1. См. П. 2 информационного письма Президиума вас рф от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».

подписаны представителем ответчика. При этом не имеет значения, какой факс использовал для передачи сообщений представитель от­ветчика (установленный в офисе или в каком-либо ином месте) (дело № 55/1998, решение от 10 июня 1999 г.)¹. Представляется, что при толко­вании Венской конвенции МКАС не вышел за пределы этого документа. Конвенция хотя и устанавливает необходимость соблюдения письменной формы для контрагентов из государств, сделавших специальное заявле­ние в соответствии со ст. 96 Конвенции, но не раскрывает содержание понятия «письменная форма» (о чем, в частности, свидетельствует ис­пользуемое в ст. 13 Конвенции слово «также»). Очевидно, что вопрос

о содержании понятия «письменная форма» должен решаться в соответ­ствии со ст. 7 Конвенции, то есть в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при их отсутствии - в соответствии с при­менимым национальным правом².

Обязательства продавца. В соответствии с Конвенцией (ст. 30) продавец обязан: 1) поставить товар; 2) передать покупателю отно­сящиеся к товару документы; 3) передать право собственности на товар. Товар должен быть поставлен в согласованную дату или срок, а при отсутствии согласования даты поставки - в разумный срок (ст. 33). Если обязанность по перевозке лежит на продавце, он дол­жен заключить договоры перевозки на обычных условиях (ст. 32). Обязательство продавца по поставке товара считается исполненным, когда товар предоставлен покупателю в месте, обусловленном в дого­воре. Если данное место в договоре не определено, то поставка счи­тается выполненной с момента сдачи товара первому перевозчику или в месте, которое было известно сторонам при заключении до­говора. В остальных случаях продавец выполняет свои обязанности по поставке путем предоставления товара в своем коммерческом предприятии (ст. 32).

Товар должен соответствовать договору по количеству, качеству, описанию, таре и упаковке (ст. 35). Обычно в контракте требования к качеству товара определяются путем ссылки на международные или национальные стандарты качества либо посредством указания кон­кретных качественных характеристик товара. Признается не соот­ветствующим договору: 1) товар, который не обладает качествами образца; 2) товар, который не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется; 3) товар, который не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом;

4. товар, который не пригоден для той конкретной цели, для которой он приобретался покупателем и которая была известна продавцу. Товар должен быть свободен от любых прав или притязаний третьих лиц (ст. 41 Конвенции).

Обязательства покупателя. На покупателе лежат две обязанно­сти: 1) принять товар и 2) оплатить его (ст. 53 Конвенции). Принятие поставки заключается в совершении покупателем необходимых для этого действий, которые от него разумно ожидаются (ст. 60). Кроме того, в соответствии со ст. 38 покупатель должен осмотреть товар в максимально короткий срок. Покупатель также должен вступить во владение товаром (ст. 60). Обязанность уплаты цены включает в себя принятие покупателем таких мер, которые могут требоваться для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа (ст. 54). Например, покупатель должен обратиться в банк с заявлением об открытии аккредитива, а также осуществить меры по получению раз­решений государственных органов.

Если в договоре не указана цена или порядок ее определения, цена будет определяться исходя из цены, которая обычно взималась за такие товары при сравнимых обстоятельствах в момент заключения договора. В этом есть определенное противоречие со ст. 14 Конвен­ции, согласно которой предложение является офертой, если в нем прямо или косвенно указана цена¹. Здесь также имеется некоторое отличие от аналогичного правила ГК РФ (п. 3 ст. 424), где цена определяется на момент исполнения договора: «Исполнение догово­ра должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоя­тельствах обычно взимается за аналогичные товары...»².

В настоящее время государства придерживаются принципа номина­лизма³, согласно которому изменение курса валюты цены к валюте пла­тежа не влияет на расчеты между сторонами контракта: плательщик обязан уплатить ту денежную сумму, которая с него номинально причи­тается по контракту, в соответствующей валюте. Изменение стоимости валют в сторону повышения или понижения во внимание не принимается. Впервые принцип номинализма был установлен в деле Gilbert v. Brett, рассмотренном английским судом в 1604 г. Согласно решению суда «с точки зрения права фунт всегда есть фунт, какова бы ни была его ценность»⁴. Р. Вейнтрауб задается вопросом: является ли это прокреди- торское правило, квалифицирующее потери от валютных колебаний в качестве предвидимых убытков, справедливым? «Внутри одного и того же государства, - пишет автор, - правило «номинализма» позволяет должнику, который вновь платит фиксированную сумму после периода инфляции, иметь выгоду из того факта, что он занял дорогую валюту, а платит дешевой. Почему суд должен поступать в отношении междуна­родного обязательства должника по-другому? Правило, которое приме­няется для внутренних долгов, исходит из того, что должник должен платить вовремя. Если он этого не делает, то процентные ставки до вы­несения решения (pre-judgment interest rates) могут возрасти вследствие инфляции»⁵. Ф. Манн, возражая против прокредиторского правила, счи­тает, что вопрос об определении даты конвертации должен решаться на основе применимого права и что многие страны приняли «правило, позволяющее взыскание убытков за потери, вызванные падением в цене иностранной валюты»⁶. По мнению Р. Фейнтрауба, эта точка зрения Ф. Манна ценна, однако она требует вникнуть в детали иностранного права, касающиеся убытков, по вопросу, который иностранные преце­денты и кодексы могут не затрагивать. Р. Бранд отмечает, что «сложность мультивалютных сделок делает [применение принципа номинализма] неприемлемым»⁷. Принципы УНИДРУА занимают следующую позицию по данному вопросу: «Если денежное обязательство выражено в иной валюте, чем валюта места платежа [и] ...должник не совершил платеж в срок, когда платеж должен быть совершен, кредитор может потребо­вать совершить платеж в соответствии с применимым курсом обмена валюты, превалирующим либо в момент наступления срока платежа, либо в момент фактического платежа» (ст. 6.1.9).

Для того чтобы избежать потерь, связанных с инфляцией и измене­нием курса валют, стороны внешнеэкономических сделок прибегают к включению в контракт так называемых защитных оговорок, посред­ством которых цена контракта, выраженная в определенной валюте, «привязывается» к определенному эквиваленту, как правило, более ста­бильной валюте (доллар, евро и др.), валютной корзине или международ­ной расчетной единице (СПЗ). Включение защитных оговорок допускается гражданским законодательством. В частности, п. 2 ст. 317 ГК РФ пре­дусматривает, что в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официаль­ному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или дата его определения не установлены соглашением сторон.

Дело Good Hope Chemical Corp. [1984]' иллюстрирует проблему кон­вертации валюты. Техасская компания заказала оборудование у немецкой компании и обязалась уплатить в немецких марках. Перед осуществле­нием оплаты и поставкой оборудования покупатель подвергся реоргани­зации согласно закону о банкротстве. Продавец перепродал оборудование другой компании и предъявил иск в размере 11 055 121 марки - разницу между контрактной ценой и более низкой перепродажной ценой. Через

5. лет между моментом, когда покупатель должен был произвести оплату, и моментом, когда суд по банкротству удовлетворил иск продавца, дол­лар упал в цене по отношению к марке. Если бы суд применил обменный курс на момент, когда должна была быть произведена оплата обору­дования, требования истца должны были составлять 4 325 869 долл. от 11 055 121 марки. Однако, если применять ставку обменного курса на момент удовлетворения иска, то требования истца должны быть удовлет­ворены в размере 6 278 203 долл. Таким образом, колебания обменного курса между двумя валютами за 5 лет породили значительную разницу в сумме заявленных требований в зависимости от того, какую ставку обменного курса применил бы суд для конвертации валюты. В этом деле суд исходил из коллизионного подхода (choice-of-law approach), соглас­но которому, если применяется иностранное право, то применяется ставка на момент вынесения решения (judgment day), а если применяется право Соединенных Штатов, то применяется ставка на момент наруше­ния контракта (breach day). Поскольку стороны обусловили применение права США, суд применил ставку на момент нарушения контракта. Однако суд постановил, что моментом нарушения контракта считается день, когда суд по банкротству утвердил реорганизационный план, ко­торый отверг контракт немецкого кредитора с американским должни­ком. Поскольку момент нарушения контракта (breach day) был только за один месяц до вынесения судом решения по делу (judgment day), кредитор избежал потерь, связанных с падением цены доллара в течение 5 лет между просрочкой платежа и принятием решения.

Если в договоре не определено место уплаты покупателем цены, то им признается место нахождения коммерческого предприятия продавца, а если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов - место их передачи. Например, при аккре­дитивной форме расчетов местом передачи документов признается банк продавца, куда последний предъявляет отгрузочные и иные до­кументы. Покупатель не обязан платить до тех пор, пока у него не появилась возможность осмотреть товар.

Ответственность продавца предусмотрена, в частности, для сле­дующих ситуаций: 1) за непоставку или просрочку в поставке товара; 2) за непередачу документов, относящихся к товару, или права соб­ственности на товар; 3) за любое несоответствие товара (ст. 36 Конвенции). Покупатель приобретает право ссылаться на несоответ­ствие товара только в случае, когда он известил продавца о несоот­ветствии. Претензия должна быть направлена в разумный срок, но не позднее двух лет со дня фактической передачи товара, если до­говором не установлен другой гарантийный срок. Непредъявление претензии лишает покупателя права ссылаться на несоответствие товара условиям договора (ст. 39). Продавец отвечает также за постав­ку товара, не свободного от любых прав или притязаний третьих лиц.

Основная форма ответственности продавца - возмещение убытков (ст. 45). Покупатель вправе наряду с возмещением убытков: 1) потре­бовать от продавца исполнения им своих обязанностей (принцип реального исполнения) (пп. 1 ст. 46); 2) потребовать замены товара, если нарушение носит существенный характер, либо потребовать от продавца устранить несоответствие товара. Такие требования долж­ны быть заявлены в разумный срок (пп. 2 и 3 ст. 46); 3) установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения продавцом своих обязанностей (ст. 47). Данной норме корреспонди­рует право продавца после установленной даты поставки устранить за свой счет любой недостаток в исполнении им договора (ст. 48);

4. расторгнуть договор в случае его существенного нарушения про­давцом, а также в случае непоставки товара в установленный по­купателем в соответствии со ст. 47 дополнительный срок (ст. 49);

5. в случае несоответствия товара (ст. 35, 41, 42) покупатель может снизить цену (ст. 50), а также взыскать убытки, которые не были компенсированы снижением цены (п. 2 ст. 45). В случае досрочной поставки покупатель может отказаться от принятия товара (ст. 52).

Ответственность покупателя предусмотрена для следующих ситуаций: 1) неоплата покупателем товара или просрочка в оплате; 2) непринятие покупателем поставки или просрочка в принятии поставки. Основная форма ответственности покупателя - возмеще­ние убытков (ст. 61). Продавец вправе наряду с возмещением убытков потребовать: 1) реального исполнения - уплаты цены и/или принятия поставки (ст. 62); 2) дополнительного срока разумной продолжи­тельности для исполнения (ст. 63); 3) расторжения договора при существенном нарушении договора (ст. 64), а также из-за истечения дополнительно назначенного срока (п. 1 «Ь» ст. 64). В случае, когда покупатель уплатил цену, продавец может потребовать расторжения договора в течение определенного времени после того, как он узнает

о состоявшемся нарушении (п. 2 ст. 64).

Положения об ответственности, общие для обязательств продавца и покупателя. Ответственность по Конвенции наступает за сам факт нарушения договора, вина стороны при этом не учиты­вается (ст. 45, 61). Исключают ответственность лишь обстоятельства «вне контроля» или форс-мажора (ст. 79): сторона не несет ответ­ственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. При этом факт невозможности исполнения обязательства должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. В данном случае опре­деление форс-мажора по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ: оно должно быть объективным, непредвидимым и непредотвратимым.

Под определение форс-мажора подпадают разного рода стихийные бедствия, а также события социального характера - общенациональные забастовки, революции, гражданские беспорядки, войны и т.д. Имеются и специфические для внешнеэкономических сделок форс-мажорные обстоятельства, например всевозможные правительственные запреты на экспортно-импортные операции. Вместе с тем не принято относить к форс-мажорным обстоятельствам банкротство покупателя, отказ в выдаче лицензии (когда отказ обусловлен претензиями к квалифи­кации соответствующего субъекта), изменение курса валюты и т.д.

Так, при рассмотрении одного из дел МКАС установил, что к непре­одолимой силе относятся такие обстоятельства, которые нельзя было предвидеть, и не признал забастовку таковой, поскольку она имела место уже на стадии заключения контракта. В качестве доказательства суще­ствования непреодолимой силы представляется документ ТПП РФ, пре­дусмотренный контрактом (№ 160/1997, решение от 5 марта 1998 г.)¹.

В деле №7197/1992, рассмотренном Арбитражем МТП, контракт международной купли-продажи предусматривал, что покупатель должен уплатить цену посредством открытия в определенный срок аккредитива в болгарском банке. Поскольку аккредитив не был открыт в предусмот­ренный контрактом срок, продавец предъявил в арбитраж иск к покупа­телю за задержку в оплате товара в соответствии со ст. 61 (1)(Ь) Венской

■Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 76-78.

конвенции. Покупатель утверждал, что он не смог открыть аккредитив вследствие того, что правительство Болгарии заморозило выплату плате­жей в иностранной валюте, и, таким образом, он (покупатель) должен быть освобожден от ответственности за задержку в открытии аккредитива. Арбитры постановили, что в соответствии со ст. 79 Конвенции покупа­тель не может быть освобожден от ответственности, поскольку соответ­ствующее решение болгарского правительства было уже в силе в момент заключения контракта и, соответственно, покупатель должен был пред­видеть возможное препятствие для осуществления платежа за товар¹.

Согласно Конвенции сторона, которая не исполняет свое обяза­тельство в силу форс-мажорных обстоятельств, должна информиро­вать о соответствующих обстоятельствах другую сторону. Кроме того, сторона контракта должна сама доказать в процессе судебного разбирательства, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля.

Так, торговый дом, зарегистрированный за рубежом, обратился в ар­битражный суд РФ с иском к российскому внешнеторговому объединению (В/О) о взыскании убытков, причиненных невыполнением объединением своих обязательств по оплате поставленного в Россию сахара. Россий­ское В/О ссылалось на то обстоятельство, что деньги, предназначенные для оплаты сахара, были переведены в соответствии с условиями дого­вора в зарубежный банк, но впоследствии похищены третьими лицами со счетов этого банка и в связи с этим не зачислены на счет торгового дома в зарубежном банке, а сторона внешнеэкономического контракта не несет ответственности за неисполнение обязательств, если последнее произошло по вине третьих лиц. Суд отклонил данное возражение от­ветчика на том основании, что в соответствии со ст. 79 Венской конвен­ции в случае неисполнения обязательств третьим лицом, привлеченным для исполнения части договора, такое неисполнение может служить основанием к освобождению от ответственности также только в случае наступления препятствия вне контроля (п. 2). Таким препятствием могут быть стихийные бедствия, блокады, войны и т.д., в то время как факт невозможности исполнения обязательств должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. В том случае, когда определенные события создают лишь затруднение должнику к ис­полнению, такие события не могут рассматриваться как «препятствие вне контроля» должника. Поскольку российское В/О не представило дока­зательств, что действия третьих лиц являлись препятствием вне контро­ля, оно не могло быть освобождено от ответственности. Суд удовлетворил требования истца².

На практике получили распространение оговорки в контрактах о форс­мажорных обстоятельствах, в которых стороны приводят перечень форс­мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности. Следует согласиться с мнением В.А. Бублика о том, что «субъективная воля участников договорного правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу»¹. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответ­ственности в случае, если докажет наличие форс-мажорных обстоя­тельств, даже если они не были указаны в договоре. Если к контракту не подлежит применению Венская конвенция, то «конкретное содержание понятия невозможности исполнения обязательства при рассмотрении спора по внешнеэкономическому контракту зависит от того, законода­тельство какой страны будет использовано арбитражем или судом»².

Основной формой ответственности по Конвенции является воз­мещение убытков. Убытки понимаются как реальный ущерб и упу­щенная выгода (ст. 74). Однако их размер не должен быть более того ущерба, который могла и должна была предвидеть нарушившая договор сторона³. Стороны в договоре могут предусмотреть и иные средства правовой защиты, например неустойку, которая будет при­меняться в соответствии с применимым национальным правом. Воп­рос о последствиях договорных штрафов и неустоек будет решаться на основе норм применимого национального права. Например, в странах англо-американского права существенными чертами ответственности являются исключительно компенсационный характер и невозмож­ность взыскания штрафных санкций⁴. Вместе с тем американское законодательство допускает взыскание со стороны, виновной в обмане, мошенничестве или недобросовестности, так называемых каратель­ных убытков {punitive damages). Положения о карательных убытках содержат антитрестовские и подобные им законы отдельных штатов США (Миннесоты, Северной и Южной Дакоты, Монтаны, Оклахо­мы)¹. Хотя общее правило состоит в запрете применения каратель­ных убытков к договорным правоотношениям, однако данные убытки фактически взыскиваются и в этих отношениях в результате того, что соответствующее отношение толкуется судом как деликтное¹.

Возможна и такая форма оперативного воздействия на наруши­теля договора, как принуждение к исполнению договора в натуре. Однако согласно ст. 28 Конвенции суд не обязан выносить решение

об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых Конвенцией. Исполнение договора в натуре как форма ответственности характерна для государств континентальной Европы¹, в то время как в странах англо-американ­ского права такая форма ответственности носит исключительный характер¹.

Конвенция предусматривает право стороны на взыскание с про­срочившей стороны процентов по денежным обязательствам. При­чем взыскание процентов не зависит от требования возмещения убытков. Поскольку Конвенция не устанавливает ставку процентов, а также не предусматривает порядка ее определения, ставка должна определяться исходя из положений применимого национального права. Как свидетельствует практика МКАС, наиболее часто субси-

диарно к Венской конвенции применяются именно положения нацио­нального права о взыскании процентов¹.

Так, если применимым правом оказывается российское, то суд взыс­кивает проценты исходя из положений ст. 395 ГК РФ. Если применению подлежит право иностранного государства или положения международно­го договора, то суд исчисляет проценты согласно положениям соответ­ствующего законодательства или договора. При применимом российском праве, если обязательство выражено в рублях, то размер процентов сообразно сложившейся практике определяется исходя из учетной став­ки банковского процента, установленной ЦБ РФ¹.

Если же обязательство выражено в иностранной валюте, то необходи­мо руководствоваться буквой закона (ст. 395 ГК РФ) и применять ставку банковского процента, существующую в месте нахождения кредитора, поскольку учетные ставки банковского процента - ставки ЦБ РФ, приме­няемые к расчетам в иностранной валюте, отсутствуют. Когда местона­хождением кредитора является Российская Федерация, при разреше­нии споров принимается во внимание справка одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающая применяемую им ставку по краткосрочным кредитам в иностранной валюте¹. Когда таким место­нахождением кредитора выступает иностранное государство, принима­ются во внимание ставки процента, применяющиеся в месте нахождения иностранного кредитора. Исчисленная в таком порядке сумма процентов в иностранной валюте должна переводиться в рубли на дату, предусмот­ренную обязательством (по общему правилу $ на дату фактического платежа), а при взыскании суммы долга в судебном порядке - на момент вынесения решения или предъявления иска¹.

В практике зарубежных арбитражей размер ставки процентов определялся как на основании применимого национального права, так и путем обращения к общим принципам Конвенции (ст. 7).

Так, в решении Арбитража МТП 1995 г. по делу № 8128' арбитры постановили, что определение размера процентов согласно ст. 78 Вен­ской конвенции исходя из применимого национального права ведет к применению законодательства продавца как стороны, чье исполнение является «характерным». Однако арбитры отказались следовать такому подходу и вместо этого сослались на ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА, составляющих, по мнению арбитров, те общие принципы, на которых основана Конвенция. Согласно п. 2 ст. 7.4.9 Принципов размер процен­тов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по кратко­срочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо, если такая ставка отсутствует в этом месте, то такую же ставку в государстве валюты платежа. При определении ставки Арбитраж исходил из данной статьи, однако не применил ее буквально. Вместо этого Арбитраж применил ставку LIBOR + 2%, поскольку, по его мнению, именно данный размер процентов соответствует обычным кредитным ставкам, которые взима­ются банками по коммерческим кредитам.

Расторжение договора освобождает обе стороны от их обяза­тельств по договору, но при сохранении права на взыскание убытков. При этом стороны обязаны возвратить друг другу все полученное по договору (ст. 81), а также проценты за пользование денежными средствами покупателя или доходы, полученные от товара, передан­ного продавцом (ст. 84).

Предвидимое нарушение договора (anticipatory breach). Соглас­но Конвенции (ст. 71, 72) сторона может приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств по договору. Основанием для приостановления являются сомнения в способности стороны осуществить исполнение, в том числе сомне­ния в кредитоспособности стороны, а также поведение стороны по подготовке и/или исполнению договора. Сторона может также рас­торгнуть договор, если до установленной даты исполнения становится ясно, что другая сторона совершит существенное нарушение договора.

Основаниями для вывода о предвидимом нарушении договора могут являться, например, забастовка на предприятии продавца или возбуж­дение против покупателя процедуры банкротства. О приостановлении или расторжении договора необходимо известить другую сторону, ко­торая может представить гарантии исполнения ею своих обязательств. В случае, если гарантии будут признаны достаточными, необходимо продолжить исполнение, не приостанавливая и не расторгая договор.

По российскому законодательству обязательство должно быть испол­нено в предусмотренный им срок либо в разумный срок (ст. 314 ГК РФ). Согласно этому общему правилу до истечения срока исполнения дого­вора нельзя констатировать факт его нарушения, а приостановление или расторжение договора в силу предвидимого нарушения могут быть квали­фицированы как одностороннее изменение его условий договора и одно­сторонний отказ от его исполнения, которые, за исключением случаев, предусмотренных законом, не допускаются (ст. 310 ГК РФ). Но п. 2 ст. 328 ГК РФ делает изъятие из общего правила: при наличии обсто­ятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение обязанной стороной своего договорного обязательства не будет произведено в ус­тановленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Другое «Исклю­чение, предусмотренное законом», содержится в п. 2 ст. 450 ГК РФ: по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут при существенном его нарушении.