§ 4. Бартерные договоры

В практике торговли российских предприятий с зарубежными партнерами получили распространение бартерные договоры, то есть такие, в которых расчеты за поставленный товар производятся встречной поставкой (поставками). Бартерный договор по своей юридической природе соответствует договору мены по российскому законодательству. Таким образом, одно и то же явление именуется по-разному, с одной лишь особенностью: бартер - это обмен в сфере предпринимательской деятельности.

Следует учитывать особенности выбора применимого права к товаро­обменным (бартерным) сделкам. В соответствии с п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются правила соответствующих статей, регулирующих куплю-продажу. При этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он дает, и покупателем имущества, которое он получает. Пункт 3 ст. 1211 ГК РФ, как и ст. 166 ранее действовавших Основ, не содержит самостоя­тельной коллизионной привязки для договоров мены. Как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, «при применении ст. 166 Основ оказыва­ется неясным, право страны какого из участников договора следует применять к отношениям сторон, в которых оба они выступают в роли продавцов»². С точки зрения А.П. Белова, к отношениям по бартеру (договору мены) нужно по аналогии с договором купли- продажи «применять право продавца, или, точнее сказать, право поставщика»³. Автор, однако, не уточняет, какую из сторон бартер­ного договора надо считать поставщиком.

Поскольку для бартерных сделок не установлен самостоятельный коллизионный критерий, определение применимого права должно осуществляться на основании п. 1 ст. 1211 ГК РФ - по праву сторо­ны, с которой договор наиболее тесно связан, принимая во внимание место заключения договора и другие обстоятельства. Возможно так­же определять применимое право исходя из п. 2 ст. 1211 ГК РФ - по праву стороны, чье исполнение по договору имеет решающее значение для его содержания (ранее - п. 5 ст. 166 Основ). В част­ности, в практике МКАС таковым зачастую признавалось право стороны, которая надлежащим образом исполнила свое обязательство.

Так, в одном из дел МКАС применил право государства стороны, выполнившей свои обязательства (поставившей товар по бартерной сделке), при том что другая сторона своих обязательств не выполнила. С ответчика была взыскана стоимость товаров, предусмотренных в каче­стве встречной поставки (дело № 326/1994, решение от 28 июня 1995 г.)⁴.

В.Л. Толстых указывает, что к бартерному договору в соответ­ствии с общим принципом ст. 1211 ГК РФ должно применяться право, тесно связанное с договором. При этом во внимание должны приниматься такие обстоятельства, как место заключения договора, валюта, язык контракта и т.д. Нам также представляется справедли­вым утверждение автора о том, что «в принципе добросовестность (исполнила ли сторона условия договора) определяется после выбора применимого права и зависит от него, а не наоборот»¹.

Статья 2 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешне­торговой деятельности» 2003 г. содержит определение внешнеторго­вой бартерной сделки как сделки, совершаемой во внешнеторговой деятельности и предусматривающей обмен товарами, услугами, рабо­тами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделки, кото­рая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Со­гласно ст. 44 Закона внешняя торговля товарами, услугами и интел­лектуальной собственностью с использованием внешнеторговых бартерных сделок может осуществляться только при условии, что такими сделками предусмотрены обмен равноценными по стоимости товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, а также обязанность соответствующей стороны оплатить разницу в их стоимости в случае, если такой сделкой предусматривается обмен неравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью.

Непосредственно бартерным сделкам посвящен Указ Президента РФ от 18 сентября 1996 г. № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок», а также принятое в его развитие постановление Правительства РФ от 31 октября 1996 г. №1300 «О мерах по государственному регулированию внешнеторговых бар­терных сделок». Основное содержание Указа относится к сфере ва­лютного и таможенного регулирования, но для целей настоящей работы представляет интерес определение термина «внешнеторговая бартерная сделка». Имеются в виду совершаемые при осуществлении внешнеторговой деятельности сделки, предусматривающие обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами, ре­зультатами интеллектуальной деятельности. При этом к бартерным сделкам не относятся те, которые предусматривают использование денежных или иных платежных средств. Согласно п. 2 Указа бартер­ные сделки совершаются в простой письменной форме путем заклю­чения двустороннего договора мены, который должен соответствовать определенным в Указе требованиям.

Как справедливо отмечается в литературе, не всякий бартерный договор (в том смысле, в каком он понимается в Указе) можно ква­лифицировать как договор мены. Например, если в качестве встреч­ного удовлетворения за поставленный товар предусматриваются выполнение работ, оказание услуг, передача исключительных прав и т.п., то такие сделки по российскому праву должны квалифи­цироваться как смешанные договоры (ст. 421 ГК РФ)². Кроме того, согласно п. 2 ст. 568 ГК РФ, если обмениваемые товары призна­ются неравноценными, соответствующая сторона должна оплатить разницу в ценах. Однако согласно Указу бартерная сделка обязатель­но должна быть эквивалентной и не может предусматривать де­нежных доплат. Данное положение Указа не может применяться, так как противоречит ст. 44 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Кроме того, как справедливо отмечает И.В. Елисеев, «определение бартерной сделки по Указу Президента РФ от 18 сентября 1996 г. очевидно противо­речит п. 1 ст. 454 ГК РФ и по этой причине не имеет юридической силы»¹.

Вопрос о том, применима ли к бартерным сделкам Венская кон­венция, носит спорный характер. С одной стороны, в ней не указано, в какой форме должна уплачиваться цена: ст. 53 говорит об обязан­ности покупателя «уплатить цену за товар». Следовательно, нет препятствия к тому, чтобы применять к бартерным сделкам положения этого документа. «С другой стороны, - отмечается в авторитетном комментарии к Конвенции, - анализ текста... Конвенции и подгото­вительных материалов к ней не дает оснований для вывода, что имелось в виду охватить Конвенцией и товарообменные (бартерные) сделки»². Поэтому, если стороны намерены подчинить бартерный договор Венской конвенции, целесообразно это прямо оговорить.