§ 2. Происхождение права

Теории происхождения права. Вопрос о происхождении права во многом перекликается с вопросом о происхождении государства. Поэтому основные классические теории происхождения государства – теологическая, патриархальная, договорная, насилия, марксистская – это одновременно и теории происхождения права, поскольку с точки зрения этих теорий причины происхождения права те же самые, что и причины происхождения государства. Вместе с тем среди теорий происхождения государства и права есть теории, которые касаются только происхождения права. К ним относятся, в частности, примирительная, регулятивная и историческая теории.

Примирительная теория пользуется достаточно широкой популярностью на Западе. Согласно этой теории право возникает в первобытном обществе для упорядочения отношений между родами. Между родовыми общинами по самым различным причинам случались конфликты, которые нередко сопровождались захватом имущества, причинением телесных повреждений и даже человеческими жертвами, что привело к появлению кровной мести. В целях улаживания конфликтов между родовыми общинами с помощью народных собраний и совета старейшин заключались договоры о примирении, из которых и возникло примирительное право. Со временем сложилась целая система норм примирительного права, которые первоначально носили устный характер, а затем с помощью государства приобрели письменную форму.

Регулятивная теория имеет распространение в азиатских странах, а также в России. С точки зрения этой теории право возникает для установления и поддержания единого порядка в стране. Первоначально упорядочения посредством права требовал сравнительно небольшой круг вопросов: распределение территории при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоема, запреты инцеста (кровосмешения) и др. Существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений), запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и т. д. С развитием производства возникает необходимость регулировать вопросы сельского хозяйства. Затем, когда обмен продуктами стал носить массовый характер, регулированию подвергаются меры весов, денежные системы, цены на товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, норм цехового права и др. Словом, по мере необходимости при помощи права устанавливается порядок в самых различных сферах жизнедеятельности людей.

Историческая теория (по-другому – историческая школа права) возникла и сформировалась в конце ХVIII – начале ХIХ вв. Ее основоположниками являются немецкие юристы Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Основное внимание эта теория уделяла вопросам возникновения и истории права.

Говоря о праве, создатели исторической теории считали, что действующее в обществе право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, не дано Богом, а создается, складывается постепенно путем самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право – это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Что же касается предписаний государства, то они составляют лишь позитивное право, которое производно от права обычного.

Современные отечественные трактовки происхождения права. В современной отечественной теории государства и права вопрос о происхождении права тоже не имеет однозначного решения. Если в советский период господствующей была точка зрения, согласно которой право возникает одновременно с государством в силу одних и тех же причин – раскола общества на антагонистические классы и классовой борьбы, – то в настоящее время на этот счет высказываются и иные суждения.

Если обобщить содержащиеся в современной отечественной литературе мнения относительно времени и причин возникновения права, то в качестве основных можно выделить три точки зрения. Согласно одной из них возникновение права связывается с возникновением государства, однако причины возникновения права сторонники этой точки зрения видят не в расколе общества на антагонистические классы, а преимущественно в развитии производящей экономики и необходимости ее регулирования. Согласно другой, право возникает не одновременно с государством, а несколько раньше, когда в обществе начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования. Более того, некоторые представители этой точки зрения считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, поскольку право нуждалось в обеспечении со стороны определенной организованной силой, а такой силой, способной обеспечить нормальное функционирование права, могло быть только государство. Наконец, согласно третьей точки зрения право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. Исходный постулат этой позиции таков: где общество, там и право.

Происхождение естественного и позитивного права. Как представляется, говоря о происхождении права, необходимо различать происхождение естественного и происхождение позитивного права. В русском языке, равно как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юридическая наука употребляет это слово в разных смыслах. Поэтому, говоря о происхождении права, не лишним будет уточнить, о происхождении какого права идет речь – естественного или позитивного. Право естественное – это, как уже отмечалось, право в так называемом общесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в различные отношения друг с другом (общественные отношения), имеют возможность совершать те или иные действия, возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такие возможности складываются сами по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общественное признание и закрепляются в определенных правилах поведения (прежде всего в обычаях). Позитивное право – это право в юридическом смысле. Это установленные или санкционированные государством правила (нормы) поведения людей, содержащие различные предписания относительно того, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации.

Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой, но они не тождественны друг другу и возникают не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были в основном первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредственно в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов.

Являлись ли первобытные обычаи правом? Некоторые из современных исследователей утвердительно отвечают на этот вопрос. Однако с этим можно согласиться лишь при условии, если под правом здесь будет пониматься естественное право. Но и в этом случае едва ли правильно первобытные обычаи называть правом, поскольку в них не в меньшей, если не в большей, степени находили свое выражение и первобытная религия, и первобытная мораль. В этой связи многие ученые первобытные обычаи вполне оправданно называют мононормами, т. е. нормами, в которых синкретически, в единстве, в нерасчлененном виде, выражены и правовые, и религиозные, и нравственные (моральные) начала.

С переходом первобытного общества к производящей экономике, с возникновением и развитием товарно-рыночных отношений постепенно начинают складываться новые обычаи, обычаи с собственно правовым содержанием. В них, в отличие от первобытных обычаев, различаются права и обязанности участников общественных отношений. Таким образом, возникают правовые обычаи или обычное право. Но обычное право еще не было правом в юридическом смысле, поскольку обычное право возникает в предгосударственный период, т. е. в условиях протогосударства. Право же в юридическом смысле – это позитивное право, право либо установленное, либо санкционированное государством. Поэтому возникшие правовые обычаи – еще не позитивное право. Его можно назвать протоправом, так как оно еще не потеряло своего естественного характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества. Это выразилось хотя бы в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать и обязанности.

Наконец, с возникновением государства возникает позитивное право, т. е. право в юридическом смысле. Оно уже обеспечивается государством, государственным принуждением и четко разграничивает юридические права и обязанности. Принято выделять три основных способа возникновения позитивного права – санкционирование правовых обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.

Санкционирование правовых обычаев – наиболее ранний способ возникновения позитивного права. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическое значение. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму. Так возникли первые источники позитивного права.

Создание юридических прецедентов – тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. В некоторых государствах (например, в Англии) выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобразными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судебные, а затем и административные решения, сформировали прецедентное право, ставшее другим источником позитивного права.

Установление нормативных правовых актов (законов, ордонансов, указов и т. д.) считается более поздним способом возникновения позитивного права по сравнению с первыми двумя. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы – правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.