25.Достоинства и недостатки теории общественного договора

Достоинства ТОД:

1. Данная теория правильно подчеркивает важность социального компромисса. Учитывая разнообразие и сложность человеческих сообществ — компромисс — необходимый инструмент нейтрализации социальных конфликтов. Тепм самым ТОД закрепляет 2 важнейших принципа и цели правопорядка: а) принцип формального равенства

б) принцип материальной справедливости

2. ТОД обладает большим демократическим потенциалом. Прежде всего в концепции Руссо народ или нация — источник государственной власти. Но даже у монархиста Гоббса власть суверена не является неограниченной, она ограничена правом народа на восстание.

Недостатки:

1. Фиктивный характер данной теории. Нет исторических доказательств, что какое-либо государство возникло путем заключения общественного договора. Более того крупные сообщества не могут возникать таким образом, поскольку в крупном коллективе невозможно обеспечить процедуру, чтобы каждый мог договориться с каждым.

2. ТОД, прежде всего у Гоббса, подчеркивает негативные аспекты правопорядка. Правопорядок у Гоббса является продуктом страха.

ТОД ставит позитивное право выше естественного. Другими словами, воля законодателя или воля политической элиты ставится выше принципов естественного права

26.Право как продукт народного духа

Историческая школа права (ИШП)Родоначальник — фон Савиньи (1779 — 1861 гг.)

 

Савиньи был не только господствующим правоведом, но и государственным деятелем. В частности обладал должностью министра юстиции в Пруссии.

ИШП — аналог романтизма в искусстве и национализма в политике. Немецкий национализм стал реакцией на французскую экспансию в эпоху наполеоновских войн. С тех пор любой национализм в конечном итоге — реакция на идеологию национализма, созданную Руссо.

Национализм обращает внимание к народным истокам.

По мнению Савиньи, правопорядок всегда носит национальный характер и является продуктом народного духа. Право, как национальный язык, развивается незаметно и постепенно, т. е. правопорядок не имеет конкретных авторов. Юристы не создают правила поведения, а опознают их в различных формах народной жизни.

ИШП утверждает, что главным источником правопорядка является правовой обычай который необходимо отличать от простой традиции.

Традиция — передача моделей поведения от одного поколения другому.

Правовой обычай необходимо отличать от традиции, поскольку от имеет 2 элемента:

1)         объективный — долговременное применение каким-либо правовым сообществом определенной модели поведения. По объективному признаку правовой обычай совпадает с традицией

2)         субъективный — мнение о том, что нечто происходит по праву или необходимости. Именно субъективный признак, т. е. убеждение носителей какой-либо модели поведения, что данная модель правильна и превращает традицию в правовой обычай. Соответственно законодатель создает деклораторные правила, а не конститутивные.

 

Конститутивная норма — учредительная норма, которая создает правило из ничего.

Делораторную норму необходимо отличать от деклоративной. Деклоративная норма — норма, которая что то провозглашает или обещает. Такие нормы характерны для международного и конституционного права.

Деклораторная норма не создает нового правила поведения, а конкретизирует, уточняет уже сложившиеся правоотношения.

Законодатель по Савиньи должен отдавать предпочтение деклораторным нормам перед конститутивными. Конститутивные нормы зоконодатель должен применять лишь по мере необходимости.

Достоинства:

1)         ИШП впервые подчеркивает эмпирический (опытный) аскпект правопорядка. Право — подвижная система и постоянно эволюционирует. Однако эффективные изменения в праве происходят незаметно.

2)         Научная система права первична, а система международного права вторична

  

Недостатки:

1)         ИШП ставит под сомнение возможность общечеловеческого права, т. е. фактически отрицает универсальные качества права, которые действуют во се времена.

2)         ИШП преувеличивает значение обычного права и недооценивает потенциал позитивного права. Другими словами, иногда необходимо принимать конституционные нормы.

3)         ИШП в тенденции может означать историзм — идеология, согласно которой прошлое полностью предопределяет будущее.