- •Міжнародне приватне право
- •Isbn 966-7784-09-6
- •Розділ і
- •§ 1. Поняття, предмет і система міжнародного приватного права
- •§ 2. Розвиток науки міжнародного приватної* права
- •& 3. Тенденції розвитку та особливості предмета міжнародного приватного права зарубіжних держав
- •Література
- •§ 1. Види джерел (загальна характеристика)
- •§ 2. Внутрішнє законодавство
- •§ 3. Міжнародні договори
- •§ 4. Звичаї
- •§ 5. Судова та арбітражна практика
- •1 Урядовий кур'єр. - 1994. - 6 жовтня.
- •§ 6. Зближення національного законодавства різних держав
- •Література
- •Розділ III
- •§ 1. Історія розвитку порівняльного методу
- •§ 2. Об'єкти порівняння у міжнародному приватному праві
- •§ 3. Правові системи як об'єкти дослідження у міжнародному приватному праві
- •§ 4. Мета порівняльного методу
- •Література
- •§ 1. Колізійний метод регулювання
- •§ 2. Колізійні норми: загальна характеристика, структура, види
- •§ 3. Місце колізійних норм у джерелах права
- •§ 4. Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми
- •Література
- •§ 2. Основні способи вирішення питання кваліфікації
- •§ 3. Застереження про публічний порядок
- •§ 4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави
- •§ 5. Обхід закону в міжнародному приватному праві
- •Література
- •§ 2. Правові режими, що надаються іноземцям для реалізації їхніх прав та обов'язків
- •§ 3. Право- та дієздатність іноземців
- •§ 4. Законодавство України
- •§ 5. Правовий статус іноземців в Україні, їхні право- та дієздатність
- •§ 6. Цивільно-правова відповідальність іноземців в Україні
- •§ 7. Основні питання правового статусу громадян України за кордоном
- •§ 8. Взаємність щодо фізичних осіб у міжнародному приватному праві
- •§ 9. Особливості правового статусу біпатридів
- •Література
- •Розділ VII правове становище юридичних осіб
- •§ 1. Поняття "юридична особа"
- •§ 2. Особистий статут і "національність" юридичної особи
- •4 Г. Фсяиняк q-
- •§ 3. Загальна характеристика правового статусу іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні
- •§ 4. Види діяльності іноземних суб'єктів господарювання
- •1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 49. - Ст. 682. О Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 41. — Ст. 372.
- •§ 5. Представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності
- •§ 6. Правовий статус суб'єктів господарювання України за кордоном
- •§ 7. Транснаціональні корпорації та міжнародні юридичні особи
- •§ 8. Об'єднання підприємств та законодавство України
- •Література
- •ИдиЧесКаЯ пем5г
- •Розділ VIII
- •§ 1. Держава у цивільних правовідносинах з "іноземним елементом"
- •§ 2. Імунітет держави та його види
- •5 Г. Федоняк j29
- •§ 3. Україна як суб'єкт міжнародного приватного права
- •§ 4. Юрисдикційний імунітет України
- •Література
- •Розділ IX право власності
- •§ 1. Загальні питання права власності у відносинах з "іноземним елементом" за законодавством України
- •§ 2. Колізійні питання права власності у міжнародному приватному праві
- •§ 3. Колізійні питання права власності за законодавством України
- •Література
- •Розділ X
- •§ 1. Зовнішньоекономічні договори (контракти) і право, застосовуване до них за законодавством України
- •§ 2. Умови та облік (реєстрація) зовнішньоекономічних договорів
- •§ 3. Імпорт (експорт) товарів посередниками
- •§ 4. Ліцензування та сертифікація експортно-імпортних операцій
- •§ 5. Товарообмінні (бартерні) операції
- •§ 6. Міжнародні договори України про торговельно-економічне та інші види співробітництва
- •§ 7. Конвенція оон про договори міжнародної купівлі-продажу товарів
- •Розділ XI сімейне право
- •§ 1. Шлюб: поняття, умови
- •§ 2. Особисті відносини між подружжям за національним правом
- •§ 3. Майнові права та обов'язки подружжя за національним правом
- •§ 4. Розірвання шлюбу за національним правом
- •§ 4. Розірвання шлюбу за національним правом
- •§ 5. Колізійні питання оформлення шлюбу в міжнародному приватному праві
- •§ 6. Колізійне законодавство України стосовно регулювання шлюбно-сімейних відносин
- •§ 7. Реалізація аліментних зобов'язань та міжнародні угоди за участю України
- •§ 8. Міжнародні договори та законодавство України про усиновлення
- •§ 9. Міжнародні угоди з питань сімейного права
- •Література
- •Розділ XII трудові відносини
- •§ 1. Трудові відносини з "іноземним елементом" та джерела їх регулювання
- •§ 2. Колізійні прив'язки, застосовувані до регламентації трудових відносин з "іноземним елементом"
- •§ 3. Міжнародні договори України
- •§ 4. Праця громадян України за кордоном
- •§ 5. Праця іноземців в Україні
- •1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 14. - Ст. 168.
- •§ 6. Відшкодування шкоди працівникові за міжнародними договорами України
- •Література
- •§ 1. Загальна характеристика міжнародних перевезень
- •§ 2. Правове регулювання організації міжнародних перевезень в Україні та інших державах
- •§ 3. Міжнародні залізничні перевезення
- •§ 4. Міжнародні автомобільні перевезення
- •§ 5. Міжнародні повітряні перевезення
- •§ 6. Міжнародні морські перевезення
- •§ 7. Змішані перевезення
- •§ 8. Міжнародні договори, що регулюють питання, пов'язані з особливостями сучасних міжнародних перевезень
- •Література
- •§ 1. Умови настання деліктного зобов'язання в національних правових системах
- •11 Г. Фединяк 321
- •§ 2. Вплив усуспільнення виробництва та науково-технічного прогресу на деліктні зобов'язання
- •§ 3. Колізійні питання деліктних зобов'язань з "іноземним елементом" у національному праві
- •§ 4. Регулювання деліктних зобов'язань з "іноземним елементом" у внутрішньому законодавстві України
- •§ 5. Норми про зобов'язання з делікту в міжнародних договорах України
- •Література
- •§ 1. Доктрина про міжнародний цивільний процес
- •§ 2. Органи, що займаються захистом суб'єктивних цивільних прав, та принцип lex fori
- •§ 3. Національні акти України про засада процесуального статусу іноземців та іноземних підприємств і організацій
- •§ 4. Національні акти іноземних держав про засади процесуального статусу іноземців та іноземних підприємств і організацій
- •1 Відомості Верховної Ради срср. - 1981. - № 26. - Ст. 836.
- •2 Там само. - 1988. - № 26. - Ст. 427.
- •3 Відомості Верховної Ради срср. - 1968. - № 39. - Ст. 351.
- •§ 5. Цивільні процесуальні норми у міжнародних договорах за участю України
- •§ 6. Уніфікація норм міжнародного цивільного процесу в актах міжнародних організацій
- •§ 7. Уніфікація норм міжнародного цивільного процесу в актах об'єднань держав
- •§ 8. Поняття, види та способи визначення міжнародної підсудності
- •§ 9. Визначення міжнародної підсудності спорів у нормативно-правових актах України
- •§ 10. Норми про підсудність спорів з "іноземним елементом" у міжнародних договорах
- •Література
- •Загальна частина
- •Особлива частина
§ 2. Основні способи вирішення питання кваліфікації
Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.
1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття від-
58
повідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fort виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.
Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.
Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.
Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.
Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного закону, то дальша кваліфікація
59
називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.
2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі фікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин ципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.
Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.
3. Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавст ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "ав тономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддер жавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь- якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.
Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.
Теорія "автономної кваліфікації" критикується багатьма правниками. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від
60
суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко сформувати систему понять, на основі яких можна було б проводити кваліфікацію. До того ж різниця в змісті навіть однойменних понять у праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там, де "конфлікту кваліфікацій", як правило, й не виникає.
Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим правовим системам. Наприклад, праву України невідоме поняття "набувальна давність", англійській правовій системі — інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування "автономної кваліфікації" є недоцільним.
У вітчизняній правозастосовній практиці важко визначити єдиний принцип кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до договорів про правову допомогу — Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 p.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 p.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).
У разі неможливості встановити зміст іноземного закону, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori. Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним із публічним порядком в Україні.
Проект Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені через тлумачення
61
за правом України, то для їхньої правової кваліфікації необхідно також зважати на право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту Цивільного кодексу суд чи інший державний орган установлює зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою зазначені органи можуть звернутись у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у т. ч. до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, котрі підтверджують зміст норм іноземного права, що на них вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, то попри вжиті зазначені вище заходи застосовується право України.