- •Владик Сумбатович Нерсесянц
- •Раздел I. Теория права и государства как общеюридическая дисциплина Глава 1. Предмет и метод общей теории права и государства
- •1. Предмет и метод общей теории права и государства как общенаучной юридической дисциплины
- •2. Дуализм объектов и единство предмета юриспруденции
- •Глава 2. Понятийно-правовое единство предмета и метода юриспруденции
- •1. Соотношение, взаимосвязи и единство предмета и метода юридического познания
- •2. Основные функции юридического метода
- •3. Преемственность и новизна в развитии общей теории права и государства
- •Глава 3. Место и значение общей теории права и государства в юриспруденции
- •1. Общая теория права и государства в системе юридических наук
- •2. Общая теория права и государства и развитие междисциплинарных связей юриспруденции
- •Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства
- •Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства
- •1. Типология правопонимания и понимания государства
- •2. Легистские (позитивистские) концепции
- •3. Естественноправовые концепции
- •Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства
- •1. Сущность и понятие права и государства
- •2. Ценность права и государства
- •Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
- •Глава 1. Основные этапы и направления развития юридической теории
- •Глава 1. Основные этапы и направления развития юридической теории
- •1. Древняя Греция
- •Глава 2. Юриспруденция в России
- •1. Дореволюционная юриспруденция
- •Раздел IV. Общество, право, государство Глава 1. Первобытнообщинный строй
- •1. Основные характеристики родового строя
- •Глава 2. Основные концепции происхождения и сущности права и государства
- •1. Общая характеристика
- •2. Мифологические и религиозные концепции
- •3. Патриархальные и патерналистские концепции
- •Глава 3. Типология права и государства. Основные исторические типы права и государства
- •1. Античные концепции типологии
- •2. Историко-формационнмй подход Гегеля: концепция духовных формаций
- •3. Марксистский историко-формационный подход: концепция экономических формаций
- •4. Культурологические и цивилизационные подходы
- •5. Либертарно-юридическая концепция типологии права и государства
- •Глава 4. Форма государства
- •1. Форма правления
- •2. Форма государственного устройства
- •3. Форма государственного (политического) режима
- •Глава 5. Функции и механизм государства
- •1. Функции государства
- •2. Механизм государства
- •Глава 6. Правосознание и правовая культура
- •1. Правосознание
- •2. Правовая культура
- •Глава 7. Гражданское общество и государство: их различение и соотношение
- •1. Формирование и развитие концепций различения и соотношения гражданского общества и государства
- •2. Либертарно-юридическая концепция различения и соотношения гражданского общества и государства
- •Глава 8. Правовое государство: история идей и современность
- •1. Античные идеи
- •2. Политико-правовая мысль средневековья
- •Глава 9. Гражданское общество в постсоветской России
- •1. Структура и основные компоненты гражданского общества
- •2. Формы общественных объединений
- •3. Политические партии в системе взаимоотношений гражданского общества и государства
- •Глава 10. Правовое государство в постсоветской России
- •1. Общая характеристика
- •2. Права и свободы человека и гражданина
- •3. Конституционно-правовой статус индивида
- •4. Конституционные гарантии прав и свобод человека и гражданина
- •Глава 11. Перспективы постсоциалистического развития общества, права и государства: концепция цивилизма
- •1. Проблема выбора постсоциалистического пути развития
- •2. Гражданская собственность, цивилитарное право, цивилизм
- •Раздел V. Доктрина и догма позитивного права: основные понятия и концепции Глава 1. Доктрина и Догма права: понятие и типы
- •1. Понятие доктрины и догмы права
- •2. Типы правовых доктрин
- •Глава 2. Норма права
- •1. Норма права как основная категория доктрины и догмы позитивного права
- •2. Понятие и структура нормы права
- •3. Признаки нормы права
- •4. Виды норм права
- •Глава 3. Источники права
- •1. Понятие и виды источников права
- •2. Источники права в Российской Федерации
- •Глава 4. Правоустановление (правотворчество)
- •1. Понятие правоустановления и виды правоустановительной деятельности
- •2. Принципы правоустановительной деятельности
- •3. Основные стадии правоустановительного процесса
- •4. Юридическая техника
- •Глава 5. Система права и систематизация законодательства
- •1. Понятие и структура системы права
- •2. Объект, предмет и метод правового регулирования
- •3. Основные отрасли российского права
- •4. Система права и законодательство
- •5. Систематизация правоустановительных актов
- •Глава 6. Типология систем права: основные «правовые семьи» современности
- •1. Классификация систем права
- •2. Романо-германская правовая семья
- •Глава 7. Действие права
- •1. Понятие, механизм и эффективность действия права
- •2. Действие права во времени, в пространстве, по сфере регуляции и по кругу лиц
- •3. Реализация норм права
- •4. Применение норм права
- •5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
- •Глава 8. Толкование норм права
- •1. Понятие толкования норм права. Объект, метод и предмет толкования
- •2. Способы (приемы) толкования норм права
- •3. Виды толкования-уяснения норм права
- •4. Виды толкования-разъяснения норм права
- •Глава 9. Правовое отношение
- •1. Понятие правоотношения. Объект и предмет правоотношения
- •2. Юридические факты
- •3. Содержание правоотношения
- •4. Субъекты (участники) правоотношения. Физические и юридические лица
- •5. Виды правоотношений
- •Глава 10. Правонарушение и юридическая ответственность
- •1. Понятие и юридический состав правонарушения
- •2. Виды правонарушений
- •3. Понятие юридической ответственности
- •4. Виды юридической ответственности
- •5. Принципы юридической ответственности
- •Глава 11. Правовой порядок и правовая законность
- •1. Понятия правового порядка и правовой законности
- •2. Свойства, принцип и гарантии правовой законности и правопорядка
- •3. Идеи правовой законности и правопорядка в Конституции Российской Федерации
5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.
В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости («юридической ничтожности»).
Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.
Пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.
Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным правоустановительным органом.
Но правоприменительный орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела в праве отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (вопроса). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как реально действующего регулятора.
В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные право-применительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 490
Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли – продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).
При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.
Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.
При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного праза. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).
Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 491
Использование аналогии права в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Использование аналогии закона и аналогии права в право-применительном процессе имеет Одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.
Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».
Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.
Предыдущий|Оглавление|Следующий
[1] См.: Лапаева В.В. Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона. М., 1997. С. 28–44.