Историческая школа права (ишп)
Родоначальник — фон Савиньи (1779 — 1861 гг.)
Савиньи был не только господствующим правоведом, но и государственным деятелем. В частности обладал должностью министра юстиции в Пруссии.
ИШП — аналог романтизма в искусстве и национализма в политике. Немецкий национализм стал реакцией на французскую экспансию в эпоху наполеоновских войн. С тех пор любой национализм в конечном итоге — реакция на идеологию национализма, созданную Руссо.
Национализм обращает внимание к народным истокам.
По мнению Савиньи, правопорядок всегда носит национальный характер и является продуктом народного духа. Право, как национальный язык, развивается незаметно и постепенно, т. е. правопорядок не имеет конкретных авторов. Юристы не создают правила поведения, а опознают их в различных формах народной жизни.
ИШП утверждает, что главным источником правопорядка является правовой обычай который необходимо отличать от простой традиции.
Традиция — передача моделей поведения от одного поколения другому.
Правовой обычай необходимо отличать от традиции, поскольку от имеет 2 элемента:
объективный — долговременное применение каким-либо правовым сообществом определенной модели поведения. По объективному признаку правовой обычай совпадает с традицией
субъективный — мнение о том, что нечто происходит по праву или необходимости. Именно субъективный признак, т. е. убеждение носителей какой-либо модели поведения, что данная модель правильна и превращает традицию в правовой обычай. Соответственно законодатель создает деклораторные правила, а не конститутивные.
Конститутивная норма — учредительная норма, которая создает правило из ничего.
Делораторную норму необходимо отличать от деклоративной. Деклоративная норма — норма, которая что то провозглашает или обещает. Такие нормы характерны для международного и конституционного права.
Деклораторная норма не создает нового правила поведения, а конкретизирует, уточняет уже сложившиеся правоотношения.
Законодатель по Савиньи должен отдавать предпочтение деклораторным нормам перед конститутивными. Конститутивные нормы зоконодатель должен применять лишь по мере необходимости.
Достоинства:
ИШП впервые подчеркивает эмпирический (опытный) аскпект правопорядка. Право — подвижная система и постоянно эволюционирует. Однако эффективные изменения в праве происходят незаметно.
Научная система права первична, а система международного права вторична
Недостатки:
ИШП ставит под сомнение возможность общечеловеческого права, т. е. фактически отрицает универсальные качества права, которые действуют во се времена.
ИШП преувеличивает значение обычного права и недооценивает потенциал позитивного права. Другими словами, иногда необходимо принимать конституционные нормы.
ИШП в тенденции может означать историзм — идеология, согласно которой прошлое полностью предопределяет будущее.