательственного права) налицо свобода договора. Со времен глоссаторов наряду с constitutum, содержащим типичную каузу, получает признание абстрактное constitutum simplex⁴⁵ (одним из главных представителей этого направления был Роландино Пассаджерий).

5. Что касается вопроса о том, как согласовать приведенные неодинаковые решения, действующие в Западной Европе, и в какой форме возможна их рецепция в других странах, то должно быть принято решение, какая модель достойна послужить образцом для рецепции. Предварительный вопрос состоит, следовательно, в том, чтобы найти убедительный и общеприемлемый критерий такого решения. Всякий европейский юрист, естественно, воспитан на концепции, действующей в правовой системе его собственного государства, поэтому следует ожидать, что он будет отстаивать свою систему. Так вот: как к нейтральному критерию следует прежде всего обратиться к воле сторон и – субсидиарно – принять во внимание затрагиваемые интересы третьих лиц.

Французский Code civil устанавливает, что продавец утрачивает право собственности вследствие заключения договора даже в том случае, если ему не уплачена цена продажи (это ясно выражено в art. 1583: см. выше, прим. 3: «ni le prix payè»). Подобное возложение на продавца предварительного исполнения не создает сбалансированного сочетания интересов: оно чрезмерно благоприятствует интересам покупателя и его кредиторов. Напротив, гораздо логичнее, что продавец, как уже наблюдалось в недрах классической римской юриспруденции, желает удерживать право собственности на вещь в качестве гарантии (velut pignoris nomine⁴⁶) до момента оплаты⁴⁷. Возложение на французского продавца предварительного исполнения идет в ущерб реализации функциональной синаллагмы, которая вообще предполагается, в отличие от возражения о несостоявшемся исполнении (так называемой exceptio non adimpleti contractus⁴⁸: § 320 BGB) и типовой оговорки о сохранении права собственности за продавцом до полной уплаты цены (§ 455 BGB). То, что продавец имел в виду произвести исполнение первым в договоре, может презюмироваться лишь в особых случаях, при наличии ясных признаков, например, если продавец производит исполнение по договору, предоставляя покупателю отсрочку в оплате (см. § 454 BGB), – в общем, если продавец, как в римском праве, fidem emptoris secutus est⁴⁹ (Inst. 2, 1, 41). В таких ситуациях наша судебная практика тоже признаёт молчаливое соглашение о владении.

6. В некоторых случаях даже во Франции не признается переход пра­ва собственности в силу заключения договора купли-продажи. При продаже родовых вещей договор естественно предполагает обособление предметов, подлежащих передаче покупателю, и предоставление их в распоряжение последнего: иначе было бы невозможно установить, на какие предметы возникает его право собственности. В случае продажи одной и той же вещи двум разным лицам право собственности в соответствии с art. 1141 Code civil⁵⁰ приобретает тот из покупателей (добросовестный), которому первому вещь была фактически передана (даже если договор заключен с ним позднее). При покупке у продавца, не имеющего совершенно никаких правомочий, известное правило art. 2279 Code civil – «En fait de meubles, la possession vaut titre»⁵¹ – применяется только тогда, когда покупатель получил непосредственное владение вещью. В ситуации конкуренции между первым и вторым покупателем или между покупателем и настоящим собственником (в случае приобретения вещи от неуправомоченного лица) приоритет отдается «possession reélle» или «effective»⁵². Аналогичное превосходство traditio vera по отношению к traditio ficta⁵³ было известно уже некоторым средневековым городским статутам (сходное правило в соответствии с § 430 австрийского ABGB действует при двойном отчуждении вещи). Тождественный баланс интересов установлен в § 933 BGB⁵⁴: соглашение о владении не вызывает эффекта приобретения права собственности от неуправомоченного лица; в данном случае необходима фактическая пере­дача владения. До тех пор, пока покупатель, приобретая фактическое владение вещью, не будет иметь ее в наличии, его добросовестность не имеет значения для его защиты: действительно, пока не состоялась фактическая передача, покупатель всегда может стать недобросовестным. Наконец, BGB и Code civil приходят к аналогичным результатам и в оценке баланса интересов при двойном отчуждении вещи. Несмотря на коренное различие в общей постановке вопроса, решение данной конкретной юридической проблемы в обоих правопорядках является идентичным. В этой важнейшей области сохранилось международное правовое единство, даже если мы не всегда о нем знаем. Действительный правообладатель защищен от преждевременной утраты своего права из-за нарушения доверительных отношений депозитарием, недобросовестно передающим вещь добросовестному третьему лицу. В этом случае, на самом деле, требуется усиленная публичность, и соглашение о владении исключается. Снова становится необходимым принцип традиции, безусловно возведенный в данном случае к категорическому предписанию о передаче вещи.