11. Либертарная концепция права (в.С. Нерсесянц).

Либертарная теория права соединяет содержательные характеристики права и его формальность.

Право - это содержательная формальность.

Право - это порядок общественных отношений, который должен гарантировать справедливость, который ищется в справедливости с ее равной выгодностью.

Справедливость связывается с равновыгодностью.

В основе справедливости лежит принцип формального равенства, которое раскрывает сущность и содержание права.

Формальное равенство - это уравнивание людей по какому-либо основанию.

Вся система фактических отношений формализуется и описывается через качества, которые принимаются за основание. Все остальные качества признаются неестественными.

Право формализует всю социальную действительность через некоторые основания - проблема в определении этих оснований.

Свобода - это неотъемлемое качество человека, так как он - живое, разумное существо, так как он действует по своей воле и усмотрению, а это и есть свобода.

Все люди признаются равными в своей свободе.

Свобода каждого члена общества ограничена свободой других членов.

Свобода объективно может служить основанием для уравнивания, так как ее качество обосновывается формальным основанием.

Этот порядок ставит всех членов общества в равные условия.

Сущность права - в триединстве свободы, равенства и справедливости, которые объясняют друг друга через самих себя.

Право - это справедливый порядок общественных отношений, который исходит из формально-равной свободы каждого члена общества.

В этой связи возникает проблема соотношения формального и фактического равенства.

Равенство отрицает свободу, если мы за критерий уравнивания возьмем не свободу, а что-то другое.

Фактическое равенство предполагает учет изначально присущих людям характеристик.

Но по сути мы приходим не к фактическому равенству, а к фактическому неравенству.

«От каждого - по способностям, каждому - по потребностям» -- принцип, основанный на неравенстве.

Проблема соотношения формального равенства и уравниловки.

Уравниловка - это процедура предоставления льгот. По сути, любое равенство может стать формальным равенством при его формализации.

Социальный порядок, который исходит из указанного триединства, объективно по своему содержанию носит всеобщий характер, он должен поддерживаться принудительной властью.

Всеобщность носит содержательный характер.

Принцип формального равенства применяется в отношениях между физическими лицами.

Право упорядочивает отношения между людьми как носителями социальных ролей. Любой человек должен находиться в равном положении с людьми, которые находятся в одной социальной среде.

Гражданин как человек равен Президенту как человеку.

Право устанавливает пределы и ограниченность общественных отношений, которые им регулируются.

Еще Ключевский говорил, что свобода - это одно из оснований общества.

Либертарная теория права вырабатывает свои ценности, которые содержательны и отличны от моральных.

Эта теория преодолевает дуализм естественного и позитивного права.

Право - это реально существующий в обществе порядок, которому присущи определенные качества.

Генезис права рассматривается социально-исторически. Право выводится из развития человеческой социальности.

Возможность социального бытия человека обеспечивается возможностью частной собственности, но эта свобода не абсолютна.

Человек получает возможные альтернативы поведения и определенную степень свободы. В связи с этим возникает проблема согласования различных социальных интересов, которые формируются в обществе.

В обществах, где процесс эмансипации человека от общества шел быстро, свобода признается базовой ценностью, а социальный порядок обеспечивается правовым порядком.

Свобода и право - это некоторая привилегия. По мере развития общества все люди должны получить равную по объему свободу.

Свободный рынок вырабатывает способ эквивалентсности поведения. Чтобы правовой порядок утвердился в обществе, необходима частная собственность и свободные товарно-денежные отношения.

Оболонский утверждал, что персонацентристские цивилизации развиваются более устойчиво.

В этом случае возникновение права объясняется исторически.

С точки зрения генезиса и онтологии права важной становится проблема изучения права на уровне явления - феноменология права.

Право как явление подчиняется тем же закономерностям, что и любое другое явления социальной действительности.

С точки зрения содержания право - это правовая норма и субъективное право человека как его притязание не некоторую свободу.

Субъективное право первично, а норма вырабатывается как форма его признания.

Правовая норма - это абстракция субъективных прав.

Реализация правовой нормы представляет собой вторичные субъективные права.

Право объективируется в трех формах:

В форме юридического текста,

В форме правоотношения,

В форме правосознания.

Первичными формами возникновения права являются правосознание и правоотношение.

12.Формирование равенство как базовый принцип правового регулирования.

Право - мера свободы. Высшая ценность, которая воплощена в праве - свобода.

Свобода - качество, изначально присущее человеку, возможность действовать по собственной воле. Неограниченная свобода невозможно в противном случае социальный порядок не гарантирован. Мерой свободы будет свобода другого человека - принцип формального равенства. Основной регулятивный принцип права. Уравнивание предполагает выделение основного свойства т абстрагирование от незначимых свойств.

Право - формальное равенство участников социальных отношений.

Основные ценности: свобода и формальное равенство - правовая справедливость.

Право - триединство свободы, формального равенства и праведливости.

Соотношение формального равенства со сходными категориями.

Фактическое равенство - в строгом смысле невозможно. Фактическое равенство - уравнивание по другим основаниям, равенство в потреблении, распределении социальных благ, объективно - система привилегий, система определенного потребительского статуса, отрицание равенства.

Формальное равенство признает и гарантирует фактическое неравенство (свобода выбора и организация деятельности).

Правовая справедливость и социальная справедливость.

Социальная справедливость - отсутствие существенных различий в потреблении.

Принцип формального равенства позволяет оценивать конкретное поведение.

13. Специфика, основные концепции и эволюция понимания права и гос-ва в советской юрид. Науке.

Все развитие правовой науки можно выделить в 3 этапа.

до советский период развития права

советский период развития права

постсоветский период развития права

Изучение, рассмотрение права данных периодов было основано на европейской правовой науке.

Более подробно эти периоды можно разбить не 6 этапов:

Дореволюционная отечественная теория права. Она развивалась на основе западной философии и более всего тяготела к германской философии права. Одним из представителей германской философии права был Гойхбарг, он говорил, что «право-это опиум для народа» т.е. уход народа от реальности. Была огромная пропасть между тем, что было прописано и тем, что осуществлялось на самом деле. Ленин - диктатура, власть не связана никакими законами, опирающаяся непосредственно на насилие. Этот период длился не долго, ибо новое общество нуждалось в новом порядке.

До советский период развития теории права с 1917 , 20 по 30 гг.

С 20 по 30 гг. происходит выработка новых понятий права, которые должны соответствовать жизни этого времени. В этот период разрабатывается множественность концепций о праве.

Е. Пашуканис - «меновая концепция». Был учеником Маркса. «Политическое -экономическое учение Маркса-мена является основополагающим для формирования экономики, государства, права. Право там, где существуют отношения товарообмена. Необходимо чтобы были обособленные, самостоятельные производители. Таким образом, в обществе возникают противоположные интересы, и разрешить их может только право. Здесь главным является эгоистически-хозяйственный субъект. Таким образом, право выступает как способ маскировки господства буржуазии над рабочим классом. Он считал, что право при социализме невозможно и не нужно. Он выделял 2 типа публичной власти: 1. власть, при которой первичны отношения свободного товарообмена, и власть защищает свободу отношений в товарообмене. 2. в социалистическом государстве правовые формы невозможны, ибо классовая сущность государства обнажается , и государство выступает как защитник одной стороны. Здесь Действует не право, а голая сила, целесообразность. Уголовное право. В сфере уголовного наказания нет необходимости говорить о наказании, им на смену должны прийти меры социальной защиты, которые не эквивалентны совершенному проступку, но целесообразны для общества. Эти меры морального, психологического характера. Предлагал отказаться от особенной части УК т.к. там нет мер педагогического и медицинского характера. Разумовский - «идеологическая теория » право, есть идеологическая форма общественных отношений. Право не нужно при социализме, потому как идеология основа социолизма. П. Стучка. Право - это система или порядок общественных отношений соответствующих интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой этого класса. Право - воля господствующего класса возведенная в закон. Выделял 3 взаимосвязанных формы общественных отношений: 1. базисная - конкретная форма - это базисное явление, сами экономические отношения, базис в обществе. 2. надстроичные 2. абстрактная форма - закон в которой, выражает общественные отношения. 3. абстрактная - отношения людей к законам, к базисным отношениям, их оценка. Абстрактные формы придают общественным отношениям сущностную правовую форму. Крыленко. Право - это не система общественных отношений, а лишь абстрактное отражение в писаной или неписаной форме. Право - система норм имеющих задачей сначала охранять с помощью тюрем и войск, а затем оправдать с помощью университетов существующий порядок. Рейснер. Последователь Петражитского. Право - чувство определенного класса и каждый класс имеет свое правосознание и понятие о праве, и в его основе лежит экономический интерес. Пролетарское право зарождается в условиях буржуазного общества, но в зачатом и подавленном состоянии. При социализме пролетарское право становится господствующим. Его идеи нашли свое отражение в декрете №1 о суде, написанные под влиянием Рейснера.

Этап развития права с 38г. По 50 гг. Право- это совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социального государства в целях защиты закрепления и развития отношений и порядков, выгодных трудящимся, окончательное уничтожение капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построение социалистического общества. 4. Этап развития теории права с 50 по80 гг. Преодоление права 38 г. Стало можно в идеологических рамках обсуждать определения права. После 20 съезда КПСС имела место ревизия правопонимания. Заговорили об общенародном праве и государстве (в отличии от классового). Дискуссия сторонников широкого и узкого понимания права велось до перестройки.: 1. узкое понимание - право-совокупность правовых норм 2. широкое - право не сводится к совокупности норм, а включает в себя еще и правоотношения (а иные еще и правосознание). Строгович - законность это требование строгого соблюдения закона. Все, что основано на законе соблюдать необходимо. Его сторонники предлагали не ограничится законодательными нормами, а изучать реальные отношения, ибо они могут отличатся.

Развивались и естественно - правовые представления, где право определялось через некие содержательные требования. 1. непосредственно - естественная правовая концепция 2. либертарная.

Этап развития теории права в период перестройки. Период наибольшей востребованности, необходимости формальной законности. Наиболее популярная концепция социалистического правового государства. (в основном идеи Строговича). Конституция 1993 г. закрепила принципиально иной для российской науки и практики тип правопонимания - естественных и неотчуждаемых прав человека. Концепция прав человека имеет два варианта: 1. естественно-правовой, морально-этический, где права человека - требования к праву и государству. 2. предполагающий юридизацию прав человека, т.е. они рассматриваются не как моральные требования, а как нечто тождественное праву. И в Конституции содержится именно 2 концепция - перечисление в конституции прав человека. Ст. 18 - права человека определяют назначение государства, это конкретизация ст. 2 (государство определяется через права человека). Допустима ограничение прав человека лишь для защиты ценностей правопорядка, основанного на защите прав человека. Эта концепции достаточно адекватно отразились в нашей конституции, но для практической реализации необходимо наличие адекватной экономической базы (гражданского общества). Потому не работает, а является лишь ориентиром. Но вот в теории движение идет в обратном направлении напротив, отторжение теории прав человека. Теоретики считают, что государство определяется через права человека, всего лишь лозунг, а не норма (Мартшин). Кудрявцев - писал в 1996 г.: несмотря на положения конституции никакие идеи, мнения не могут рассматриваться как право, пока они не закреплены в нормативном акте. Примат МП - тоже лишь неудачная конструкция, а не норма. Марченко - в современной науке господствует мягкий умеренный позитивизм.

Этап развития теории права начиная с 1993г. (принятие конституции 1993г.) и по сей день.

13. СОВЕТСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ.

Периодизация развития советского правопонимания.

До 1917 года философия правопонимания в России развивалась в общемировом русле.

С 1917 года стала отчетливо прослеживаться связь правопонимания и философии права с режимом и идеологией. Тсюда главной характеристикой философии права становится идеологическая направленность. Выделяют следующие этапы развития советского правопонимания:

1 этап - 1917 год - сер.20-х годов. Это период правового нигилизма.

2 этап - сер.20-х годов - июнь 1938 г. Это период активных поисков новых материалов права и попыток наполнить право классовым содержанием. Новые отрасли - советское пролетарское право.

3 этап - июль 1938 года - к.50-х годов. Это этап утверждения общеобязательного понятия советского права без идеологического элемента. Теоретический монизм.

4 этап - к.50-х-к.80-х годов. Это этап преодоления выработанного понятия права.

5 этап - к.80-х - 1993 год. Это этап перестройки.

6 этап - 1993 год по наши дни. Это этап рецепции идеологии естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека. Правовой нигилизм. Правовой нигилизм был закономерен и выражал сущность марксистско-ленинского понимания общества. Он явился чистым выражением идеологии марксизма-ленинизма. Декларировался разрыв нового государства с правом буржуазной эпохи.

Новая власть - это диктатура пролетариата, не связанная законами и носящая неограниченный характер. Евгений Пашуканис развивал меновую теорию права. Он являлся марксистом ортодоксального толка и положил марксизм в основу понимания права. Перичное звено права - это правоотношение, то есть экономическое отношение взаимодействия свободных товаровладельцев. Право опосредует сугубо рыночные отношения, оно возникает вместе с ними. Только на рынке лица функционируют как абстрактные равные товаровладельцы. Это порождает противоположность частных интересов и необходимость нахождения средств разрешения конфликтов - то есть по сути права. Право - это система норм и правил, обеспечивающих и защищающих рыночные отношения. Основа права - частная собственность, товарно-денежные отношения, свободный рынок. Там, где всего этого не допускает экономический базис общества, права быть не может. Такой порядок выгоден капиталистам. Революция должна уничтожить частную собственность, конфликты интересов и необходимость в праве. При социализме право объективно невозможно и не нужно. По сути это радикальный вариант представления о постепенном отмирании права и государства. Но Пашуканис признает, что одномоментное отмирание невозможно. Этим он оправдывает НЭП. Государство по Пашуканису имеет две ипостаси: Государство - это непосредственная организация классового господства, сила, устанавливающая порядок, выгодный определенной группе людей. Такое государство не допускает правовых норм, так как базируется на силе и насилии. Государство - это способ обеспечения, поддержания и гарантирования рыночной экономики, персонифицированное выражение права. Эта форма государства призвана камуфлировать его классовую сущность. Пролетарское государство обнажает свою классовую сущность и утрачивает правовой элемент. Особенностями теории Пашуканиса можно считать то, что он из экономической теории Маркса по сути вывел либертарную теорию Нерсесянца, то есть уловил моменты, обеспечивающие содержание права и переложил экономические категории на язык правовых понятий. Во-вторых, он тем самым показал несовместимость социализма и права. Развитие советского правопонимания. Воззрения П.Стучки. При социализме нет необходимости камуфлировать общественные отношения, право становится ненужным. Но позже появляется точка зрения, что социализм все же совместим с правом - пример НЭП. Там, где происходит допущение частнособственнических отношений, появляется право.

Стучка отождествлял право с реально существующими общественными отношениями, которые носили классовый характер. Насилие, которое осуществляется при диктатуре пролетариата, носит объективный характер, но иногда может стать субъективным. Следовательно, необходимы рамки, правила существования такого насилия. В 1919 году появляется первое советское понятие права - это система общественных отношений, соответствующих интересам господствующего класса и охраняемых организованной силой. Позднее он уточнил, что право - это не только система, но и форма общественных отношений, а именно: Конкретная форма проявления общественных отношений - само общественное отношение. Абстрактная форма - форма закона или другого нормативного акта. Форма абстрактного правосознания, правовой идеологии, мнения, которые касаются рава и существуют в сознании людей. Все раннесоветские понятия о праве - это попытка приспособить существующие концепции к классовой теори. Известное значение приобретает концепция Иеринга, у которого право - это защищаемые принудительной силой интересы отдельных индивидуализированных субъектов, что у Стучки трансформируется в понятие классового интереса. Психологические концепции и советское правопонимание. Петражицкий заложил основы психологических направлений в юриспруденции, дав понятие интуитивного права, то есть чувств и переживаний человека, возникающих не в результате государственной деятельности. Михаил Рейснер взял за основу эту теорию и переложил ее на классовую почву, став говорить о правовых перживаниях, присущих классам. В любом обществе существует несколько систем классовых прав, на основе которых складывается некое общее право.

По сути, в результате такого складывания происходит подавление других классовых прав. В любом обществе существует право «чужих» классов, а следовательно - классовое взаимодействие. Общей почвой является общая заинтересованность в социальном компромиссе, иначе складывания не произойдет. Право - это некий порядок, который признается всеми классами. Справедливость и равенство определяются только с точки зрения господствующего класса - преодоление партикуляризма понятия справедливости. Таким образом, по Рейснеру пролетарское право зарождается еще в буржуазном обществе, как притязания класса пролетариата. В ту эпоху общим правом является буржуазное право, которое складывается в результате взаимодействия и компромисса с другими классами. При социализме право пролетариата - земледельцев и трудящихся подавляет право других классов. Пролетариат закрепляет, что справедливость - базируется на равенстве, зависящем от трудового вклада каждого. Правопорядок социализма - распределение равным за равное, распределение по труду. НЭП - вариант компромисса пролетарского права с другими классовыми правами. Рейснер сравнивает право с властью. Основой власти признается целесообразность, основой права - справедливость. Рейснер связывает право со свободой. Позже концепция Рейснера была замечена и оказала значительное влияние на формирование советского понятия о праве. Например, в Декрете о суде было сказано, что суд должен при разрешении дела руководствоваться не столько буржуазным правом, сколько свободным революционным правосознанием. Революционное правосознание - это и есть пролетарское право.

Июль 1938 - к.50-х годов.Вскоре начинает проявляться тенденция к унификации представлений о праве.В июле 1038 г. в институте государства и права состоялось совещание.

Обсуждалось определение права, предложенное Андреем Вышинским, которое было утверждено и стало общеобязательным. Советское право - это совокупность правил поведения, установленных в законном порядке властью трудящихся, выражающее их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, которые применяются в целях закрепления и защиты отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, и имеющих целью полное и окончательное уничтожение капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, а также построение коммунистического общества.

Это определение господствовало до середины 50-х годов.

К.50-х - к.80-х годов.

В середине 50-х годов состоялся ХХ съезд партии.

Было провозглашено, что государство и право приобрели общенародный характер, что полностью отвечает интересам всего народа.

В реальной правовой действительности это понятие существует до сих пор.

Реально функционирует правовая система, поддерживаемая в принудительном порядке государством.

Происходит ревизия понятия права, обсуждение происходит в рамках марксизма-ленинизма.

Традиционное понятие подвергается критике, появляются свежие концепции.

Широкие дискуссии развернулись между сторонниками узкого понимания права (1938 года) и сторонниками широкого понимания права.

Строгович был сторонником узкого понимания права и рассматривал право как иерархию норм, присовокупляя к этому требование социалистической законности - требование соблюдения закона всеми государственными органами, юридическими и физическими лицами.

Закон имеет высшую юридическую силу, все остальное - это подзаконные акты.

Сторонники широкого понятия говорили о недостаточности существующего понятия права, необходимо дополнить определение, сводимое к правовым нормам, правовыми отношениями и правосознанием.

Право - это не только правила, которые содержатся в предписаниях закона и иных нормативных актов, это еще и правопорядок, воплощаемый в правоотношениях и правосознании.

К.80-х - к.1993 года. Наши дни.

Происходит обращение к содержанию права и возрождение естественно-правовых концепций.

Лившиц, Мальцев начинают говорить о том, что право - это некая абстрактная справедливость.

В результате происходит полная рецепция концепции естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека - принятие Конституции РФ 1993 г.

Происходит признание притязаний человека на определенный порядок и на определенные неоктроированные права.

Происходит конституционная конкретизация прав и свобод человека.

Конституция 1993 года исходит из правовой концепции естественных прав и свобод человека, но и не отрицает морально-нравственного подхода к праву.

Указанная идеология воплощается в следующих элементах:

В виде развития либертарной правовой теории.

В учебниках ТГП.

В научной литературе.

Помимо этого проявляется и стремление обосновать несостоятельность концепции естественных и неотчуждаемых прав, так как в виду ст.15 Конституции РФ отсутствует четкая иерархичность источников права.

Таким образом, в последнее время можно наблюдать отторжение типа правопонимания, предложенного Конституцией.

14. Правовая гносеология. Гносеология юридического правопонимания

1. Принято выделять позитивистский и непозитивистский подход к изучению права. Для их надлежащего анализа необходимо определить некоторые общие сущностные характеристики наук.

2. Дескриптивные (описательные) науки изучают объект таким, каков он есть, не задают вопроса о том, каким должен быть объект.

3. Прескриптивные (нормативно-критические) науки, помимо накопления опытных знаний об объекте и изучения сущего, уделяют внимание тому, каким должен быть изучаемый объект. Таким образом, в рамках таких наук формируются некие представления о нормальном и должном состоянии объекта.

4. Как правило, все естественные науки - суть дескриптивные, а общественные науки, как правило, относятся к прескриптивным.

5. Общественные науки часто являются метафизическими, то есть исходят из априорных представлений и подходят к изучению объекта с философских позиций.

6. В XIX веке философский позитивизм попытался перенести методологию естественных наук на почву общественных наук.

7. Переориентация естественных наук на изучение явлений социальной действительности привело к абсолютизации методологии естественных наук и к утверждению о том, что не существует никакого научного знания, полученного неопытным путем.

8. Любое знание, чтобы считаться научным, должно быть подвержено верификации - то есть подтверждению опытной проверкой.

9. В то же время философские науки, как правило, не могут быть проверены опытным путем - противоречие очевидно.

Предметная сфера правовой гносеологии - это теоретические проблемы познания права как специфического социального объек­та. Основная задача состоит в изучении пред­посылок и условий достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях.

Основополагающее значение в плане правовой гносео­логии имеет проблема соотношения права и закона (позитивного права). И два противоположных типа правопонимания (юридиче­ский и легистский) включают в себя и две принципиально различ­ные концепции правовой гносеологии. Исходной позицией и ведущей идеей юридической гносеоло­гии является позна­вательное отношение к действующему праву, попытка теоретиче­ского (философско-правового, научного) осмысления его объектив­ной природы, уяснения его роли и назначения, постижения его ис­тины. Этот путь познания приводит к различению естествен­ного и позитивного права в качестве необходимой предпосылки и исходной схемы в сфере теорети­ческого понимания и изучения права.

Концепция разделения права и закона выражает процесс познава­тельного перехода от простого мнения о праве (как некой субъек­тивной властной его данности в виде фактического закона) к истин­ному знанию - к знанию истины о праве, к понятию права, т. е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных (независя­щих от воли и произвола властей) свойствах, природе, сущности права и формах (адекватных и неадекватных) ее проявления. В рамках юридической гносеологии различение права и зако­на (позитивного права) предполагает все воз­можные формы их соотношения - от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона).

В этих общих рамках юридической гносеологии разные кон­цепции различения права и закона имеют свои специфические особенности. Так, в концепциях юснатурализма основные гносеологические усилия направлены на утверждение той или иной версии естест­венного права в его разрыве и противостоянии (в качестве исходно­го, безусловного образца) действующему позитивному праву.

При таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивно­го права, проблемы приведения действующего права в соответст­вие с положениями и требованиями естественного права и т. д. Представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и его совершенствова­ние, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно дан­ного природой (божественной, космической, физической, человече­ской и т. д.) "истинного права", которое, и действует естественно. Отсюда и присущее юснатурализму представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой системах права - подлинного, истинного, естественного пра­ва и неподлинного, неистинного, официального (позитивного) права. Этот дуализм систем права в ос­новном преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественно-правовых пред­ставлений, но под естественным правом имеют в виду идею, смысл права, сущность права и т. д. Правда, и в этих философских кон­цепциях различения права и закона хотя идея права не выступает в качестве действующего права, но и не до­водится до понятия правового закона (правовой концепции и конст­рукции действующего позитивного права).

Иначе обстоит дело в концепции либертарного правопонимания, где в центре исследовательского внимания стоят про­блемы связи права и закона, понимания и трактовки объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правово­го качества закона, вопросы разработки понятия правового закона (и законного права, т. е. права, наделенного законной силой) и т. д. С позиций данного юридико-гносеологического подхода иско­мой истиной о праве и законе является объективное научное зна­ние о природе, свойствах и характеристиках правового закона, о предпосылках и условиях его утверждения в качестве действую­щего права.

Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективного по своей природе процесса формирования права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и проанализировать позитивацию права как творческий процесс нормативной конкретизации правового принципа формального равенства. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о творческом выражении начал и требований права в конкретных нормах обще­обязательного закона (позитивного права).

Понимание закона в качестве правового явления включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его обеспеченности государственной защитой, и применения принудительных мер к право­нарушителям и т. д. Такая специфика санкций закона, согласно юридической гносеологии, обусловлена объектив­ной природой права (его общезначимостью и т. д.), а не волей законодателя. Необходимость того, чтобы объективная общезначимость пра­ва была признана, нормативно конкретизирована и защищена го­сударством, выражает вместе с тем необходимую связь права и государства в условиях государственно-организованной жизни об­щества. Государство выступает как правовой институт, необ­ходимый для возведения общезначимого права в общеобязатель­ный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты правового закона. Насилие, согласно такому подходу, правомерно лишь в форме государственной санкции правового закона. Юридико-познавательная модель различения и соотношения права и закона лежит в основе всех сущест­венных достижений в сфере правовой теории и практики. Именно с этих гносеологических позиций были сформулированы идеи и принципы неотчуждаемых прав и свобод человека, господ­ства права, правового закона, правового государства и т. д. Гносеология легизма. В основе легистской (юридико-позитивистской) гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве права лишь того, что является приказанием, принудительно-обязательным установ­лением официальной власти. В силу такой позитивистско-прагматической ориентированно­сти легистская гносеология занята рассмотрением двух основных фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принуди­тельно-обязательных установлений) официальной власти, т. е. так называемых формальных источников действующего права и 2) выяснением мнения законодателя, т. е. нормативно-регулятивного содержания соответ­ствующих приказаний власти как источников действующе­го права.

Легизм отождествляет право и закон, сводит право к закону, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон, неизбежно сводится к принудительному характеру права. При­чем эта принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильст­венный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насиль­ственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в зако­не, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.По логике такого правопонимания, одна только власть действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекват­но постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение. Теоретико-познавательный интерес юридического позитивиз­ма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки данного пра­ва, отвергают.

Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и призна­ет лишь учение о законе, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром - догма права, т. е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, класси­фикации, систематизации, комментирования и т. д.

Позитивистская гносеология закона ориентирована не на познание сущности закона, а на адекватное описание. Все знание о праве, согласно тако­му правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежа­щем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя.

С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридиче­ская гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущность права, идея права, естественное право, неотчуж­даемые права человека и т. д.) - это лишь ложные слова, языко­вые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления. (И. Бентам, ,Д. Остин и др.). Естественное право - это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права че­ловека - химера воображения. Начатое Бентамом "очищение" языка от по­добных "обманных" слов было продолжено, особенно последовательно - в кельзеновском "чистом" учении о праве. В.Д. Катков. Реформируя юриспруденцию с помощью "общего языковедения", он даже предлагал вовсе отказаться от слова "право" и пользоваться вместо него словом "закон", поскольку, как утверждал он, в реальности "нет особого явления "право".

15. Онтология

Проблемы правовой онтологии (учения о бытии права) в рамках каждого типа правопонимания рассмотрение вопросов онтологического характера (что есть право?) тесно, а порой и неразрывно связано с проблематикой правовой гносеологии (как познается право?) и правовой аксиологии (в чем ценность права?).

1. Легистская онтология означает, что бытие права для легистов (позитивистов и неопозитивистов) это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера. Реальность (и позитивность) данного феномена представлена в виде текста соответствующего официального документа , который трактуется (понимается и интерпретируется) в качестве нормативно-правового акта и источника права.

Этим обусловлен и повышенный интерес легистов (позитивистов и неопозитивистов, особенно представителей аналитической юриспруденции) к юридико-догматическому анализу текста акта, к его трактовке с позиций легистской лингвистики и герменевтики (теории толкования текстов). все, что выходит за рамки подобного анализа текста акта, является нереальным, непозитивным. Подобные непозитивные понятия, идеи, принципы (типа: сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека и т.д.) это лишь ложные слова. И. Бентам , оказавший влияние на становление взглядов аналитической юриспруденции ( Д. Остин и др.). Естественное право - это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права че­ловека - химера воображения. Начатое Бентамом "очищение" языка от по­добных "обманных" слов было продолжено, особенно последовательно - в кельзеновском "чистом" учении о праве. В.Д. Катков. Реформируя юриспруденцию с помощью "общего языковедения", он даже предлагал вовсе отказаться от слова "право" и пользоваться вместо него словом "закон", поскольку, как утверждал он, в реальности "нет особого явления "право".

Легистская онтология права, таким образом, носит феноменалистский характер, причем право как феномен (явление) лишено правовой сущности. Здесь бытие права не зависит от каких-либо объективных оснований, а целиком и полностью определяется и задается авторитетом власти, ее собственным субъективным усмотрением и решением.

2. Естественноправовая онтология

Бытие права, согласно онтологии юснатурализма, представлено в двух противоположных формах: в форме подлинного бытия права (это бытие естественного права) и в форме неподлинного бытия (это существование позитивного права).

Под подлинностью как самого естественного права, так и его бытия при этом имеется в виду объективная преданность (богом, природой, разумом и т.д.) права как определенной сущности, выражающей истинный смысл того, что есть право. Бытие естественного права как подлинное бытие права самодостаточно, поскольку такое бытие это одновременно и бытие сущности, и непосредственное существование (и действие) данной сущности в качестве явления. Инобытие же права (т.е. существование права вне подлинного бытия, в форме внешнего явления, не тожденного истинной сущности, различаемого с ней), согласно такой онтологии, представлено в неподлинном бытии неподлинного (искусственного, произвольного) права в существовании и действии позитивного права.

С таким подходом связано и представление об одновременном действии двух прав (двух форм бытия права) подлинного (естественного) права и неподлинного (позитивного) права.

Естественноправовая онтология, исходящая из разрыва двух форм бытия права (подлинного и неподлинного), в своей в принципе верной критике недостатков легистского подхода (отрицание объективной сущности права и т.д.) впадает в другую крайность в отрицание необходимости инобытия права, т.е. выражения (осуществления, существования, действия) сущности права в форме установленного государством общеобязательного правового явления правового закона (позитивного права, соответствующего сущности права).

Однако подлинность права это не только его истинность как сущности, но и его реальность как общеобязательного правового явления.

3. Либертарно-юридическая онтология

Бытие права, согласно либертарно-юридической онтологии, это реальное, наличное бытие правового закона, т.е. позитивно-правового явления, выражающего объективную сущность права (свойства и требования принципа формального равенства).

Бытие права, его существование и действие предполагают необходимую связь между правовой сущностью и правовым явлением, взаимосвязанное единство которых и есть право как особая форма и специфический регулятор общественных отношений.

Правовой закон это надлежащая (адекватная, полная, завершенная и в этом смысле подлинная) форма бытия права, поскольку лишь в данной форме сущность и явление представляют собой правовую сущность и правовое явление в их взаимосвязи и необходимом единстве. Невозможность правового закона как формы бытия права с позиций юснатурализма и легизма свидетельствует о том, что у представителей этих направлений нет соответствующей концепции права (и его бытия), применительно к которому теоретически возможно говорить о различении правовой сущности и правового явления, о необходимом характере их взаимосвязей и их единства. Бытие права включает в себя всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга свойств и характеристик права как необходимого единства правовой сущности и правового явления, права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей. С точки зрения либертарно-юридической онтологии принципиальное значение имеет реально-практическое утверждение исторически достигнутой ступени и меры равенства, свободы и справедливости в форме общеобязательного государственного закона (т.е. правового закона), без чего нет ни бытия права, ни правовых явлений как таковых.

В рамках бытия правового закона все правовые феномены (не только правовая норма, правовое отношение, правовое сознание) являются формами выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Различие этих форм бытия права носит, следовательно, функциональный, а не сущностный характер. Смысл единого принципа формального равенства выражается (и существует), например, в правовой норме в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведения субъектов права), в правовом отношении в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании в форме осознания смысла и требований принципа права членами данного правового сообщества, в правосубъектности в форме признания индивидов формально равными, свободными и независимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами разрешения спора о праве и т.д.

Особое место и значение нормы права как правового феномена обусловлена юридико-доктринальной трактовкой правовой нормы как системного элемента права (отсюда и доктринальное определение права в целом как системы норм) и связанной с этим интерпретацией положений текста закона в качестве определения содержания соответствующих структурных частей нормы (гипотезы, диспозиции и санкции). Либертарно-юридическая доктрина права, оперируя правовой нормой и отвергая ее легистскую подмену неправовой нормой, не только не отрицает, а напротив, развивает дальше собственно юридическое понимание нормативности права. И с точки зрения либертарно-юридической онтологии задача состоит не в денормативизации права, а в юридизации нормы закона как правового явления, как формы существования и действия права. При этом роль исходного правового начала, определяющего правовой смысл и характер тех или иных явлений и форм, включая и норму, играет принцип формального равенства, которому должны соответствовать все формы бытия и действия права.

17. Аксиология

Аксиология - учение о ценностях. Использование понятия "ценность" в специальном смысле нравственно должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке - это то, что имеет значение долженствования и свободы. С этим нравственно должным связаны и те категорические императивы, которые формулируются Кантом применительно к морали и праву.

Последователи Канта (Р. Г. Лотце, В. Виндельбанд, Виндельбанд и др.) пошли дальше Канта и развивали представления о нормативно-регулятивной значимости ценностей и целеполаганий в сфере не только нравственности, но также науки, искусства и культуры в целом. Иной подход к проблеме ценностей характерен для объективно-идеалистической философии (от Платона до Гегеля и их современных последователей), согласно которой бытие есть благо (т.е. ценность), истинное бытие, т.е. объективный разум, идея, смысл бытия, бытие в модусе долженствования и, следовательно, ценностной значимости.

Предметная область и основная тематика правовой аксиологии - это проблемы понимания и трактовки права как ценности (как цели, долженствования, императивного требования и т.д.) и соответствующие ценностные суждения (и оценки) о правовом значении (т.е. ценностном смысле - с точки зрения права) фактически данного закона (позитивного права) и государства.

2. Легистская аксиология. В силу отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права легизм в аксиологическом плане отвергает по существу собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Легистская "ценность" закона (позитивного права) - это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) правовому основанию. Показателен в этом отношении радикальный подход неопозитивиста Кельзена, право ценно только как приказание, как норма, форма долженствования. 3. Естественноправовая аксиология Согласно естественноправовой аксиологии, естественное право воплощает в себе объективные свойства и ценности "настоящего" права и поэтому выступает в виде должного образца, цели и критерия для ценностной оценки (в принципе - негативной) позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом). При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. В результате такого смешения права и морали (религии и т.д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий нравственно-правовой (или морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, отрицательное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти). При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Справедливость при этом трактуется не в формально-юридическом смысле, а как нравственное или смешанное нравственно-правовое явление и понятие с особым для каждой естественноправовой концепции и, следовательно, ограниченным и конкретным нравственным (или смешанным нравственно-правовым) содержанием. Поэтому различные естественноправовые концепции справедливости - вопреки их претензиям на нравственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность и абсолютную ценность - на самом деле имеют относительную ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.

Отмеченные недостатки присущи не только концепциям традиционного юснатурализма, но и различным собственно философским учениям Канта, Гегеля и их последователей, В. С. Соловьева, Р. Марчича и других представителей морально-нравственного учения о праве.

Вместе с тем к несомненным заслугам представителей естественноправового подхода следует отнести постановку и разработку проблем ценности права, идей свободы и равенства всех людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, правового ограничения власти, правового государства и т.д.

4. Либертарно-юридическая аксиология. Ценность права, согласно либертарно-юридической аксиологии, состоит в том, что право является всеобщей, необходимой и общеобязательной формой выражения таких фундаментальных человеческих ценностей, как равенство, свобода и справедливость. равенство, свобода и справедливость - это правовые формальности, а не фактические отношения, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой, это формально-содержательные (а не материально-содержательные, не эмпирические) компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы. В аксиологическом плане такая юридико-формализованная концепция права позволяет обоснованно утверждать, что речь идет именно (и только) о правовых ценностях, а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях. Причем правовые ценности - в силу абстрактной всеобщности права и правовой формы - носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле абсолютный, а не относительный) характер. Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не просто как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественноправового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание отличается не только от естественноправового, но и от позитивистского подхода к данной проблеме. Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки основных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права как ценности, специфику права как ценностно-должного в общей системе ценностей и форм долженствования и т.д.). Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования , составляют - в рамках юридической аксиологии (с учетом специфики ее предмета, профиля и задач) - закон (позитивное право) и государство во всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании, а также юридически значимое поведение всех субъектов права.

В юридической аксиологии речь, следовательно, идет об оценке с позиций права правового смысла и значения наличного закона, государства, поведения субъектов права, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно должного. Право при этом выступает как цель для закона, государства, поведения людей. Это означает, что закон (позитивное право), государство, юридически значимое поведение людей должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Цель права как должного в отношении закона (позитивного права), государства, поведения субъектов права можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право), государство, поведение субъектов права должны быть правовыми.

В этой аксиологической плоскости соотношение должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершенствования

18. Право и Справедливость (концепция справедливости р рамках различных типов правопонимания).

Справедливость как аксиологический критерий

Естественники понимают

Подробный анализ категории справедливости дал Ганс Кельзен, который выделил метафизические концепции справедливости и рациональные концепции справедливости.

Метафизические концепции исходят из того, что справедливость является трансцендентальной категорией, которая существует за пределами человеческого опыта и восприятия.

Источником справедливости является некоторая трансцендентальная сущность, инстанция - Бог, природа, космос.

В эту инстанцию можно только верить, следовательно, проблема ее существования лежит за пределами научной сферы.

Содержательная сторона справедливости, согласно метафизическим концепциям, также недоступна человеческому разуму - то есть, также носит трансцендентальный характер (например, что есть Божественная любовь).

Но справедливость трансцендентальная противоположна земной справедливости - классический пример того - «лучшие станут худшими в Царстве Божием».

Следовательно, человечество a priori не может установить порядок, тождественный трансцендентальной справедливости.

Рациональные концепции справедливости исходят из того, что справедливость - это норма обращения с другими людьми.

Справедливость имманентна человеческому обществу, так как «Человек - животное социальное» (Аристотель).

Такие концепции рациональны только по своему содержанию. По источнику происхождения справедливости эти концепции по-прежнему трансцендентальны (справедливость имманентна обществу и является таковой сама по себе).

Таким образом, человеческому разуму доступно только понимание содержания справедливости.

Формальные и материальные концепции

справедливости: противоречивость подходов.

Определения справедливости принято делить на формальные и материальные.

Аристотель утверждал, что справедливость - это воздаяние равным за равное, вкупе с принципом «каждому свое».

Таким образом, принято выделять справедливость уравнивающую и справедливость распределяющую.

Уравнивающая справедливость требует эквивалентности взаимных предоставлений при социальном обмене и взаимодействии.

Распределяющая означает, что предоставление благ в обществе основано на принципе «равным за равное».

Таким образом, Концепция справедливости по Аристотелю - это формальная концепция.

Такие концепции также принято именовать концепциями «общего блага», общеприемлемой и равновыгодной организации социальных отношений.

Материальные концепции справедливости берут за основу принцип наличия материальной содержательной ценности, выбранной обществом.

Такая ценность и признается справедливостью. (К примеру принцип: «правят сильнейшие» может быть справедливым, если этот принцип выбран обществом в качестве ориентира).

Такие концепции также именуются концепциями произвольного выбора ценностей.

Их важнейшим недостатком признается отсутствие обоснования выбранной ценности.

Критика категории справедливости Ганса Кельзена.

По Кельзену все концепции справедливости или отрицают существование некой общепринятой нормы справедливости и ведут к отрицанию любого порядка в обществе, или, если общая норма справедливости присутствует, перестают быть естественно-правовыми, утрачивают свое содержательное значение и сводятся к оправданию существующего в обществе социального порядка.

Либертаристы понимют В.С.Нерсесянц.

Право - это содержательная формальность.

Право - это порядок общественных отношений, который должен гарантировать справедливость, который ищется в справедливости с ее равной выгодностью.

Справедливость связывается с равновыгодностью.

В основе справедливости лежит принцип формального равенства, которое раскрывает сущность и содержание права.

Формальное равенство - это уравнивание людей по какому-либо основанию.

Вся система фактических отношений формализуется и описывается через качества, которые принимаются за основание. Все остальные качества признаются неестественными.

Право формализует всю социальную действительность через некоторые основания - проблема в определении этих оснований.

Свобода - это неотъемлемое качество человека, так как он - живое, разумное существо, так как он действует по своей воле и усмотрению, а это и есть свобода.

Все люди признаются равными в своей свободе.

Свобода каждого члена общества ограничена свободой других членов.

Свобода объективно может служить основанием для уравнивания, так как ее качество обосновывается формальным основанием.

Этот порядок ставит всех членов общества в равные условия.

Сущность права - в триединстве свободы, равенства и справедливости, которые объясняют друг друга через самих себя.

Право - это справедливый порядок общественных отношений, который исходит из формально-равной свободы каждого члена общества.

19. Концепция общего блага в рамках различных типов правопонимания.

Принято выделять две метатеории государства:

* Видоизмененную теорию насилия,

* Видоизмененную теорию общего блага.

1. Для первой теории насилие рассматривается с инструменталистских позиций.

2. В качестве социальной ценности рассматривается социальное господство, то есть господство одной части населения над другой.

3. На разных этапах общественно-исторического развития критериями определения группы лиц, осуществляющих господство, могут выступать родовитость, национальность, социальное положение.

4. Государство здесь рассматривается как инструмент классового насилия.

5. В рамках второй теории государство существует для того, чтобы обеспечивать в обществе "общее благо".

6. Можно провести параллель с Античностью, где в качестве общего блага рассматривалось "Высшее благо".

7. По сути, это такое благо, которое должно быть таковым для любого члена общества.

8. Насилие при такой концепции применяется в минимальной степени, так как благо добровольно воспринимается таковым всеми членами общества.

9. Выделяют два подхода к тому, что понимать под общим благом:

* Во-первых - это некоторый вариант господства определенной части общества, то есть по сути это вариант классового господства без насилия - то есть теория социализма.

* Во-вторых - это благо всех и каждого, это не подавление интересов, а их унификация. Это ситуация, когда каждый может реализовать свое индивидуальное благо.

10. В общем виде общее благо - это способ максимально полного обеспечения интересов всех членов общества.

11. "Благая жизнь" выступает в качестве правовой категории.

12. Общее благо - это способ общественного и государственного устройства, который обеспечивает максимально возможную свободу членов общества, ограничивая ее лишь свободой других лиц.

13. Таким образом, целевое обоснование государство, по сути, сводится к обеспечению прав и свобод человека.

Понятие "общего блага" относится к числу фундаментальных идей и принципов всей европейской социальной, политической и правовой культуры. Сам термин общее благо, утвердившийся в средние века, встречается впервые у Сенеки, однако данное понятие по существу разрабатывалось уже древне­греческими авторами (Демокрит, Платов, Аристотель и др.), а за­тем Цицероном и римскими юристами. Большое внимание идее общего блага уделяли мыслители средневековья и нового времени (Фома Аквинский, Гроций и др.).

"Общее благо" у римских авторов (у Цицерона, Сенеки, рим­ских юристов, стоиков), как и "высшее благо" у Аристотеля, коре­нится в естественном праве и является выражением естественно-правовой справедливости. Реальный источник "общего блага" (или "высшего блага") и его естественноправового характера - объек­тивная природа человека, поскольку человек по природе своей - существо политическое (Аристотель), социальное (римские авторы). Причем эти характеристики природы человека как политической или социальной в данном контексте имеют идентичный смысл, поскольку в обоих случаях речь идет о справедливом способе (с позиций естественного права) выражения и защиты блага всех чле­нов социума (сообщества) в условиях его политической (государст­венной) формы организации.

Общее благо членов данного социально-политического сообще­ства - это благо всех его членов на основе естественноправового (и, следовательно, общесправедливого) признания блага каждого. По своей естественноправовой сути общее благо всех и благо каж­дого - это одно и то же. Для признания, реализации и защиты такой концепции общего блага объективно необходимы (в силу объ­ективной социально-политической природы человека) общая власть (государство) и общеобязательные законы, соответствующие тем же всеобщим требованиям естественного права и естественноправовой справедливости. При этом государство, выражающее и защищаю­щее общее благо, представляет собой "дело народа" (res populi) и одновременно "общий правопорядок" (Цицерон). Аналогично обсто­ит дело и в естественноправовой концепции государства (полиса) Аристотеля.

С позиций естественноправовой трактовки общее благо, госу­дарство и законы - это необходимые формы выражения объек­тивной природы человека как существа социального (политическо­го) и разумного.

Общая социальность (политичность) и разумность людей, лежащая в основе концепции общего блага, предполагает свобо­ду и равенство людей как членов данного социального (и поли­тического) целого, как субъектов этого "общего правопорядка". При этом античная концепция общего блага исходит из деления людей на свободных и несвободных. Несвободные находились вне пределов общего блага членов данной социально-политической общности, граждан государства, субъектов "общего правопоряд­ка" и субъектов права вообще.

Общее благо - это признание и результат естественноправо­вого равенства индивидуальных благ. В концепции общего блага, таким образом, представлена правовая модель выявления, согласо­вания, признания и защиты различных, во многом противоречащих Друг другу интересов, притязаний, воль членов данного сообщества в качестве их блага, возможного и допустимого с точки зрения еди­ной и равной для всех правовой нормы. Лишь согласуемые, с пози­ций такой общей правовой нормы, различные интересы разных лиц могут быть квалифицированы как благо индивидов и общее благо. Понятие "благо" (индивидуальное и общее) включает в себя, таким образом, различные интересы, притязания, воли различных субъ­ектов (физических и юридических лиц) лишь в той мере, в какой они соответствуют общей правовой норме, отвечают единым крите­риям правовых запретов и дозволений, возможны и допустимы в рамках общего правопорядка. В этом смысле можно сказать, что понятие "благо" - это юридически квалифицированный инте­рес (притязание, воля и т. д.).

Согласно концепции общего блага, в многообразии сталкиваю­щихся между собой различных целей, интересов, притязаний, воль членов данного сообщества правовой путь к общему согласию со­стоит в нахождении, утверждении и действии соответствующей регулируемой ситуации всеобщей правовой нормы - конкретиза­ции принципа естественноправовой справедливости.

20. Социальные нормы (понятие, виды).

Нормативность включает в себя социальную типичность и принудительность как ее элементы.

Социальность выражается в том, что норма регулирует отношения между людьми. Все иное представляет собой объекты, по поводу которых взаимодействуют люди.

Социальная норма обеспечивается искусственными социальными способами, в этом тоже проявляется ее социальность.

Социальные способы обеспечения нормы бывают внутренними и внешними.

Под внешними способами понимаются требования, которые выдвигает и предъявляет к человеку социальная общность.

Под внутренними способами понимается психика человека, это не инстинкты, а представления, которые вырабатываются из жизни в социуме, из взаимодействий с людьми, из социальной роли субъекта.

Виды социальных норм выделяются по специфике их содержания, в зависимости от принципов, которые будут положены в основу определяемой системы социальных норм, а также в зависимости от способа их обеспечения.

Все социальные нормы имеют общую направленность - цель отобрать наиболее эффективные варианты поведения.

Принято выделять мораль, религия, обычаи (устанавливают конкретную модель поведения), традиции (устанавливают общий принцип поведения), корпоративные нормы, политические нормы.

По способам обеспечения социальные нормы делятся на основе направленности стереотипности человеческого сознания и поведения - человек повторяет определенные образцы поведения под воздействием определенных стимулов и привыкает.

Классическим примером является обычай - социальная норма, которая складывается из практики повторения определенного поведенческого акта, в результате которой этот акт входит в привычку.

Мораль как разновидность социальных норм.

Мораль - это совокупность правил поведения, которым человек следует, исходя из требований собственного сознания, а также из требований, предъявляемых общностью к представлениям о добре и зле.

В первом случае речь идет о собственно морали как внутреннем обеспечивающем факторе, во втором - о нравственности, как о внешнем способе обеспечения.

Мораль - это необязательная система норм социальной регуляции.

Мораль плюралистична и не носит характер всеобщности.

Плюрализм проявляется в том, что мораль различна для разных социальных общностей.

Мораль рассматривает человека во всем комплексе его проявлений и предъявляет к различным людям различные требования.

Таким образом, мораль не предполагает общих моделей поведения, она ситуативна.

Все моральные системы испытывают необходимость делать акцент на взаимосвязях людей данной социальной общности.

Акцент на свободу игнорируется.

Для морали характерна социальная неорганизованность санкций. Они могут быть различны. В то же время четко просматривается предельная санкция - исключение из социальной группы: человек перестает считаться ее членом. Он перестает ощущать себя таким членом - перестает отождествлять себя с данной общностью. Как следствие для него становится незначимой система моральных ценностей данной социальной общности. Лицо переходит в другую систему морально-нравственных ценностей.

Религиозные нормы.

В чем отличие религиозных норм от морали? Пожалуй, только в способе обеспечения.

Религия добавляет трансцендентальные санкции, наказание от высших сил.

Источник религиозных норм трансцендентален - божественная, космогоническая сила.

Вера - способ обеспечения религиозных норм.

По содержательной стороне религиозные нормы близки к морали: твори добро, не делай зло.

Религия подходит к человеку индивидуально.

Религия делает акцент на взаимосвязи людей социальной общности - на так называемой любви к ближнему.

Взаимоотношения между людьми могут быть производны от взаимоотношений человека с Богом.

Религиозным нормам сопутствуют те же средства внутренней и внешней регуляции - осознание греха и воздействие общины верующих.

Ясно просматривается предельная санкция - утрата веры и отлучение от церкви.

Корпоративные нормы.

Такими нормами являются нормы, которые вырабатываются определенными искусственно созданными сообществами людей - «корпорациями» в широком смысле слова.

Это не естественно сложившаяся общность, а искусственно созданная. Ей свойственна искусственная институционализация и формальное определение.

Корпоративные нормы регулируют отношения внутри корпорации.

Они не вполне социальны, поскольку не появляются естественным путем.

Эти нормы не имеют качества всеобщности, их действие распространяется только на определенную корпорацию.

Данный вид норм не очень значим в системе социальной регуляции.

Политические нормы.

Эти нормы выделяются не по специфике содержания, то есть не о принципу, положенному в основу их функционирования.

Они выделяются по сфере обращения, так как применяются по поводу обретения и осуществления власти в обществе.

Политические нормы пытаются установить порядок пользования физической и психической силой, что не исключает воздействия на этот порядок других норм.

Среди политических норм отсутствует единый принцип регулирования. Следовательно, они не вполне социальны.

Эти нормы просто опосредуют одну сферу общественной жизни, регулируемую в том числе и иными нормами.

Правовые нормы.

Существует плюрализм понятий правовой нормы. При этом соотношение данной категории с иными социальными нормами анализируется исходя из типа правопонимания, в рамках которого происходит анализ.

Рассмотрим взгляды на проблему отличия и взаимодействия права и иных социальных норм в процессе регулирования общественной жизни.

Позитивисты исходят из того, что отличие необходимо искать не в содержании, а в способе осуществления, в особом виде санкции, в особом способе создания тех или иных норм.

По содержанию правовая норма может инкорпорировать иные виды социальных норм, так как государство отбирает из систем социальной регуляции наиболее приемлемые модели и дает им защиту.

Любая социальная норма может стать правовой.

У правовой нормы - ведущая роль в объеме норм социальной регуляции.

Правовые нормы определяют пределы допустимого функционирования иных социальных норм.

Естественно-правовая школа принимает критерий справедливости за критерий наличия права.

С точки зрения содержания правовые нормы - это и есть моральные и религиозные нормы.

Основное требование к праву - это его моральность, то есть соответствие определенной системе морали, и его отчасти религиозность.

Как и позитивисты, юснатуралисты не видят в праве никакого специфического содержания.

Либертаризм исходит из того, что право - это мера свободы и равенства всех участников социального общения.

Именно этим правовые нормы отличаются от норм морали и религии.

Последние акцентируют внимание на взаимосвязи людей, а правовые нормы - на свободе.

Последние индивидуализируют людей, а правовые нормы регулируют абстрактные формальные моменты взаимоотношений людей.

Последние не обладают всеобщностью, в то время как правовые нормы абстрагируются от индивидуальных признаков людей.

Из всеобщности выводится способ обеспечения правовых норм государственным принуждением, так как государство - универсальная сила, призванная защищать универсальность правопорядка.

Также из этого выводится ограниченность правовой регуляции, так как формализм применим не ко всему. Там, где он неприменим - действует мораль и религия.

Правовые нормы отличаются от морали и религии сферами регулирования. У правовых норм - это формальные стороны межличностного общения. У морали и религии - неформальные стороны межличностного общения - здесь человек общается объективно, то есть свобода ему не нужна.

Право гарантирует и ограничивает сферу действия всех иных социальных норм.

Оно допускает и защищает функционирование в обществе различных моральных и религиозных систем.

Но существует также и другое ограничение действия морали и религии - они не должны нарушать моральных и религиозных ценностей других людей.

Таким образом, в обществе существует 2 системы социальной регуляции - правовая и морально-этическая (нравственная), которые иметь или не иметь религиозную окраску.

21.Право и иные системы социальной регуляций (соотношение в рамках различных типов правопонимания.)

Право и иные системы социальной регуляции.

Наличие норм - объективная потребность в упорядочении отношений.

Социальная норма - разновидность нормы вообще.

Норма - правило поведения.

Характерная черта:

правило, которое допускает возможность своего исполнения; нормативность

правило, которое допускает возможность своего нарушения

принудительность - меры к исполнения норма - санкции.

Виды санкций:

1. по механизму реализации санкции:

естественные (автоматические) - предельные санкции (1);

искусственные

утрата качественной специфики того отношения, на регулирование которого создана норма, на обеспечение которой направлена санкция (технические нормы). Нарушение нормы невозможно без утраты качественной характеристики.

Технические нормы противопоставляются социальным.

Социальность:

субъекты отношений: люди;

искусственный характер нормы и санкции, ее обеспечивающей.

Социальные нормы не задаются объективной природой объекта или субъекта, возможность разных вариантов поведения.

Возможна предельная санкция. Наступает тогда, когда многократно не исполняются другие санкции.

Мононормы первобытного общества - протосоциальные нормы. Близкие к техническим нормам, благодаря неразвитости социального начала у первобытного человека. Способы обеспечения чаще всего носят естественный характер. Признак самоисполняемости норм. В обеспечительных механизмах естественное начало превалирует над искусственным.

2.

внутренние - свойственные внутреннему миру человеческой психики (совесть);

внешние - устанавливаемые и поддерживаемые определенной социальной общностью (1).

Просматривается идея предельной санкции (во внутренних санкциях) - нарушение внутренней нормы становится привычным, человек переходит в иную систему ценностей.

1. могут иметь характер кары, наказания или характер восстановления, возмещения. Предельная санкция - если обеспечение норм неудачно, поведение, нарушающее норму, становится нормой.

Виды социальных норм.

по санкции (следствие становится причиной) - наиболее распространенная классификация.

по специфике социальных отношений:

 обычай (традиция) (1);

 этические нормы, моральноправовые нормы (2);

 религиозные нормы (3);

 политические нормы (4);

 корпоративные нормы (5);

 правовые нормы (6).

по специфике регулятивного принципа.

1. Не вполне социальный обеспечительный механизм, широкий круг регулируемых отношений, стереотип как регулятивный принцип, отбор наиболее эффективных способов действия, обеспечение в силу стереотипности поведения, нет границы между внешними и внутренними обеспечительными механизмами - тесная связь с мононормами. Обычай выражает более конкретный способ поведения, традиция - общая линия поведения.

2. Мораль - внутренние этические убеждения субъекта. Нравственность - нормы, вырабатываемые общностью. И то и другое регулирует сугубо межличностные отношения с учетом индивидуальных особенностей личности. Действуют в технических сферах, где значим индивидуальный аспект. Основа - представления о добре и зле. Невозможны однозначные представления. Все моральные нормы носят ситуативную окраску. Моральная регуляция предполагает единство в рамках общества и единение самого общества. Основа - принцип любви в самом общем смысле. Нормы нравственности обеспечиваются способами в рамках общности (сила общественного мнения) - нет системы, санкций, органов, применяющих санкции.

3. Отличаются от этических по источнику - божественное веление; и по способы обеспечения - трансцендентальный характер, нарушение требует санкции, социально не очевидной. Правила поведения - опосредованное выражение правил поведения в отношениях человека с Богом. Суть не в формальном соблюдении, а в моральном осознании смысла нормы. В основе религиозной регуляции лежит принцип любви и единения человечества.

4. Выделяются в сфере отношений, порядок приобретения и осуществления политической власти в социальной жизни, отношения между большими социальными группами. Регулятивный принцип некоторым образом совпадает в санкцией - принцип силы. Политические нормы - тот порядок отношений, который соответствует распределению социальных сил.

5. Слишком искусственны:

искусственно созданные социальные общности;

не вырабатываются в процессе естественной жизни организации (сама организация искусственна).

Лишены признака всеобщности, неперсонифицированности, действуют в рамках искусственно созданной организации.

6. Нет единого представления о праве претензия правовой регуляции на всеобщность и универсальность. Любой человек в социально-типичной ситуации должен поступать определенным образом.

Право и обычай.

Обычай - содержатель наименее определенный вид социальных норм.

Юридический позитивизм.

Право - нормы, установленные государством и обеспеченные силой государственного принуждения. Обычная норма может стать правом.

Естественно-правовая школа.

Правовые обычаи - соответствующие морально-этическим системам, лежащим в основе естественных концепций.

Нет пределов для ограничения сферы правового регулирования.

Либертарная концепция.

Обычай может носить изначально правовой характер (если неперсонифицирован), например, сервитут. Если обычай индивидуализирован, он никогда не сможет стать правовым.

Право и мораль.

Позитивизм.

Мораль, закрепляемая в законе, становится правом.

Естественно-правовые концепции.

Содержательная тождественность права и морали. Приоритет морали по отношению к праву.

Либертарная концепция.

Принципиально разные системы регулирования. Сферы регуляции, не пересекаются, два вида ситуации. Правовая регуляция формализует ситуацию. Принцип - формальная свобода, автономия, равенства - разница санкций. Право всеобще по своему характеру и должно обеспечиваться общеобязательным способом. Невозможно государственное обеспечение морали.

Право и религия - по такому же принципу, что право и мораль.

Право и политические нормы.

Политические отношения фиксируются актами, исходящими от государства.

Либертарная теория.

Если политическая власть ограничена правами и свободами человека, то правила ее осуществления - правовые. Политические нормы являются правовыми, когда утверждают равный доступ к власти, влияние на властные отношения.

Выводы: все системы социальной регуляции действуют по принципу взаимодополнительности - «принцип единения», «принцип свободы», «принцип силы» (произвола).

Свобода и солидарность - собственно принципы, в какой-то мере противоположные друг другу. Принцип произвола не имеет собственного содержания. Принцип свободы обеспечивает свободу морального или религиозного самоопределения человека. Право гарантирует свободу поведения человека в соответствии с моральными принципами (предел: свобода другого человека). Обеспечение функционирования человека как абстрактного лица или как личности.

22. Позитивисткая концепция прав человека.

Позитивистская концепция исходит из того, что права человека, как и любое правовое предписание вообще является октроированным (производными от государства), предоставляются и гарантируются государством. № концепции интепритации прав человека: 1. Классический легизм и (солидаризм). Октроированный характер прав человека ведет к отрицанию прав человека по сути в пользу либо обязанностей государства по отношению к человеку, либо обязанностей самого человека к определенному поведению. Права человека передаются для реализации определенных прав и они носят и обязывающий характер. Например: право на труд (= обязанность) в СССР. Малицкий: источником прав является государство. Человек получает права для общественных целей, а не личных, т.е. права человека не самостоятельное правовое явление, это такой же приказ государства, как и др. нормы. 2. солидаризм. Право - должно быть заменено социальными обязанностями (социальными функциями).Противопоставление индивидуума обществу рассматривается как аморальное и не должно быть реализованным. 3. англо - саксонские позитивисты. Права человека, то что признано, установлено законом, или то, что можно защищать в суде. Но признание прав рассматривается как результат договорных отношений между народом и властью, если право не признано, то оно не не гарантировано и не защищается. Суд защиты рассматривается как форма государственной гарантии, государственного признания. Систематизация прав и свобод человека (в основном в рамках легизма) не по юридической природе (это государство), а по сфере, в которой действуют: 1. личные 2. политические 3. социально-экономические и культурные. 2. непозитивистские концепции. Произошли от римского права.

Ульпиан: по естественному праву все люди равны и квиритское право и право народов представляет собой некоторые ограничения этого права. Традиционно от 17 в. Теории неотчуждаемых прав от естественно - договорной теории (Гоббс, Руссо, Локк): в естественном состоянии 1. война всех против всех 2. золотой век. Оценка этого естественного состояния и передача части (всех) своих свобод некому государственному образованию (государству), чтобы оно гарантировало права. Прошлогодние лекции.

Рассмотрим два основных подхода к проблеме - позитивистский и непозитивистский.

Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от госдарства, то есть являются по сути октроированными.

Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства.

Права и свободы человека в позитивистской трактовке - это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них.

Права и свободы человека связываются с его обязанностями и приктически с ними отождествляются.

Права и свободы человека предоставляются не просто так, а для социально-полезной цели. По мнению Малицкого, государство является источником прав личности. Гражданин получает права и свободы не для своего интереса, а для осуществления своих социальных обязанностей. При позитивистском подходе отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин. Права и свободы личности подчинены государству. По сути позитивисты проповедуют системоцентристский подход - провозглашая приоритет ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы. Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему.

Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы.

Права и свободы человека - не ценность. Различие по содержанию прав и свобод человека не важно. Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует - личные, политические , социально-экономические.

Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится. Непозитивистский подход. Юснатуралисты исходят из естественного характера происхождения прав и свобод человека. Они носят до- и внезаконотворческий характер.

Права и свободы человека не зависят от их закрепления или незакрепления в нормативных актах.

Обоснование естественности и неотчуждаемости прав и свобод человека изначально имело религиозный характер и связывалось с Божественной волей.

Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Иные виды права не строятся на основе принципа равенства.

Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей.

Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий.

Все права по Локку выводятся из права собственности - на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую.

Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу - то есть за права и свободы человека - конгреационализм в Англии.

Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести.

Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести.

Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию.

23.ИДЕОЛОГИЯ ЕСТЕСТВЕННЫХ И НЕОТЧУЖДАЕМЫХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА. Три поколения.

Рассмотрим два основных подхода к проблеме - позитивистский и непозитивистский.

Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от госдарства, то есть являются по сути октроированными.

Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства.

Права и свободы человека в позитивистской трактовке - это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них.

Права и свободы человека связываются с его обязанностями и приктически с ними отождествляются.

Права и свободы человека предоставляются не просто так, а для социально-полезной цели.

По мнению Малицкого, государство является источником прав личности. Гражданин получает права и свободы не для своего интереса, а для осуществления своих социальных обязанностей.

При позитивистском подходе отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин. Права и свободы личности подчинены государству.

По сути позитивисты проповедуют системоцентристский подход - провозглашая приоритет ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы.

Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему.

Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы.

Права и свободы человека - не ценность.

Различие по содержанию прав и свобод человека не важно.

Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует - личные, политические , социально-экономические.

Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится.

Непозитивистский подход.

Юснатуралисты исходят из естественного характера происхождения прав и свобод человека. Они носят до- и внезаконотворческий характер.

Права и свободы человека не зависят от их закрепления или незакрепления в нормативных актах.

Обоснование естественности и неотчуждаемости прав и свобод человека изначально имело религиозный характер и связывалось с Божественной волей.

Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Иные виды права не строятся на основе принципа равенства.

Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей.

Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий.

Все права по Локку выводятся из права собственности - на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую.

Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу - то есть за права и свободы человека - конгреационализм в Англии.

Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести.

Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести.

Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию.

Позитивация и классификация прав и свобод человека.

Первая признанная позитивация прав и свобод человека - это Билль о правах 1776 года, изданный в штате Вирджиния США.

В Билле были зафиксированы реально сложившиеся общественные отношения и обязанность государства не нарушать установившийся порядок.

Широко распространена концепция договорной позитивации - люди сами отчуждают свои права в пользу государства за предоставление защиты.

При этом постулируется наличие неотчуждаемых прав, так как за них невозможно предложить эквивалента.

В связи с созданием французской Декларации прав и свобод человека вопрос о позитивации прав и свобод вошел в сферу философии.

Классификация прав и свобод человека в естественно-правовой школе отражает расширение списка этих прав и свобод с течением времени.

Выделяются права первого поколения - жизнь, свобода, равенство, собственность.

В рамках этой классификации Еллинек предлагает следующее деление прав человека.

При этом под естественными и неотчуждаемыми правами понимаются так называемые субъективные публичные права, то есть субъективные права человека в публично-правовой сфере, которые человек адресует государству.

Еллинек выделяет STATUS NEGATIVUS - права, которые очерчивают сферу личных свобод и автономии человека, то есть то, что человек защищает от вторжения государства и других лиц.

Под STATUS POSITIVUS понимаются притязания, которые человек адресует государству и которые заключаются в том, что государство должно защищать негативные человеческие права. По сути речь идет о судебно-полицейской защите прав и свобод человека.

Под STATUS ACTIVUS понимаются права активного субъекта критического общения - право избирать и быть избранным, право на участие в управлении государством.

Основа классификации - это негативные права. Все остальные права их обеспечивают.

Из классификации выводится целевое назначение государства - защита прав человека.

Государство - это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека.

Позитивное право - это система формально-юридических гарантий прав и свобод человека, которые заключаются в надлежащей позитивации прав и свобод человека - в адекватном, максимально полном и непротиворечивом воплощении прав и свобод человека в юридических текстах.

Права первого поколения - это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу.

Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации.

Государство не может их изменять, так как они им не октроированы.

Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества.

Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе.

Будучи следствием принципа равенства, они усиливают моменты, угрожающие формальному равенству и социальному миру.

Юридическое равенство ведет к фактическому неравенству.

Возникают права второго поколения - социально-экономические права.

Существуют две концепции объяснения их правовой природы - социалистическая и капиталистическая.

Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав. Это проекция естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация, особенно, в том, что касается личного достоинства (то есть осознания человеком себя членом общества, право на достойный уровень жизни).

Общество обязано обеспечивать достойный уровень жизни своим членам.

В результате от права мы переходим к неправу. Право - это притязание на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать.

Достойный уровень жизни - это не притязание на собственные активные действия или на личную свободу, а притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни. Право ли это?

Можно ли эти права уравнивать с естественными и неотчуждаемыми правами?

Если игнорировать элемент требования в праве на достойный уровень жизни, то это вполне нормально для естественных прав.

Если нет - то это не естественные права, так как они производны не от меня, а от общества, то есть других лиц. Они изначально носят октроированный характер.

Из этого следует, что все права второго поколения - условные, а не безусловные притязания. Условием при этом является согласие государства их гарантировать.

В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства.

Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения.

Права второго поколения - не права, а притязания человека на решения общества и государства.

Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало.

При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав.

Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства.

Необходимо ли такое нарушение и в какой мере?

Необходимо для обеспечения социального мира.

Эти права должны предоставляться в той мере, в какой это необходимо для поддержания социального мира и возможно, исходя из экономического развития общества.

Толь соблюдение этих двух условий предотвратит уравнительное распределение и исчезновение стимула к работе и к зарабатыванию.

В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов.

При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека.

Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав - возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав.

Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию - создание минимальных стандартов для сохранения социального мира.

Таким образом, социалдьно-экономические права - это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер.

Есть исключения - право на труд расчленяется на право ломать полку (ЕНПЧ) и на право требовать за этот труд деньги (2 поколение).

Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования.

Права третьего поколения - это коллективные права, права социальных общностей.

Их принято рассматривать не как права, а как юридические категории.

Происходит попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей.

Целью таких интерпретации является минимизировать силовой момент конфликтов социальных общностей.

Происходит проекция прав первого и второго поколений.

Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину.

Под правом народа на восстание понимается право социальной общности на восстание против правонарушающей власти. По сути оно закладывает правовые гарантии для нелигитимной смены государственной власти. Правомерность такой смены вытекает из неправомерности правопорядка сверженного государства. Критерием успешности государственного переворота признается возникновение власти, иемющей более правовой характер, то есть лучшим образом обеспечивающей естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение.

Под внутренним самоопределением понимается право нации создать такое национальное государство, какое она считает необходимым в плане организации публичной системы - по сути право на автономию внутри другого государства.

Внешнее самоопределение - это право создавать или не создавать свое независимое национальное государство.

Существуют правовые ограничения права нации на самоопределение.

Реализуя его, нация не должна нарушать права других наций на внутреннее и внешнее самоопределение.

Реализация этого права допустима, если большое государство не гарантирует права человека или не предоставляет возможности реализовать право на внутреннее самоопределение.

Внутреннее самоопределение ограничено естественными и неотчуждаемыми правами человека.

При нарушении этих ограничений - реализация права на самоопределение нелигитимна.

Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь.

Ограничения реализации этого права - те же. Способ выхода из конфликтных ситуаций - договор.

Также принято выделять право народов на развития - притязания бедных стран на помощь богатых в развитии. По сути это проекция прав второго поколения

24. ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И СВОБОДЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ и СВОБОД ЧЕЛОВЕКА.

Рассмотрим два основных подхода к проблеме - позитивистский и непозитивистский.

Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от госдарства, то есть являются по сути октроированными.

Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства.

Права и свободы человека в позитивистской трактовке - это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них.

Права и свободы человека связываются с его обязанностями и приктически с ними отождествляются.

Права и свободы человека предоставляются не просто так, а для социально-полезной цели.

По мнению Малицкого, государство является источником прав личности. Гражданин получает права и свободы не для своего интереса, а для осуществления своих социальных обязанностей.

При позитивистском подходе отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин. Права и свободы личности подчинены государству.

По сути позитивисты проповедуют системоцентристский подход - провозглашая приоритет ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы.

Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему.

Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы.

Права и свободы человека - не ценность.

Различие по содержанию прав и свобод человека не важно.

Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует - личные, политические , социально-экономические.

Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится.

Непозитивистский подход.

Юснатуралисты исходят из естественного характера происхождения прав и свобод человека. Они носят до- и внезаконотворческий характер.

Права и свободы человека не зависят от их закрепления или незакрепления в нормативных актах.

Обоснование естественности и неотчуждаемости прав и свобод человека изначально имело религиозный характер и связывалось с Божественной волей.

Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Иные виды права не строятся на основе принципа равенства.

Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей.

Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий.

Все права по Локку выводятся из права собственности - на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую.

Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу - то есть за права и свободы человека - конгреационализм в Англии.

Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести.

Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести.

Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию.

Позитивация и классификация прав и свобод человека.

Первая признанная позитивация прав и свобод человека - это Билль о правах 1776 года, изданный в штате Вирджиния США.

В Билле были зафиксированы реально сложившиеся общественные отношения и обязанность государства не нарушать установившийся порядок.

Широко распространена концепция договорной позитивации - люди сами отчуждают свои права в пользу государства за предоставление защиты.

При этом постулируется наличие неотчуждаемых прав, так как за них невозможно предложить эквивалента.

В связи с созданием французской Декларации прав и свобод человека вопрос о позитивации прав и свобод вошел в сферу философии.

Классификация прав и свобод человека в естественно-правовой школе отражает расширение списка этих прав и свобод с течением времени.

Выделяются права первого поколения - жизнь, свобода, равенство, собственность.

В рамках этой классификации Еллинек предлагает следующее деление прав человека.

При этом под естественными и неотчуждаемыми правами понимаются так называемые субъективные публичные права, то есть субъективные права человека в публично-правовой сфере, которые человек адресует государству.

Еллинек выделяет STATUS NEGATIVUS - права, которые очерчивают сферу личных свобод и автономии человека, то есть то, что человек защищает от вторжения государства и других лиц.

Под STATUS POSITIVUS понимаются притязания, которые человек адресует государству и которые заключаются в том, что государство должно защищать негативные человеческие права. По сути речь идет о судебно-полицейской защите прав и свобод человека.

Под STATUS ACTIVUS понимаются права активного субъекта критического общения - право избирать и быть избранным, право на участие в управлении государством.

Основа классификации - это негативные права. Все остальные права их обеспечивают.

Из классификации выводится целевое назначение государства - защита прав человека.

Государство - это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека.

Позитивное право - это система формально-юридических гарантий прав и свобод человека, которые заключаются в надлежащей позитивации прав и свобод человека - в адекватном, максимально полном и непротиворечивом воплощении прав и свобод человека в юридических текстах.

Права первого поколения - это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу.

Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации.

Государство не может их изменять, так как они им не октроированы.

Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества.

Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе.

Будучи следствием принципа равенства, они усиливают моменты, угрожающие формальному равенству и социальному миру.

Юридическое равенство ведет к фактическому неравенству.

Возникают права второго поколения - социально-экономические права.

Существуют две концепции объяснения их правовой природы - социалистическая и капиталистическая.

Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав. Это проекция естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация, особенно, в том, что касается личного достоинства (то есть осознания человеком себя членом общества, право на достойный уровень жизни).

Общество обязано обеспечивать достойный уровень жизни своим членам.

В результате от права мы переходим к неправу. Право - это притязание на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать.

Достойный уровень жизни - это не притязание на собственные активные действия или на личную свободу, а притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни. Право ли это?

Можно ли эти права уравнивать с естественными и неотчуждаемыми правами?

Если игнорировать элемент требования в праве на достойный уровень жизни, то это вполне нормально для естественных прав.

Если нет - то это не естественные права, так как они производны не от меня, а от общества, то есть других лиц. Они изначально носят октроированный характер.

Из этого следует, что все права второго поколения - условные, а не безусловные притязания. Условием при этом является согласие государства их гарантировать.

В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства.

Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения.

Права второго поколения - не права, а притязания человека на решения общества и государства.

Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало.

При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав.

Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства.

Необходимо ли такое нарушение и в какой мере?

Необходимо для обеспечения социального мира.

Эти права должны предоставляться в той мере, в какой это необходимо для поддержания социального мира и возможно, исходя из экономического развития общества.

Толь соблюдение этих двух условий предотвратит уравнительное распределение и исчезновение стимула к работе и к зарабатыванию.

В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов.

При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека.

Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав - возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав.

Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию - создание минимальных стандартов для сохранения социального мира.

Таким образом, социалдьно-экономические права - это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер.

Есть исключения - право на труд расчленяется на право ломать полку (ЕНПЧ) и на право требовать за этот труд деньги (2 поколение).

Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования.

Права третьего поколения - это коллективные права, права социальных общностей.

Их принято рассматривать не как права, а как юридические категории.

Происходит попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей.

Целью таких интерпретации является минимизировать силовой момент конфликтов социальных общностей.

Происходит проекция прав первого и второго поколений.

Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину.

Под правом народа на восстание понимается право социальной общности на восстание против правонарушающей власти. По сути оно закладывает правовые гарантии для нелигитимной смены государственной власти. Правомерность такой смены вытекает из неправомерности правопорядка сверженного государства. Критерием успешности государственного переворота признается возникновение власти, иемющей более правовой характер, то есть лучшим образом обеспечивающей естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение.

Под внутренним самоопределением понимается право нации создать такое национальное государство, какое она считает необходимым в плане организации публичной системы - по сути право на автономию внутри другого государства.

Внешнее самоопределение - это право создавать или не создавать свое независимое национальное государство.

Существуют правовые ограничения права нации на самоопределение.

Реализуя его, нация не должна нарушать права других наций на внутреннее и внешнее самоопределение.

Реализация этого права допустима, если большое государство не гарантирует права человека или не предоставляет возможности реализовать право на внутреннее самоопределение.

Внутреннее самоопределение ограничено естественными и неотчуждаемыми правами человека.

При нарушении этих ограничений - реализация права на самоопределение нелигитимна.

Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь.

Ограничения реализации этого права - те же. Способ выхода из конфликтных ситуаций - договор.

Также принято выделять право народов на развития - притязания бедных стран на помощь богатых в развитии. По сути это проекция прав второго поколения.

25. Понятие публичной и политической власти и ее отличия от потестарных отношении в догосударственном обществе.

Государство - публично-правовой союз, аппарат, организация публичной власти, система органов и лиц, осуществляющих власть, система публично-правовых отношений.

Понятие государства:

социологическое;

легистское;

юридическое.

Общее:

организация власти;

наличие признаков власти (общие: публичность, политический характер, специфичность организации).

Власть - нет четкого определения. Наиболее общепризнанное: власть - способность реализовывать свою волю в социальной жизни, в т.ч. и вопреки воле других людей (М. Вебер).

Власть - свойство чего-либо. Определение Вебера - очень широкое.

Власть предполагает возможность принуждения. Принуждение может пониматься как биологическое качество и как социальное качество (искусственное). Государственная власть - особая разновидность власти, появившаяся на определенном этапе развития общества.

Генезис государства.

Потестарные отношения в догосударственном обществе базировались на власти как сугубо физической способности человека. Власть не отграничена от иной жизни общества. Одновременно начинается формирование собственно государства и социальной власти. Властно-управленческая деятельность не вычленена из иной деятельности человека, носит непосредственный характер.

Формирование собственно управленческих структур носит естественный, биологический характер.

Усложнение человеческой деятельности, эмансипация человека от коллектива и природы - власть приобретает социальный характер, формирование частной и публичной сферы жизни - государство - способ организации публичной жизнедеятельности людей, формирование ее специальных признаков: публичность (1) и политичность (2).

1. эмансипация власти от человека и общества, представительный характер власти, власть приобретается и осуществляется определенными людьми в интересах и от имени общества, власть распространяется на всех лиц, находящихся на определенной территории.

26. Генезис гос-ва.

Выделяют три периода социального развития: догосударственный, протогосударственный и государственный.

При догосударственном периоде человек еще не выделился из мира живой природы и действовал не как социальная составляющая, а как всего лишь биологическая составляющая.

Это обусловлено необходимостью выживания и коллективного сосуществования.

Власть и принуждения были обусловлены биологическими факторами и вытекали из характера взаимоотношений в обществе.

Существовали мононормы, которые не носили характер строго социальных, так как они обеспечивались не социальными средствами, а вытекали из правил поведения среди себе подобных.

Человек включен в природу, люди подчинены правилам выживания в силу естественной необходимости (охотиться надо так, а не иначе и т.д.).

Таким образом, власть как способность к принуждению носила естественный биологический природный характер.

Территория на догосударственном этапе рассматривается как естественная среда обитания и сама по себе оказывает воздействие на формы жизни человека.

Население организовывалось по иным признакам, поскольку человек еще не выделился из природы.

Энгельс говорил о трех разделениях труда.

Речь идет об эволюции от присвоения к производству.

Предпосылкой эволюции стала многовариантность человеческого развития.

Ранее человек был зависим от социальной общности, которая не позволяла независимо существовать.

При усложнении общественной деятельности выделился необходимый компонент - управление.

Жизнь человека уже не регулируется только биологическими законами.

Человек становится социальным существом.

Возникает необходимость специальных социальных норм и специального механизма их обеспечения.

Речь идет о необходимости социальных способов организации власти.

Развитие человечества приводит к изменению понятия власти, территории и населения.

Власть постепенно отрывается от человека и социальной общности, становится относительно самостоятельным явлением, выделяются люди, занимающиеся только этим явлением.

Выделение людей происходит не естественным способом, то есть не биологически, а социальным искусством - обретением власти.

Происходит институционализация способов осуществления власти.

Таким образом, новая власть приобретает качество публичности.

Публичность означает, что власть носит представительный характер, осуществляется специально выделившимся из общества аппаратом лиц и функционирует в интересах всего общества.

Эта власть нуждается в каком-то связующем звене, которым становится территория.

Территория становится определенной собственностью сообщества, общности, на нее претендующей.

По сути, территория рассматривается в качестве основного средства производства.

В период формирования публичной власти территория начинает восприниматься не просто как собственность общности, но и как некий элемент, объединяющий людей, как основание такого объединения людей в единую общность.

Территориальное объединение людей приходит на смену кровнородственному объединению.

Территория связывает власть и население, так как власть распространяется на все население определенной территории.

Власть приобретает признак политичности, так как в обществе формируются различные социальные интересы.

Публичная власть, регулируя отношения между людьми, должна эти интересы как-то согласовывать.

В зависимости от качеств, свойств, которые могут добавляться к понятию власти, можно получить различные определения государства.

Государство - это способ организации общественной жизнедеятельности людей.

27.Социологическое понятие государства.

Социологический позитивизм в странах англосаксонской правовой семьи.

Данное направление позитивизма широко распространено в странах англосаксонской правовой семьи, в первую очередь, из-за распространенных там способов господствующих правотворчества - судебного правотворчества.

Первоосновой права признается не текст закона, а реальные правоотношения, складывающиеся между людьми.

Право в англосаксонской семье складывалось в процессе признания субъективных прав индивидов и иных лиц государством путем предоставления таким правам судебной защиты.

Государство при таком подходе признает типичность и надлежащий с точки зрения порядка характер общественных отношений.

Признание порядка со стороны государства - неотъемлемый признак позитивизма.

Предписания статутного права в этом смысле понимаются как обобщение и предвидение определенного порядка общественных отношений.

Именно отсюда произошла концепция «мертвого» статутного права и «живого» права судебных прецедентов.

Таким образом, при этом подходе право - это то, что можно защитить в суде, то есть притязания субъектов, которые могут получить судебно-правовую защиту.

В этой связи объективное право производно от субъективного права.

Признанный порядок общественных отношений также может впоследствии развиваться в судебных решениях.

Право - это реальный порядок общественных отношений, при котором субъекты связаны определенными правами и обязанностями, обеспеченными государственным принуждением.

Обеспечение государственным принуждением - неотъемлемый признак позитивизма.

Изучение права в рамках социологического позитивизма направлено не на текстологию, а на социальные факторы, под воздействием которых складывается тот или иной порядок общественных отношений.

Особое значение признается за психологической составляющей судебного процесса, социально-экономическими факторами (уровнем экономического развития общества), общественным мнением - то есть общественные предпочтения, получившие широкое распространение в той или иной сфере (пример - сегрегация в США в известное время не противоречила принципу равенства прав субъектов - люди пользуются равными правами, но раздельно - мнение Верховного Суда США под влиянием общественного мнения).

Таким образом, содержание права может быть любым и единственным ограничителем здесь будет являться зависимость от вышеперечисленных факторов - типичная черта позитивизма.

В то же время, данная концепция является не вполне позитивистской, так как право - это то, что сказал судья, то есть индивид и только потом - представитель публичной власти.

Признаются определяющими требования концепции «надлежащей правовой процедуры» -- то есть формальной судебной процедуры, направленной на обеспечение независимости и беспристрастности судей - таким образом, подчеркивается содержательный аспект права, что нетипично для позитивизма.

Право - это все то, что создано при соблюдении «надлежащей правовой процедуры», которая признается наиболее эффективным способом обеспечения надлежащего содержания правовых норм.

Благодаря во многом этому правовые теории и правовая практика в странах англосаксонской правовой семьи никогда не доходили до апогея, которым при классическом легизме был, скажем, фашизм.

Социологический позитивизм в странах романо-германской правовой семьи.

В странах романо-германской правовой семьи также признается социологический позитивизм, классическими представителями которого признаются последователи немецкой исторической школы права.

По их представлениям право возникает и развивается как продукт народного духа и является имманентным развитию определенной эпохи и органичным этой эпохе.

Право - это обычные нравы данной общности, то есть - де факто реальные общественные отношения.

Роль законодательства - это не конструирование общественных отношений, а фиксация и конкретизация уже реально сложившихся общественных отношений.

Строго позитивистской чертой данной концепции является признание в качестве ценности порядка и взгляд на право как на средство устранения неопределенности отношений.

Право поддерживается силой привычки, то есть средством, имманентным ему самому.

Содержание порядка отношений не имеет значения, если данный порядок утвердился в обществе.

Привычка рассматривается как основа справедливости, в этой связи - рабство справедливо в свою эпоху.

По сути, историческая школа права стоит на консервативно-охранительных позициях.

В апогее этой концепции право связано с борьбой социальных интересов, когда практическим значением право становится обязанным человеческим усилиям.

Конечный продукт социальной деятельности определяют мотивы целесообразности.

Чем сильнее социальная опора определенного порядка отношений, тем больше шансов у этого порядка стать правом - Иеринг.

Право - функция силы, политика силы, принудительно поддерживаемый порядок общественных отношений.

По сути, данная концепция является наиболее опасной, так как здесь речь даже не идет о нормативных актах, речь идет лишь об объективированной любым способом политической воле.

Социологический позитивизм.

В рамках данной концепции государство первично.

Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности.

Гессер утверждал, что правовое государство - это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы.

Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства.

Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности.

Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого - это социалистическое представление о правовом государстве.

Буржуазная концепция сводит правовое государство к подчиненности его абстрактным нормам, а в первую очередь, -- правам и свободам человека (эта концепция получила широкое распространение во второй половине 20-х годов ХХ в.).

Свойства государственной власти.

В рамках социологического понятия государства добавляются следующие признаки:

Признак суверенности, то есть суверенной организации публичной политической власти

Государственная власть основана на первичном господстве.

По своей сути приближаемся к позитивистскому пониманию государства - содержание не важно, важна способность принуждать.

28. Легистское понятие гос-ва.

Легистское понятие государства сформулировал Г.Кельзен.

Целью Кельзена является объяснить права исходя из самого себя, в отвлечении от социальной действительности, в которой оно функционирует и т.д.

Кельзен не отрицает, что право и государство - явления социологические, но объяснять их с таких позиций - не задача юриспруденции.

Итак, государство изучается через право, то есть юридически, а не социологически.

Право - это принудительный порядок человеческого поведения, обладающий признаком действительности и действенности.

По сути, это единая иерархиизированная система.

Государство объясняется через эту же призму.

Государство - это порядок человеческого поведения, носящий такой же принудительный, насильственный характер.

Чем отличается государство от иных принудительных порядков, в которых есть насилие (например, от семьи)?

Отличие этих порядков - в том, каким образом определяются условия, при которых может применяться это принуждение.

Государство - это организованный принудительный порядок, посредством которого происходит применение принуждения некоторой централизованной организацией.

Речь идет о специализированном учреждении, которое устанавливает правила должного поведения, а также о специализированном учреждении, которое применяет принуждение и исполняет эти правила.

Кельзен выделяет два чистых порядка:

Порядок абсолютно централизованный - то есть тот, в котором только одна инстанция (орган) наделен правом устанавливать правила и применять принуждение.

Порядок абсолютно децентрализованный - то есть тот, в котором все члены общества наделены правом устанавливать правила и применять принуждение.

Оба типа невозможны в чистом виде, но государство приближается к идеальному типу абсолютной централизации.

Население по Кельзену - это общность, которая объединяется не по историческим и национальным причинам, а по признаку подчинения единому правовому порядку (концепция единства государственной власти).

Сфера действительности правового порядка по кругу лиц очерчивается теми лицами, которые подчиняются установленному правовому порядку.

Территория не связана с естественно-географическими характеристиками. Сфера действительности правового порядка по территории определяется пространством, в котором необходимость подчиняться требованиям этого правового порядка определяется международным правом - взаимное признание государств, взаимное признание юрисдикции над определенным населением на определенной территории.

Кельзен выделяет также временной предел действительности правопорядка. Государство не вечно, оно сменяется другим государством, как только основной характер приобретает другая основная норма.

Государственная власть по Кельзену - это деятельность определенных людей, которые уполномочены определенным правопорядком осуществлять принуждение.

Когда мы говорим об осуществлении государственной власти мы говорим о действиях определенных людей, которые управомочены осуществлять принуждение от имени правопорядка.

В государственном порядке это управомочение происходит посредством правовых норм.

Государственная власть - это нормативно - принудительный порядок.

Власть - способность принуждать других людей к определенному поведению.

Действенность правопорядка обусловлена государственной властью.

Суверенность государственной власти - отсутствие связи данного правопорядка с иными правопорядками, кроме международного. Это самостоятельный правопорядок, имеющий собственное основание действительности.

Государство - это относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву.

29. Юридическое понятие гос-ва.

Сторонники такого понятия пытаются объяснить государство через право, но не в легистском, а в либертарном понимании.

Они объясняют социальные элементы государства через право.

Государство - это правовая форма организации публичной политической власти.

Государство - это такой способ организации жизни социальной общности, который необходим для защиты естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека; то есть по сути, это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека;

Цель государства - обеспечить лучший порядок использования людьми их прав и свобод.

Лучший порядок возможен лишь при частичном отчуждении прав и свобод человека.

Государство - это власть, признающая естественный и неотчуждаемый характер прав и свобод человека, то есть тех прав и свобод, которые не зависят от государства; а также признает свою связанность естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека.

Государство противопоставляется деспотии - неправовой форме организации публичной и политической власти.

Государство - это гарантия неприкосновенности сферы частной жизни человека.

Деспотия - это рецидив догосударственной формы человеческого общества.

Деспотия связана с Востоком - в рамках которого наблюдается отсутствие частной собственности, свободы, а интересы социального целого доминируют над интересами индивидов.

Примерами деспотии в XX веке являются тоталитарные режимы.

Сторонникам юридического подхода присуща попытка объяснить государство через коллективные права и свободы человека - правоотношения социальных общностей.

Население государства - это нация, реализующая свое право на внутреннее и внешнее самоопределение и превращающаяся в результате этого в государствообразующий народ.

Государственная территория - это историческая родина самоопределяющейся нации.

Нация самоопределяется на той территории, которую она считает своей родиной. Ограничение при таком самоопределении носит классический характер - это права других наций.

Любое изменение государственной территории законно лишь тогда, когда оно подтверждено волеизъявлением народа, проживающего на этой территории.

Государственная власть означает небезусловность государственного суверенитета, который ограничен естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека ведет к праву народа на сопротивление правонарушающей власти (революционный смысл такого права - это право на свержение; мирный - право на неповиновение).

Допустим только один способ легитимации государственной власти - рационально - правовой способ. Государство действует в рамках права - ненарушение прав и свобод человека.

Рационализировать - означает соотнести ресурсы и результат.

При ориентации на объем затраченных ресурсов имеет место формальный аспект рациональности.

При ориентации на результате - материальный аспект.

Любая деятельность является рациональной, если она затратила не больше предоставленных ресурсов (для государства - это ресурсы прав и свобод человека) и, если она достигла по максимального результата (для государства - защита прав и свобод человека).

При определении рациональности государственной власти доминировать должен формальный аспект.

31 Соотношение государства и права в контексте различных типов правопонимания.

Социологический позитивизм.

В рамках данной концепции государство первично.

Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности.

Гессер утверждал, что правовое государство - это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы.

Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства.

Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности.

Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого - это социалистическое представление о правовом государстве.

Буржуазная концепция сводит правовое государство к подчиненности его абстрактным нормам, а в первую очередь, -- правам и свободам человека (эта концепция получила широкое распространение во второй половине 20-х годов ХХ в.).

Взгляды Кельзена.

Правовое государство имеет место быть, когда присутствует набор благих требований или пожеланий, которые адресуются индивидами государству, а государство обеспечивает демократичность управления и определенную безопасность для населения.

Выдвижение требований государству - это сфера чистой идеологии, стремление легитимизировать государство, оправдать его существование, признать его «хорошим».

Однако такое понимание государства не способствует его научному познанию.

Либертарное понимание права и

юридическое государство.

Формально эта концепция схожа с кельзеновской. Но содержание существенно изменено.

Власть, существующая вне правопорядка, -- это не власть, а деспотия.

Следовательно, государство - это институциональная гарантия правопорядка.

Право первично и не производно от государства.

Право - это правопорядок, который исторически складывается в обществе на основе принципа формального равенства и свободы индивидов-членов этого общества.

Право - это содержательный правопорядок.

Право рассматривается также в качестве способа обеспечения защиты этого правопорядка, однако, для этого необходимым становится государство, связанное правом.

Алексеев говорит об «идеальном государстве законности».

В то же время при социалистическом понятии законности не отрицается, что государство вправе издать любой по содержанию закон. И такое государство будет правовым, если оно соблюдает действующие законы, какими бы они не были.

Легистский неопозитивизм.

Не право производно от государства, а государство производно от права.

Государство само и есть право, это определенная форма проявления права, персонификация права.

Государство немыслимо без права, это своеобразное мыслительное истолкование правопорядка.

Но государство - это деятельность людей, осуществляемая в соответствии с правом.

При таком понимании государства любое государство является правовым, в противном случае его нельзя признать государством.

Термин «правовое государство», по сути, является тавтологией. Государству предоставлены полномочия по обеспечению прав и свобод человека.

На этом основании государством устанавливается возможность применять превентивные меры в целях недопущения нарушения прав и свобод человека. По сути, в этом и заключаются полномочия государства.

Полномочия государства, таким образом, определяются минимально допустимым объемом прав и свобод человека.

Любой человек должен удовлетворять некоторым требованиям, предъявляемым государством. Но такие полномочия государства по предъявлению требований к индивиду ограничены свободой индивида.

Полицейское государство осуществляет контроль за тем, как граждане осуществляют свои права.

Дело в том, что при неразвитости гражданского общества граждане недостаточно сознательно используют свои права и исполняют свои обязанности.

Следовательно, где гражданское общество недостаточно развито, формой правовой государственности будет полицейское государство.

Такое государство изначально признает существование независящих от него прав и свобод человека.

При таком государстве для индивидов действует принцип «разрешено все, что прямо не запрещено законом».

Законом не должно быть запрещено то, что не нарушает права других индивидов.

В то же время для самого государства и его органов действует принцип «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», то есть государство изначально несвободно.

Формально-юридические аспекты понятия государства и права.

Благие пожелания государству должны получить надлежащую позитивацию.

Государство в этой связи приобретает характер совокупности институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека в обществе.

Либертарная школа выработала специально-юридическую концепцию государства.

Такая концепция утверждает, что существует два идеальных типа государства:

- Тип правового государства,

- Тип полицейского государства.

Правовое государство представляется в качестве развитой формы государственности, полицейское - недостаточно развитой.

Выделяется три компонента правовой государственности:

- Собственно правовой,

- Формально-юридический,

- Институциональный.

Собственно правовой компонент означает, что правовое государство связано естественными и неотчуждаемыми правами человека и гражданина. Эти права - цель деятельности государства.

Естественные и неотчуждаемые права человека - это минимум прав, которыми обладает каждый индивид и которыми он не может поступиться, будучи членом сообщества.

Максимальная мера свободы человека определяется свободой других людей.

Обществу необходимо:

Каким-то образом разрешать споры и конфликты (либо сугубо силовым, нарушая права и свободы, либо правовым-на основе принципа формального равенства).

Образовать какой-либо орган, который был бы равноудален от спорящих сторон, кем бы они ни были, и решал эти споры. Таким образом, в обществе должно сформироваться правосудие.

Некоторые общие правила поведения в той сфере, в которой они необходимы для того, чтобы люди действовали как единое сообщество. Помимо этого необходимо создать единый способ разработки этих правил поведения.

Иметь некое представительское учреждение, которое устанавливало бы общие нормы поведения.

Иметь некоторую силу, которая способна обеспечить исполнение решений законодательной и судебной власти. Речь идет об исполнительной власти, то есть об институционализированном правовом насилии.

Три ветви власти должны быть обособлены друг от друга.

Применение насилие должно быть отделено от установления этого насилия.

Формально-юридический компонент предполагает, что права и свободы должны получить максимально возможно полную позитивацию.

Институциональный компонент, по сути, является самим государством. То есть имеется в виду сам аппарат власти, то есть совокупность государственных органов. Государство должно быть организовано определенным образом, только тогда оно будет способно выполнять свою функцию по охране прав и свобод.

Принципы правового государства.

Принято выделять два основных принципа построения правового государства:

Принцип демократичности,

Принцип разделения властей.

Принцип демократичности означает, что граждане обладают реальными возможностями влиять на деятельность государства, то есть участвовать в государственном управлении. По сути, речь идет о STATUS ACTIVUS Еллинека. Этот принцип выступает в качестве одной из гарантий прав и свобод человека, как разновидность проявления формального равенства в обществе.

Принцип разделения властей исследуется по направлениям, придуманным еще Монтескье.

Во-первых, этот принцип рассматривается как форма защиты подвластных.

Во-вторых, эффективно защищать права подвластных, как презюмируется, можно только при раздельном функционировании трех ветвей власти.

Классически выделяется три ветви власти - законодательная, исполнительная и судебная - эти направления государственной деятельности сложились исторически как три способа самоорганизации общества.

Эти три ветви власти являются объективными для публичной сферы жизни общества.

Индивиды и социальные группы стремятся к как можно лучшему обеспечению своих прав и социальных интересов.

Постепенно совершенствуется механизм саморегуляции общества. Таким образом, проявляется феномен гражданского общества.

Гражданское общество рассматривается в качестве механизма, который позволяет эти интересы согласовать наилучшим образом.

В отдельных областях общественной жизни гражданское общество оказывается институцией, способной наиболее эффективно осуществлять регулирование общественных отношений.

При этом проявляются следующие способы регулирования:

Свободный рынок, с помощью которого регулируется экономическая жизнь.

Система представительства, с помощью которой происходит согласование социальных интересов.

Правосудие, с помощью которого разрешается часть конфликтов в обществе.

Каким-то образом из первоначального примитивного гражданского общества выделяется специфическая управляющая система - государство. Происходит это из-за недостаточности механизмов регулирования примитивного гражданского общества.

Проанализируем механизмы регулирования современного гражданского общества.

Свободный рынок предполагает существование потребителей и производителей.

Каждый из них стремится к достижению своих интересов. Постепенно отбирается самый лучший товар, производимый с наименьшими затратами. Таким образом, общество постепенно развивается, совершенствуется экономическое положение общества.

Классическая система ветвей власти со временем дополняется дополнительными ветвями - избирательная, учредительная, контрольная власть.

Таким образом, на современном этапе наблюдается нарушение классического принципа разделения властей.

Сами три ветви власти традиционно составляли статический аспект концепции.

Система сдержек и противовесов составляет динамический аспект концепции и означает, что любая из ветвей власти должна обладать определенным объемом средств контроля за другими властями..

Социальное государство.

Социальное государство представляет собой третью модель правового государства, которое помимо защиты прав человека принимает на себя обязательства поддерживать социально незащищенных индивидов и социально слабые слои населения.

33. Понятие, структура и механизмы саморегуляции гражданского общества.

Государство организует публичную жизнь. Частная жизнь человека именуется гражданским обществом. Человек функционирует как свободный, независимый, автономный субъект преследующий свои цели. Каждый пытается удовлетворить свой интерес либо путем 1. компромисса либо 2. путем подавления одного интереса над другим. Естественный отбор наиболее эффективная форма жизнедеятельности общества, реализации интереса. Современное гражданское общество это не только носители индивиды, но и институционально организованный политический, идеологический плюрализм. Условно каждого индивида можно отнести к той или иной социальной группе.

Социальные группы - это совокупность индивидов объединенных общим интересом (предприниматели, молодежь и т.д.). Их можно поделить на два вида: 1. условные (аморфные) 2. реальные - а) общественные объединения, искусственно созданные образования и структуры для защиты интересов лиц входящих в такие общественные объединения. Структуризация гражданского общества обеспечивает лучшую защиту интересов гражданского общества, которая может формироваться на основе свободы и защиты частных интересов. Необходимым условием формирования социальных интересов является частная собственность. б) институциональные объединения лиц созданные на основе свободы.

Взаимоотношение государства и общества:

Гражданское общество - это некая огромная система, из которой можно выделить подсистему государство. Государство-это институт гражданского общества. Гражданское общество -это самоуправляющая система, она формирует сферы обособленные от вмешательства государства. Механизмом регулирования гражданским обществом являются следующие элементы: 1. свободный рынок 2. демократическое представительство 3. независимое правосудие.

Свободный рынок.

Свободный рынок регулирует экономическую жизнь гражданского общества. Цена определяется издержками труда, материала. Самым дешевым будет тот стол на изготовление, которого было потрачено меньше всего издержек. Свободный рынок обеспечивает отбор наиболее эффективных форм создания товара. Свободный рынок является самым эффективным способом развития экономики. В результате на рынке остается самый лучший производитель (монополист), но тем самым он выпадает из рынка т.к. нет конкуренции и он уже не разрабатывает новые технологии для производства товара, в результате свободный рынок хиреет. Но когда производители столов равны в результатах, цене тогда они будут довольно долго существовать и конкурировать на рынке.

В производстве можно выделить две стороны это: 1.предприниматель и 2. работник. Предприниматель более сильная сторона, чем работник т.к. от него зависит благосостояние работника. Развитие производства осуществляется за счет эксплуатации труда других людей. Это экономическая форма принуждения.

Не экономической формой принуждения является аппарат принуждения государства. Это не только не экономическая форма принуждения, но и самая не эффективная для производства.

Демократическое представительство.

Политическое представительство принимает нормы необходимые для гражданского общества. Представительство это, прежде всего доступ социальных групп к управлению гражданским обществом. Но механизм политического представительства эффективен, если за разными социальными группами стоит равная сила.

Независимое правосудие.

Существует два способа разрешения конфликтов 1. силовой - когда происходит подавление одного субъекта другим и 2. правовой - мирное разрешение спора основанном на праве. Социальные группы не заинтересованы в силовом способе, заинтересованы в правовом. Правосудие - разрешение конфликтов между разными субъектами (экономически, политически и т.д.). Но независимое правосудие существует до тех пор, пока нет монополии на рынке.

34. Модели соотношения гос-ва и гражданского общества (либерализм и этатизм).

На определенном этапе гражданское общество сталкивается с проблемами, когда без вмешательства государства решить их невозможно. Можно выделить две модели гражданского общества:

1. Либерализм - вмешательство государства в жизнь гражданского общества минимально. И тогда свободный рынок, демократия, независимое правосудие и др. положительные аспекты жизни гражданского общества. По модели либерализма гражданское общество обладает силой 1. экономического развития 2. организованно-институциональной силой. Государство здесь выполняет функцию ночного сторожа, т.е. обеспечивает безопасность, предоставляет судебную и полицейскую защиту гражданскому обществу, защищает право на неприкосновенность частной собственности и т.д. Кризис либерализма наступает с приходом монополии и выход возможен только на основе 2. этатизма - (максимальное вмешательство государства в жизнь гражданского общества) и по двум путям 1. социальное государство 2.тоталитарное государство. Вход один - демократизация и восстановление социальных мира, учет интересов разных групп.

35. Тоталитаризм.

Режим тоталитаризма как решение проблемы кризиса государства присущ тем государствам, где преобладали феодальные ограничения, это, прежде всего экономически слабые государства. И их цель была догнать развитые страны. Исходя из этого, можно выделить 2 вида тоталитарного режима:

мягкий тоталитарный режим. При мягком тоталитарном режиме не уничтожалась частная собственность на средства производства. Сохранялась хоть и в урезанном виде автономия производителя. Политическая власть диктовала и контролировала частную собственность. (фашистский режим, Италия Германия и др. страны).

Жесткий тоталитарный режим. Здесь главным отличием от мягкого тоталитарного режима является то, что частная собственность на средства производства уничтожается вообще. Все производство организуется на основе централизации государственного планирования и распределения. Единым монополистом выступает государство и все производство выступает как единая фабрика, управляемая из единого центра, государства. (Китай, СНГ и др.)

Тоталитаризм предполагает 2 модели обеспечения социального мира:

Обеспечить неимущему классу необходимого уровня жизни за счет ограничения свободы договоры (установит минимальный уровень оплаты труда, максимальный рабочий день, оплата больничного дня и т.д). Но надо заметить, что ограничить свободу договора могут лишь богатые страны

Решение проблемы социального мира за счет внеэкономического принуждения к труду.

Мягкие и жесткие режимы - это, прежде всего режимы с агрессивной политикой. Государства с такими режимами живут, как правило, в состоянии постоянной войны. Они захватывают территории и порабощают население. При жестком тоталитаризме порабощение вообще происходить за счет своего населения под идеологическими лозунгами, что они самая лучшая нация в мире, появляется харизматический лидер, которому слепо и во всем доверяет население. В государствах с жестким тоталитарным режимом было большое население, а значит и большая рабочая сила, и эти государства преследовали цель экономического развития. Но проблема ускоренного экономического развития всегда предполагает жесткую эксплуатацию: 2 вида эксплуатации:

Эксплуатация в экономических условиях свободы договора. При такой эксплуатации работник может содержать свою семью, хотя бы на более или менее нормальном уровне жизни.

Жесткое внеэкономическое принуждение к труду. Работник не может обеспечить семью даже на низком уровне.

Если тоталитарный режим развивается уже длительное время, то рано или поздно, он зайдет в тупик. Т.к. при тоталитаризме может быть заложена лишь основа капиталистического общества, здесь отсутствует нормальная производительная сила потому как со временем людские ресурсы исчерпываются (нет нормальным условий жизни для людей), а эти ресурсы необходимы для развития государства. Тоталитарный режим можно назвать феодальной и рабовладельческой реакцией в индустриальную эпоху, поскольку присутствуют формы феодального и рабовладельческого периодов (рабы и господа). Все тоталитарные режимы не пригодны в индустриальной жизни, и все они обречены на провал.

Вывод: проблема социального государства не была решена (общество не согласно с жесткой эксплуатацией, не согласно жить в тех условиях, которые определяет тоталитарное государство). Страны с жестким тоталитарным режимом были побеждены в войне и в результате державы победители поддерживали и развивали экономику, политику, право этих стран, и в результате образовались социальные государства.

Постепенное разложение тоталитарного режима характеризуется жесткой иерархической структурой населения и властных структур. Каждый субъект наделенный административными полномочиями подчиняется вышестоящему субъекту, в результате образуется пирамида во главе с лидером который управляет репрессивно и постоянно применяет репрессии.. Субъект наделенный административными полномочиями постоянно контролируется , и не гарантирован от репрессий в результате чего такие субъекты заинтересованы в ослаблении власти, его карательного режима, и когда власть ослабевает, ослабевает ее скрепляющая сила. При тоталитаризме обслуживаются не общие интересы, а частные. Появляется теневое гражданское общество, теневая экономика, под прикрытием развиваются предприятия, теневая социальная структура (где директор магазина находится на более высоком уровне, чем член райкомапартии т.к в его руках находится функция перераспределения. В таком государстве бедное общество, слои населения не желают больше быть эксплуатированы в такой мере. Руководство слабеет и не может управлять этой системой.

Характерные черты присущие тоталитаризму.

Неограниченная ничем политическая власть, которая искусственно формирует все государственные структуры.

Нет сферы социальной эффективности. Слито воедино общество и государство. Нет разделения на частную и публичную жизнь. Государство контролирует все сферы жизни общества. Для тоталитарного режима характерна монополизация всей власти (политической, экономической) которая находится в одних руках. Все контролируется государством. Однопартийная система, где реальной властью обладает однопартийная структура, все остальные гос. Структуры лишь исполняют решения этой партии. Для тоталитарного режима характерен харизматическей тип вигитимации власти. К харизматическим лидерам можно отнести Сталина, Гитлера. Социальная структура искусственно создана, жизнь человека задается государством (имеет важное значение в какой семье и в какой местности человек родился). Искусственно формируются властные структуры, несмотря на то, что законодательно закреплен принцип избирать, выборы лишь формальность, в реальности он не действует, все решает правящая верхушка. В тоталитарном государстве навязывается идеология обществу, которая провозглашается самой верной, истинной справедливой. Провозглашается, что эта самая идеология лучшая не только для этого государства, но и для всего мира.

Тоталитарный режим нельзя рассматривать как этатическую модель т.к. этатическая модель это отношения между государством и обществом. Поэтому к этатической модели можно отнести социальное государство и полицейское. Полицейское государство не устойчиво и временно. Оно образуется для преодоления проблем возникших на данном этапе развития государства, и которые не могут быть решены иначе. В результате, полицейское государство образуется либо в государство с социальным либо с тоталитарным режимом.

36. Социальное гос-во.

Социальное государство представляет собой третью модель правового государства, которое помимо защиты прав человека принимает на себя обязательства поддерживать социально незащищенных индивидов и социально слабые слои населения.

Выход при социально-правовом государстве возможен только при определенных условиях:

1) если государство долго и успешно развивалось по либеральной модели, т.е. оно достаточно богатое с развитым рынком, институционально - структуризировано, при этих условиях оно может функционировать как самоуправляющая система.

Пределы вмешательства государства и его меры:

1)меры по демополизации:

а)административные. Административный запрет монополизации; контроль за сделками, за слиянием, принудительное разделение на мелкие компании. б) экономические меры - государственная поддержка социально значимых но недостаточно развитых производств ( сельское хозяйство, средний бизнес, коммунальные услуги, энергия, сокращение налогов и т.д.).

2. Отказ от принципа свободы договора, особенно относительно договора найма. Государство устанавливает льготы и преимущества для работника (мин. Зарплата, мах. Рабочий день, обязаннось по страхованию и т.д.) Постепенно льготы расширяются (нап. Определенные преимущества для съемщика)

3. Государство перераспределяет национальный доход, устанавливает налогообложение для бедных слоев населения. 2 вида помощи:

а. Денежная выплата (пенсии, пособия и т.д.).

б. Предоставляет услуги (образование, медицина и др.) В рамках государства проблема обеспечения и реализации социальных функций решается в 2-х вариантах: либо уменьшение либо увеличение налогообложения. Современное государство усиливает, то социальное, то либеральное начала.

Разумные пределы социальной деятельности государства:

если это позволяет экономический уровень.

если это необходимо

не должно вести к чрезмерному ограничению свободы человека.

Социальные программы должны быть направлены на помощь социально слабых слоев населения (образовательных, медицинских, соц. - реабилитационных программ). Государство должно поощрять негосударственную социально-благотворительную деятельность.

38. Типологтя права и государства (общее понятие и основные классификации)

Типология - выделение групп однородных объектов. Нет больших различий между типологией и классификацией.

Выбор основания определяется целями и задачами исследования и сущностными представлениями о государстве и праве.

Типы:

идеальные - умозрительные конструкции, идеальная модель государства или права, утопия (1);

эмпирические - типы, которые строятся при выполнении наукой дискрептивно-описательной функции (2)

правовое и полицейское государство, государство и деспотии.

 динамические (типы развития) - изменения объектов в ходе их длительного существования: исторические типологии государства и права;

 статические (типы сосуществования): типолонии соверменных государственно-правовых систем.

Модели исторического процесса:

линейная (1);

циклическая (2);

спиралевидная (3)

единство, социальный и исторический прогресс;

отрицание единства истории, каждое общество возникает, развивается и исчезает;

единство прогрессивное развитие, форма жизнедеятельности имеет циклический характер, но не исчезает полностью, а дает начало другой форме.

42. Морфологический подход к типологии права и государства.

Морфологические типологии - статичные типы.

Основа - анализ формы.

Античные - учение о правильных и неправильных формах государства.

Современные - учение о форме государства.

37. Цели, задачи и функции государства.

Цели государства - это его социальное назначение. Цели можно разделить на 2 вида:

институциональные - государство необходимо чтобы обеспечить публичный порядок, путем создания институтов.

теологические. Их можно подразделить на 2 вида:

цель социального господства - насилие. Необходимо обеспечить господство одного слоя населения над другим путем насилия. Цель достигается путем использования идеологии. Здесь государство выступает как орудие господствующего класса.

цель общего блага. государство обеспечивает в обществе общее благо. Одна концепция: социальное господство, когда определенной группой людей (элитой) выбирается одна ценность и провозглашается как благо для всего общества, в действительности же это благо обеспечивает интересы группы лиц установившей ее. Другие концепции рассматривают общее благо, благо которое способно удовлетворить потребности разных слоев населения и оно рассматривается как максимально возможная реализация блага для каждого человека в отдельности. Общее благо здесь рассматривается как способ согласования. Общее благо сводится к обеспечению прав и свобод каждого человека.

Задачи и функции государства. - это основные направления государства в которых отражается сущность и социальное назначение государства.

Функции - это способы и средства государственной деятельности в соответствующих направлениях. Задачи - это направления государства.

Задачи.

Внешние - международное сношение государства (отношения на международном уровне). Их 2 вида: 1.государство принимает непосредственное участие в вопрос ах обороны страны

2.поддержание отношений между другими странами.

Внутренние задачи их виды: 1. правовая внутренняя задача - государство устанавливает и поддерживает правопорядок в стране. Создает позитивное право и его обеспечивает. 2. Экономическая - обеспечивает и поддерживает эффективность производства, развивает экономику страны. 3. социальная - обеспечение и поддержание социального мира путем ограничения свободы договора, перераспределение доходов путем высокого налогообложения и т.д. 4. культурная - содействие государства в развитии культуры. 5. экологическая - сохранение и поддержание внешней окружающей среды. Функции: 1)законодательная 2)управление 3)правосудие.

39.Формационный подход.

Если исходить из понятия о государстве и праве как формах развития прав и свобод человека, формационный подход оказывается неприменимым. В целом, идеал коммунистического общества противостоит идеалам индивидуальной свободы.

Основа формационной типологии - общественная экономическая формация.

Общественные экономические формации вычленяются по способу производства.

В основе развития способа производства лежит развитие и изменение отношений собственности.

Сторонники формационного подхода приводят пяти-членное деление исторического процесса на исторические типы государства.

Толчком к смене исторических типов государства и права является несоответствие правоотношений характеру и уровню развития производительных сил.

Рабовладение как тип государства характеризуется наличием частной собственности на средства производства и на производительные силы, внеэкономическим принуждением к труду. Собственником присваивается не только добавочный, но и необходимый продукт. В этой связи отсутствует естественное воспроизводство рабочей силы.

При феодализме имеет место частная собственность на средства производства, основным из которых признается земля. Собственники средств производства - это в том числе и сами производители материальных благ. Продукта недостаточно для надлежащего естественного воспроизводства, но он есть. Имеет место и экономическое и внеэкономическое принуждение к труду, что выражается в различных формах личной зависимости. У работника изымается только прибавочный продукт. Необходимый продукт расходуется на индивидуальное потребление.

При капитализме происходит отделение работника от средств производства. Остается только экономическое принуждение к труду. Происходит только частичное изъятие прибавочного продукта. Следовательно, имеет место как естественное, так и расширенное воспроизводство рабочей силы и ее развитие. Прибавочный продукт используется как для потребления, так и для развития.

Постепенно уровень производства достигает высокого уровня обобществления труда (чтобы произвести телевизор, необходимо включить в производство огромное количество людей разной профессии из разных мест). Частная форма присвоения прибавочного продукта вступает в противоречие с уровнем производства. Таким образом, рождается социализм.

40. Цивилизационный подход к типологии права и государства.

При цивилизационном подходе отрицается единство исторического процесса. Сторонниками такого подхода были Данилевский, Шпенглер, Тойнби.

Сторонниками цивилизационного подхода отрицается европоцентризм, так как нельзя брать за основу мирового развития историческое развитие Европы.

История человечества - это совокупность замкнутых циклов развития культур и цивилизаций.

При таком подходе отсутствует раздельное рассмотрение права и государства.

По сути, концепция не имеет юридической ценности, она лишь дает некоторое представление о культуре.

Тойнби утверждал, что цивилизация - это нечто более протяженное в пространстве и во времени по сравнению с государством и политическим союзом.

Цивилизация может иметь, а может не иметь связей с другими цивилизациями. В частности, Данилевский и Шпенглер отрицали связь между цивилизациями.

Выделяют следующие виды связей между цивилизациями:

* Отношения первичной (материнской) и вторичной (дочерней) связей,

* Родственные связи, когда 2 и более цивилизаций имеют одну материнскую цивилизацию.

Общие закономерности, черты общности развития цивилизаций менее выражены, чем черты ее элементов.

Четкие критерии отграничения цивилизаций отсутствуют, возможно, в качестве такого критерия выступает лишь религия. Но религиозного ДЕТЕРМИНИЗМА у Тойнби нет. По сути, религия - это система верований, которая формируется в результате развития цивилизаций.

Виды цивилизаций.

Выделяют стадии генезиса, роста, надлома и распада цивилизации.

Причина возникновения новой цивилизации отражается религиозно-априорной концепцией "вызова-ответа".

Генезис цивилизации происходит по вызову Всевышнего (например, змей-искуситель - это вызов).

Чтобы родилась цивилизация, нужен ответ на вызов.

Вызовы могут носить как естественно-природный (общества фактор неплодородной земли или фактор "новой" земли), так и социальный характер (угроза, нападение, давление, когда общество выполняет функцию форпоста, угнетение определенной части) - здесь само состояние и есть вызов.

Вызовы могут поступать как до зарождения цивилизации, так и в процессе ее развития.

Общество не тождественно единому организму. Так, на вызов реагируют лишь отдельные члены общества - так называемое творческое меньшинство.

Для зарождения цивилизации необходимо, чтобы творческое меньшинство (1 человек или социальная группа) предложило адекватный ответ на вызов. Кроме этого необходимо, чтобы инертная масса должна быть способна воспринять этот ответ.

В теории политологии эта концепция называется концепцией социального подражания.

Примечательно, что наиболее эффективны вызовы средней интенсивности, так как сильные вызовы могут привести к уничтожению общества, а слабые - просто не будут услышаны.

Стадия роста цивилизации не связывается с территориальной экспансией или научно-техническим прогрессом.

Рост заключается в переносе центра внимания с макрокосма на микрокосм и состоит в духовном и нравственном совершенствовании человека и общества.

Проблемы роста не связаны с внешними факторами, они связаны с социальными взаимоотношениями.

В религии утверждаются концепции, имеющие более личностное содержание.

По сути, период роста определяет своеобразие цивилизации.

Стадия надлома как раз и может сопровождаться территориальной экспансией.

В этом состоянии общество неспособно предлагать адекватные ответы на новые вызовы.

Это этап краха творческого меньшинства либо разрыв между ним и инертной массой, утрата инстинкта социального подражания, часто сопровождаемая идолопоклонством.

Общество фактически выбирает ложные цели развития.

Стадия надлома необязательно приводит к распаду и гибели.

Может сформироваться новое меньшинство, и произойдет обновление цивилизации, либо цивилизация родит дочернюю.

Итак, по сути, три исхода для цивилизации - гибель, обновление или материнство.

41. Юридический подход к типологии права и государства.

юридическая. Основа - юридически значимые признаки. Типология Г. Еллинека (линейная и спиралевидная). Критерии: характер государственного союза, правовое положение человека в нем.

Государство:

древневосточное (1);

эллинское (2);

древнеримское (3);

средневековое (4);

современное (5).

Характер государственного союза:

- монистический - нет конкурирующих с государственной властью властей;

- дуалистический.

светская и религиозная власть слита воедино, обожествление власти. Светская власть - представитель божественной власти. Правоспсобности и отношению к власти у человека нет, он - не личность. Светская власть установлена властью божественной, связана законом (древнееврейское государство)

монистический характер государственного союза, гражданин был наделен достаточно широкой гражданской правоспосбоностью, свобода - возможность участия в управлении государства, свобода - не свобода от государства, нет понятия частной и публичной сфер деятельности человека на уровне правосознания. Слияние светского и сакрально, политеизм.

во многом аналогично (2), институт pater familias - непроизводность власти от государственной, предпосылки дуалистического государства.

дуалистическое государство, в строгом смысле слова несуверенное. Власть монарха связана с земельной собственностью, но верховной собственности противостоит собственность отдельных феодалов и притязания общины, борьба верховной власти. Период господства единой церкви. Борьба светских властителей с церковью за верховенство в светской жизни. Конкуренция центров власти. Свобода - свобода от государства, наличие частной жизни.

монистическое. Верховная власть обеспечила себе верховенство, но признала сферу частной жизни и пределы государственного вмешательства. Проявление дуализма - писаные конституции, разделение властей.

Либертарная концепция (линейная).

Типы - исторические формы признания и организации свободы человека в общественной жизни:

этнические - жесткое деление на свободных и несвободных;

сословные - сословия имеют свой объем прав и свобод, внутри - формальное равенство;

индивидуально-гражданский или индивидуально-политический - принадлежность к государству;

гуманитарно-правовой - вне зависимости от государственной принадлежности.

Типология во сфере действия формального равенства:

доиндустриальный - плюрализм правовых систем;

индустриальный - всеобщность действия принципа формального равенства;

постиндустриальный - ограничениепринципа формального равенства за счет предоставления определенным группам привилегий.

Г. Мэн. История развития права - история развития от статуса к договору. Социальное государств - возврат к статусным различиям.

Современные - учение о форме государства.

44