Глава IV Проблематика.
§1 Проблемы практики
Основные вопросы, которые разрешаются судами при применении обычаев делового оборота, можно вывести из положений, сформулированных еще И.В. Михайловским применительно к правовым обычаям вообще. Он отмечал, что помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела суд должен предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая, а именно установить:
а) действительно ли обычай "применяется давно и однообразно";
б) носит ли он "характер безусловной обязательности";
в) не противоречит ли данный обычай закону;
г) "разумен" ли он и "нравственен";
д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю "юридическую охрану".
Поставленные И.В. Михайловским вопросы сохранили свою актуальность до настоящего времени, в связи, с чем представляется необходимым определиться с порядком их разрешения судом.
Первая проблема применения обычаев делового оборота в судебной практике - определение, по терминологии И.В. Михайловского, "давности и однообразности" применения обычая. Данные критерии в преобразованном виде заложены российским законодателем в ч. 1 ст. 5 ГК РФ, в которой под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения...".
В теории применения обычаев делового оборота до сих пор возникает вопрос «как, сторонами будет доказано широкое применение того или иного правила. Тем не менее, на практике данный вопрос решается легко, когда у суда ещё в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, по которым стороны должны были действовать, исполняя то или иное обязательство, пользуясь правами и т.п., то есть когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем.
Здесь сложность для стороны, несогласной с решением суда, основанном на таком убеждении, возникает на стадии обжалования этого решения - ей предстоит доказать, что правило, положенное судом в основу своего решения в качестве обычая делового оборота, таковым не является, что едва ли не сложнее, нежели доказывание соответствия правила сложившейся практике.
Выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Облегчает задачу стороны в данном случае именно "фиксирование" обычая в каком-либо документе.
Важно так же понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего, не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.
Объясняется это тем, что при заключении договора стороны обычно стараются предусмотреть условия, которые, как стороны предполагают, должны или могут наступить. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, говоря об условиях, в данном договоре не прописанных, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Ссылки в договоре на "обычаи делового оборота", очевидно, крайне редки.
Поэтому вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, сложившихся в процессе исполнения договора.
Безусловно, сообразуясь с нормами законодательства, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке). Однако чаще всего правоприменительным органом будет, скорее всего, арбитражный суд.
Так же на суде лежит обязанность проверить законность регулирования спорного правоотношения конкретным обычаем делового оборота и в случае противоречия существующего обычая закону применять закон, но не обычай делового оборота.