3. Ведомственное расследование (проверка).
Как и судебная экспертиза проводится для нужд определенного ведомства (организации) и осуществляется не в процессуальной форме. Порядок такого расследования (проверки) регламентирован соответствующими нормативными актами, которые определяют лиц, правомочных проводить такую проверку, ее цели и методы, иногда – сроки, оформление ее результатов. Так, порядок расследования несчастных случаев на производстве регламентирован Положением о расследовании и учете несчастных случаев на производстве, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 11 марта 1999 г. № 279 ( в ред. Постановлений Правительства РФ от 28.01.2000 № 24.05.2000 № 406) и Положением о федеральной инспекции труда, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 28 января 2000 г. № 78.
Наиболее распространенными формами проверки финансово-хозяйственной деятельности предприятий и организаций в настоящее время являются аудиторская деятельность, регламентированная специальным законом «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 г., а также ревизии, осуществляемые контрольно-ревизионными управлениями Министерства финансов РФ и другими органами и регламентированные рядом нормативных актов.
Как видно, ведомственное расследование (проверка) имеет ряд общих черт с несудебной государственной (ведомственной) экспертизой – осуществление той и другой деятельности в непроцессуальной форме, регламентация ее законом или подзаконным нормативным актом и др. Основное различие их состоит в том, что лицо, осуществляющее ведомственное расследование или проверку (государственный инспектор по охране труда, ревизор, аудитор и др.) в отличие от эксперта (как судебного, так и несудебного) наделен определенными властными полномочиями. Он может:
- самостоятельно собирать материалы для исследования (истребовать необходимые документы, брать объяснения у проверяемых лиц и т.п.);
- решать правовые вопросы (констатировать факт нарушения закона и других нормативных актов, устанавливать виновных лиц и т.п.);
- в некоторых случаях даже самостоятельно налагать взыскания на руководителей, должностных лиц и других работников, виновных в нарушении законов и иных нормативных актов.1
Как и заключение несудебной экспертизы, материалы ведомственного расследования (проверки) могут послужить основанием к возбуждению уголовного дела или иным образом попасть в сферу уголовного судопроизводства. В таких случаях они фигурируют в уголовном деле в качестве иных документов в смысле ст. 84 УПК и подлежат проверке и оценке на общих основаниях
В случае необходимости по тем же вопросам может быть проведена судебная экспертиза.
4. Деятельность специалиста.
В УПК РФ (ст. 58) функции специалиста, по сравнению с УПК РСФСР (ст. 1311) значительно расширены.
Сейчас таких функций три:
- участие в производстве следственных действий;
- дача сторонам, следователю, суду консультаций и разъяснений;
- дача показаний.
Однако прежде чем приступить к рассмотрению этих функций, необходимо сразу оговориться, что процессуальный порядок их осуществления регламентирован в УПК РФ очень нечетко и неполно, в чем читатель вскоре убедится.
1. Участие в производстве следственных действий (ст. 168 УПК).
Эта функция, бывшая ранее единственной, апробирована десятилетиями и каких-либо проблем не вызывает. Специалист приглашается для участия в следственном действии с целью оказания следователю (дознавателю) или суду различного рода научно-технической помощи. Это может быть техническая помощь в подготовке следственного действия (например, реконструкция обстановки происшествия при следственном эксперименте), поиск и обнаружение невидимых или слабовидимых следов, иных доказательств, применение различных научно-технических средств, изготовление слепков, оттисков, иных приложений к протоколу и др. Результаты такой деятельности специалиста (в отличие от деятельности эксперта) не имеют самостоятельного доказательственного значения, а выступают как составная часть совокупной деятельности всех участников данного следственного действия.
Однако отсюда вовсе не следует, что такая деятельность специалиста вообще не имеет никакого доказательственного значения, как утверждается иногда в литературе1.
Выявленные специалистами следы, изготовленные им модели (слепки, оттиски, схемы и др.), результаты использования технических средств при фиксации следственного действия (киносьемка, звукозапись), безусловно, имеют доказательственное значение, причем нередко весьма существенное. Другое дело, что вся эта деятельность фиксируется в рамках соответствующего следственного действия, а не объективизируется в отдельный, самостоятельный источник, каковым является, например, заключение эксперта. Но это не означает, что рассматриваемая деятельность вообще не имеет никакого доказательственного значения, просто она выступает как органическая часть совокупной деятельности ряда субъектов и не порождает отдельного, самостоятельного источника доказательственной информации.
Нельзя согласиться также с мнением, что специалист не проводит никаких исследований, а если и проводит, то они относятся к непроцессуальной деятельности1. Специалист может проводить (в рамках следственного действия) не только элементарные исследовательские действия в виде, например, визуального осмотра при поиске следов и доказательств, но и более сложные исследования, сопряженные с использованием научно-технических средств и аппаратуры, например измерение и взвешивание различных объектов, исследование в косопадающих или ультрафиолетовых лучах и др. Основное отличие таких исследований от деятельности эксперта заключается (помимо процессуальной формы) в следующем. Результатом исследовательских действий
специалиста могут быть только наглядно воспринимаемые факты, имеющие общедоступный характер и понятные всем участникам следственного действия, в том числе и понятым, которые должны засвидетельствовать эти факты. Таким образом, это отличие состоит в том же, в чем заключается отличие экспертизы от использования специальных познаний в рамках следственных действий, о чем уже говорилось выше.
В связи с этим можно отметить еще один момент, отличающий деятельность специалиста от экспертизы. Все действия, которые осуществляет специалист, в принципе может выполнить следователь (дознаватель), если он обладает соответствующими знаниями и навыками (за исключением, разумеется, случаев, когда участие специалиста обязательно по закону). Если функции следователя и эксперта несовместимы и экспертиза должна быть назначена независимо от того, обладает ли следователь соответствующими специальными познаниями, то к участию специалиста это положение не относится. Специалист при выполнении данной функции не обладает процессуальной самостоятельностью, он лишь помощник следователя. Он заменяет следователя в силу не процессуальной, а научно-технической некомпетентности последнего. Поэтому там, где следователь сам достаточно компетентен, он может обойтись без специалиста. Разумеется за исключением случаев, когда участие специалиста обязательно по закону, например, при осмотре трупа – ч. 1 ст. 178 УПК.
Если с этой функцией специалиста все более или менее ясно, то с остальными дело обстоит гораздо сложнее.
2. Дача сторонам, следователю, суду консультаций и разъяснений.
Согласно ст. 58 УПК, специалист привлекается также «для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». Возникает вопрос, в какой процессуальной форме это делается.
Надо сказать, что и в прежние годы, когда у специалиста была лишь единственная функция, четко определенная законом, на практике (а иногда и в теории) встречалось смешение этой процессуальной фигуры со специалистом в житейском смысле, как этаким неофициальным советчиком, консультантом. К сожалению, приведенная формулировка в новом УПК дает для этого еще больше оснований. И последствия уже сказываются. Вот что пишут, например, авторы одного из Комментариев к УПК РФ: «Задачи специалиста состоят в том, чтобы на основе своих специальных знаний: 3) консультировать следователя (дознавателя) при формулировании вопросов эксперту, разработке следственных версий и плана расследования; 4) давать следователю (дознавателю) и суду пояснения по специальным вопросам…»1. Совершенно очевидно, однако, что такая консультативная деятельность находится за рамками уголовного процесса и ни в каком законодательном регулировании не нуждается. Конечно следователь (дознаватель) или судья могут получить любую консультацию у компетентного сведущего лица, но от этого такое лицо процессуальной фигурой не станет. Такого рода советы и консультации даются не в процессуальной форме (а, возможно, по телефону или в частной беседе), процессуально никак не оформляются и никаких процессуальных прав и обязанностей не порождают. Так, если следователь отвергнет предложенную специалистом формулировку вопроса эксперту и оставит свою, то он не обязан это как-либо официально мотивировать, как это имеет место при отклонении жалобы или ходатайства участника судопроизводства (напомню читателю, что «разработка следственных версий и плана расследования» вообще является деятельностью не процессуальной, а организационной, независимо от участия или неучастия в ней специалиста). Таким образом, мы видим явное смешение процессуальной деятельности с неофициальной консультативной.
Как же в таком случае понимать приведенную формулировку ст. 58 УПК РФ? Представляется, что возможна следующая ее интерпретация.
Специалист действительно может давать различные советы и консультации, в том числе и о формулировке вопросов, ставящихся на разрешение эксперта, причем не только следователю (дознавателю) или суду, но и другим участникам судопроизводства, прежде всего, защитнику, который наделен правом самостоятельного собирания доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК). Защитник (а также обвиняемый, потерпевший и др.) может обратиться к сведущему лицу или в соответствующую организацию и получить (видимо, на договорной основе) необходимую консультацию по каком-либо специальному вопросу. Каково процессуальное значение такой консультации? Если она дана в устной форме, то никакого процессуального значения не имеет. Защитник может ее лишь «принять к сведению», используя полученные сведения для построения тактики защиты, подготовки защитительной речи и т.п.
Таким образом, устные консультации специалиста кому бы то ни было – следователю, суду, защитнику, другим участникам процесса, – никакого процессуального значения не имеют. Они являют собой неофициальную консультативную деятельность, которая находится за рамками уголовного процесса. Такая деятельность специалиста довольно широко распространена на практике и поэтому ее нужно четко отграничивать от процессуальных функций специалиста и не допускать их смешения.
Процессуальное значение могут иметь лишь консультации и разъяснения специалиста, облаченные в какую-то письменную форму. В какую?
Федеральным законом от 4 июля 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» введен новый вид доказательств – заключения и показания специалиста (ст. ст. 74, 80 УПК). О показаниях специалиста речь пойдет ниже, а его заключение имеет прямое отношение к поставленному вопросу. Поскольку это единственный письменный акт специалиста, предусмотренный законом, то, видимо, все его письменные консультации и разъяснения должны оформляться таким заключением. Остановимся на этом подробней
Прежде всего, этот термин представляется крайне неудачным. В отношении специалиста он никогда не применялся. Более того, всегда считалось, что одним из признаков, разграничивающих компетенцию специалиста и эксперта, является то, что специалист, в отличие от эксперта, не дает заключения. Его мнение всегда оформлялось каким-то другим документом – справкой, консультацией и пр. Кстати, в гражданском процессе специалист дает не заключение, а консультации и пояснения (ст. 188 ГПК). Видимо, законодатели автоматически проштамповали существующую терминологию, добавив к заключению и показаниям эксперта еще и заключение и показания специалиста, совершенно не задумываясь о принципиальном различии этих субъектов. Однако терминологическая нечеткость нередко оборачивается искажением смысла. В чем опасность такого терминологического дублирования в отношении эксперта и специалиста? Опасность в смешении этих фигур. Действительно, если и эксперт, и специалист теперь дают заключение, причем оба на базе соответствующих специальных знаний, то чем отличаются эти заключения? Когда нужно назначать экспертизу, а когда можно получить заключение специалиста? В связи с этим необходимо остановиться на разграничении этих актов.
Для разграничения актов, исходящих от эксперта (как судебного, так и несудебного) и от специалиста, существует критерий, давно разработанный теоретически и апробированный на практике. Эксперт дает заключение по вопросам, которые требуют проведения исследований. Специалист высказывает свое суждение по вопросам, хотя требующим специальных знаний, но ответить на которые можно без производства специальных исследований, например, о правильной формулировке, ставящихся на разрешение эксперта (хотя назвать такую консультацию заключением, как говорится, не поворачивается язык). В этом убеждает и сравнительный анализ частей 1 и 3 статьи 80 УПК. Если заключение эксперта, согласно части 1, представляет собой содержание проведенного исследования и сделанные выводы, то применительно к заключению специалиста (в части 3) ни об исследовании, ни о выводах ничего не говорится. Это основной и, пожалуй, единственный критерий разграничения данных субъектов. Без него они становится совершенно неразличимы, поскольку иначе получается, что по одному и тому же вопросу можно назначить судебную экспертизу, и можно получить заключение специалиста.
3. Дача показаний.
Как уже говорилось, показания специалиста, наряду с его заключением, являются теперь одним из видов доказательств (ст. ст. 74,80 УПК).
Специалист может быть допрошен на предварительном расследовании или в суде по вопросам, требующим специальных знаний, если это возможно без проведения исследований. В противном случае должна проводиться экспертиза.
Возможен допрос как специалиста, уже давшего заключение, так и специалиста, не участвовавшего ранее в уголовном деле. Если данное специалистом заключение имеет существенное значение для дела или оспаривается сторонами, то для его тщательной проверки и объективной оценки, как правило, необходимо заслушать его показания. Специалист, не участвовавший ранее в деле, обычно допрашивается, когда вопросы, требующие специальных знаний, возникают впервые (например, о правильной формулировке вопросов при назначении экспертизы судом).
Процессуальный порядок допроса специалиста УПК не регламентирован. Поэтому он может допрашиваться в качестве свидетеля, (точнее, разновидности сведущего свидетеля, о котором речь пойдет ниже). Каких-либо других вариантов по действующему УПК попросту нет.