Монография по гармонизации

отпадает. Если супруги решили брак расторгнуть, то судебное разбирательство дела о расторжении брака проходит в упрощенном порядке, например, без предоставления срока на примирение. Использование предложенного механизма обязательной медиации будет способствовать реализации прав супругов на сохранение семьи, партнерских, доброжелательных отношений. Повысит эффективность предусмотренного, но недействующего на сегодняшний день срока на примирение.

Признание человека, его основных прав и свобод высшей ценностью должно быть спроецировано и в плоскость семейных отношений. Каждый гражданин, исходя из установленного законом принципа добровольности брачного союза, имеет право на расторжение брака и на его сохранение.

Как уже отмечалось, субъект семейных правоотношений обладает различными статусами (например, один и тот же мужчина одновременно является и мужем, и сыном, и бывшим супругом) и прекращение одного из статусов не изменяет других. При этом важно, при каких обстоятельствах изменился тот или иной статус, каков индивидуально-психологический фон изменений, потому что все это окажет влияние на другие статусы.

Прекращение брака само по себе не исключает продолжения общения с бывшим супругом, а также не меняет правового положения супруга как родителя, родственника или собственника имущества. Очевидно, что сохранив доброжелательные отношения в период расторжения брака, мужчина и женщина, скорее всего, также мирно смогут решить иные вопросы, которые неизбежно будут возникать в связи с воспитанием, содержанием детей, использованием общего имущества. Задача медиатора — нивелировать конфликт, что весьма актуально для процедуры расторжения брака, поскольку субъектам семейного спора важно сохранить долгосрочные партнерские отношения для дальнейшего взаимодействия.

Таким образом, предусмотренные действующим семейным и гражданским процессуальным законодательством примирительные процедуры и средства не способны обеспечить фактическое примирение супругов, нивелирование первоначального конфликта и возникшего на основании него спора. Кроме того, недопустимо возлагать на органы правосудия функции посредника между сторонами по спору о расторжении брака.

Обращение к медиатору является наиболее эффективной процедурой в условиях конфликта интересов супругов, обеспечивает реализацию как частных интересов мужчины и женщины, расторгающих брак, так и публичных интересов государства по сохранению и укреплению семьи.

Ковалева Марина Леонидовна, кандидат юридических наук, федеральный судья

Западнодвинского районного суда Тверской области

Виды и особенности реализации преимущественных прав

и интересов ребенка

Действующее отечественное законодательство, определяющее ребенка как самостоятельного субъекта права с наделением его правами и обязанностями, является результатом приведения правовых норм в соответствие с положениями Конвенции ООН «О правах ребенка» (далее — Конвенция). Нельзя не признать, что и до 1990 года нормы советского законодательства содержали предписания об особом правовом положении несовершеннолетних. Однако именно ратификация СССР указанной Конвенции обусловила начало нового этапа в формировании системы так называемого ювенального права. В рамках настоящего параграфа не предполагается исследование всех аспектов влияния положений Конвенции на содержание ныне действующего СК РФ. Считаем целесообразным обратить внимание лишь на соотношение принципа приоритета интересов несовершеннолетнего и принципа наделения его преимущественным правом выражать свое мнение.

В соответствии со статьей 3 Конвенции «Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилуч- шему обеспечению интересов ребенка (выделено мною — М.К.)».

Заметим, что в данном положении сделан акцент на двух важных моментах: первоочередности, то есть преимуществе, приоритете внимания и наилучшем, то есть самом качественном обеспече- нии интересов ребенка.

Обращение к положениям СК РФ, которые должны в полной мере соответствовать предписаниям Конвенции, дает основания утверждать, что позиция отечественного законодателя в этой части несколько иная. Так, в п. 3 ст. 1 СК РФ среди основных начал семейного законодательства указывается и принцип «обеспечения

приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних» (выделено мною — М.К.). Устанавливая принципы осуществления родительских прав, законодатель предусматривает, что «Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей» (п. 1 ст. 65 СК РФ).

Проблема содержания интересов ребенка исследуется многими современными учеными. Так, Н.М. Савельева пишет: «Одной из сквозных идей Конвенции ООН «О правах ребенка» является положение о первоочередном внимании к удовлетворению, обеспече- нию «наилучших интересов ребенка» (ст. 3), при этом признаки, характеризующие данное понятие, не раскрываются»1. По мнению Л.Ю. Голышевой, «отношение государства, социума, семьи к лич- ности несовершеннолетнего … должно строиться с учетом провозглашения потребностей ребенка высшим интересом в международном сообществе»2.

Таким образом, в СК РФ отсутствуют нормы, точно и в полном объеме соответствующие положениям Конвенции в части установления приоритета и наилучшего обеспечения интересов ребенка. При обсуждении данного вопроса следует согласиться с О.Ю. Ильиной: «Вряд ли справедливо в связи с этим говорить о соответствии концептуальной идеи Конвенции о правах ребенка тем направлениям, которые определены в Семейном кодексе РФ»3.

В соответствии с Принципом 8 Декларации прав ребенка «Ребенок должен при всех обстоятельствах быть среди тех, кто первым получает защиту и помощь».

Анализ семейно-правовых норм, регулирующих отношения с участием несовершеннолетних, позволяет нам утверждать, что понятие «интересы ребенка» используется законодателем для того, чтобы продемонстрировать не только преимущество субъективных прав ребенка, но и преимущество в механизме их реализации.

Прежде всего, обратимся к ст. 65 СК РФ, определяющей принципы взаимоотношений ребенка и родителей. «Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом

1Савельева Н.М. Правовое положение ребенка в Российской Федерации: граж- данско-правовой и семейно-правовой аспекты. Самара. С. 85.

2Голышева Л.Ю. Правовое положение детей в России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 11.

3Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. Монография. 2006. С. 43.

мнения детей». Данное положение вовсе не означает, что родителями «связаны» интересами и мнением ребенка.

В то же время согласимся, что в отличие от СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение в семье при решении интересов мнение ребенка имеет ту или иную форму выражения, то есть может подлежать некой формализации и оценке. В соответствии со ст. 57 любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства. При этом учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Кроме того, в случаях, прямо предусмотренных СК РФ, органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет. Напомним, на сегодняшний день таких случаев семь: изменение имени и фамилии ребенка; восстановление родителей в родительских правах; усыновление; изменение фамилии, имени и отчества ребенка при усыновлении; совершении записи усыновителей в качестве родителей усыновленного ребенка; изменение имени, фамилии и от- чества усыновленного ребенка при отмене усыновления; при передаче ребенка под опеку (попечительство). Однако установление ис- черпывающего перечня соответствующих оснований не означает, что во всех иных ситуациях мнение ребенка не учитывается.

Обращение к используемой законодателем конструкции позволяет условно разделить ее на три составляющие: во-первых, речь идет о праве ребенка выражать свое мнение; во-вторых, указывается на обязательный учет мнения ребенка в возрасте старше десяти лет, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам; в-третьих — предусматривается обязанность органа опеки и попечительства, суда в определенных случаях принимать решение только с согласия ребенка старше десяти лет.

Право ребенка свободно выражать свое мнение включает в себя свободу искать, получать и передавать информацию и идеи любого рода, независимо от границ, в устной, письменной или печатной форме. В форме произведений искусства или с помощью других средств по выбору ребенка. Несмотря на законодательное закрепление вышеназванных положений, на практике ситуация складывается иным образом, зачастую мнение ребенка либо не учитывается вовсе, либо учитывается, но не в полной мере.

В науке семейного права существуют различные точки зрения по поводу реализации ребенком права выражать свое мнение. Так, М.В. Антокольская полагает, что «Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен. До этого возраста ребенок, способ-

ный выразить свои взгляды, тоже должен быть заслушан, но в силу его малолетства при несогласии с его мнением родители, опекуны и должностные лица не обязаны мотивировать свое несогласие. Это не значит, что указанные лица всегда обязаны соглашаться с мнением ребенка, достигшего 10 лет. Ребенок и в этом возрасте еще не обладает достаточной зрелостью. Часто он хотя и способен сформулировать свое мнение, но еще не обладает способностью осознать собственные интересы».1Таким образом, данный автор подразумевает, что родители могут и имеют право не согласиться с мнением ребенка, достигшего возраста десяти лет.

Другой автор — Л.Б. Максимович считает, что право ребенка выражать свое мнение в контексте семейного законодательства представляет собой признание за ребенком права голоса, в одних случаях

— совещательного, в других, прямо указанных в законе, — решающего.2 Совершенно верно данный автор, в отличие от М.В. Антокольской, говорит о том, что некоторые действия просто не могут быть совершены без согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет. В подобных ситуациях родители, считает Л.Б. Максимович, не имеют права не соглашаться с мнением ребенка, достигшего десятилетнего возраста. При этом, подчеркивает автор, фактически до достижения ребенком возраста десяти лет родители могут учесть мнение ребенка, либо вообще не принять его мнение во внимание.

Следует отметить и ироничную форму оценки положений действующего законодательства некоторыми учеными. Так, говоря о «плавающей» дееспособности ребенка, Н.Н. Тарусина подчеркивает, что ребенок вправе выражать свое мнение при решении семейных вопросов, затрагивающих его интересы, без установления законодателем нижнего возрастного предела и любых иных критериев. При этом автор предполагает, что мнение ребенка выражается. «видимо, сначала только мимикой и (или) звуковым рядом».3

Другой автор — Е.В. Ерохина, ссылаясь на практику Европейского суда по правам человека4, предлагает судам учитывать мнение

1Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 89.

2Ñì.: Максимович Л.Б. О праве ребенка выражать свое мнение // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства: Сб. ст. / Отв. ред. В.Н. Литовкин. М.: Городец, 2005. С. 37.

3Тарусина Н.Н. ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Серия Гуманитарные науки. 2011. ¹ 1 (15). С. 58.

4Так, в деле «Сахин против Германии» суд указал на то, что мнение пятилетнего ребенка не было принято во внимание, и это повлияло на недостаточную «представленность» интересов в рассмотрении вопроса о коммуникации ребенка и отца.

ребенка и в случаях, когда он не достиг возраста десяти лет, но вполне может высказать свое мнение и объяснить.1

На наш взгляд, право ребенка выражать свое мнение в семье при решении вопросов, затрагивающих его интересы, следует исследовать не только с обозначенных выше позиций.

Представляется, что в соответствующих нормах СК РФ законодатель устанавливает механизм реализации права ребенка выражать свое мнение, поскольку именно его мнение имеет приоритет перед мнением родителей и иных лиц в случаях, предусмотренных ст. 57 СК РФ.

Таким образом, преимущественный характер имеет не право ребенка выражать свое мнение в семье. а право на преимущественный учет его мнения при решении в семье вопросов, затрагивающих интересы ребенка.

Более того, по нашему мнению, соответствующие предписания обеспечивают действие принципа приоритета защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи (ст.1 СК РФ).

Следует признать, что на практике зачастую нарушается приоритет мнения ребенка, что обосновывается противоречием его интересам. Напомним, что в ст. 57 СК РФ допускается принятие решения без учета мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, если это соответствует его интересам.

Однако при рассмотрении в суде отдельных семейно-правовых споров противоречие мнения ребенка его интересам в большинстве случаев становится лишь предлогом, позволяющим решить вопрос иным, отличным от мнения ребенка, образом. Особенно широко такая практика применяется при разрешении спора между родителями по поводу определения места жительства ребенка.

В п.5 постановления Пленума Верховного суда РФ «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» от 27 мая 1998 г. ¹ 10 указывается, что решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего, при раздельном проживании его родителей (независимо от того, состоят ли они в браке), необходимо иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что

1 Ñì.: Ерохина Е.В. Учет мнения ребенка при определении его места жительства в случае расторжения брака его родителями по законодательству Российской Федерацию В сб.: Семейное право на рубеже ХХ-XXI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. Материалы международной научно-практи- ческой конференции. Казань: Казанский Приволжский федеральный университет, 18 декабря 2010 г. / Отв. ред. О.Н. Низамиева. Статут, 2011. С. 31.

По нашему мнению, более правильным и соответствующим интересам ребенка будет первый вариант, что предполагает определение места жительства несовершеннолетнего по месту жительства законных представителей или одного из них.

В контексте рассуждений о праве ребенка на преимущественный учет своего мнения представляется необходимым обратиться и к еще одной семейно-правовой норме, содержание которой осталось за пределами внимания ученых, занимающихся соответствующей проблематикой.

Речь идет о п. 4 ст. 72 СК РФ: «Восстановление в родительских правах в отношении ребенка, достигшего возраста десяти лет, возможно только с его согласия». Кроме того, в указанном выше постановлении Пленума Верховного суда РФ в п. 19 разъясняется, что суд не вправе удовлетворить иск о восстановлении в родительских правах, даже если родители изменили свое поведение и могут надлежащим образом воспитывать ребенка, но ребенок, достигший возраста десяти лет, возражает против этого, независимо от моти-

вов, по которым он не согласен на восстановление родительских прав

(выделено мною — М.К.).

В соответствии со ст. 12 Конвенции государства-участники обеспечивают ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка, причем взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка. Далее, в ст. 13 Конвенции предусматривается: ребенок имеет право свободно выражать свое мнение; это право включает свободу искать, получать и передавать информацию и идеи любого рода, независимо от границ, в устной, письменной или печатной форме, в форме произведений искусства или с помощью других средств по выбору ребенка.

Заметим, что в положениях Конвенции указывается на право ребенка формулировать и выражать свои взгляды и на право выражать свое мнение, однако в СК РФ данные нормы воспроизведены с точностью до наоборот. То, что в Конвенции понимается под правом выражать свои взгляды, разработчики СК РФ посчитали возможным определить как право ребенка выражать свое мнение. Именно взгляды, а не мнение Конвенция соотносит с интересами ребенка.

Следствием неправильного понимания содержания и наименования указанных прав ребенка является и последующая непоследовательность отечественного законодателя. Напомним, в ст. 13 Конвенции указывается, что осуществление ребенком права выражать

свое мнение может подвергаться некоторым ограничениям, однако таковыми могут быть только те ограничения, которые предусмотрены законом и которые необходимы:

а) для уважения прав и репутации других лиц; б) для охраны государственной безопасности или общественно-

го порядка, или здоровья, или нравственности населения.

Однако в ст.57 СК РФ право ребенка выражать свое мнение подлежит ограничению посредством введения новой правовой категории — «учет мнения ребенка». Более того, предусматриваются дополнительные условия, связанные с достижением ребенка возраста десяти лет и соответствием выражаемого ребенком мнения его же интересам.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что разработчики СК РФ ошибочно истолковали содержание ст. 12, 13 Конвенции, вследствие чего нельзя признать, что нормы национального законодательства приведены в полном объеме в соответствие с названной Конвенцией. Кроме того, такой подход законодателя к определению содержания права ребенка выражать свое мнение исключает действие принципа приоритета обеспечения его прав и интересов.

Предусмотренный Конвенцией и СК РФ принцип обеспечения интересов детей должен рассматриваться как комплексный, что предполагает и приоритет, и наилучшее содержание. Реализация данного принципа будет возможной лишь при условии предоставления ребенку, способному формулировать свои взгляды, права свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, его затрагивающим. Тем самым ребенок сможет информировать родителей о своих потребностях в личных неимущественных и имущественных отношениях, реализовывать предоставленные ему права. И только в этом случае, когда право ребенка выражать свои взгляды будет иметь преимущественный характер, приоритетный учет его мнения позволит наилучшим образом обеспечить интересы ребенка при решении в семье любого вопроса, их затрагивающего.

Обращение к содержанию ст.54 СК РФ позволяет утверждать, то ребенок обладает и иными преимущественными правами в семье.

Как справедливо отмечает О.Ю. Косова, во многих статьях Конвенции и закрепленных в них правах детей обнаруживаются гарантии осуществления права воспитываться в семье. В ст.9 Конвенции содержатся общие правовые гарантии того, чтобы «ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию», определяются условия, при которых разлучение считается допустимым. При разлучении ребенка с родителями или только с одним из них ребенок имеет право «поддерживать на регулярной основе личные отноше-

ния и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случаев, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка (п. 3 ст. 9 Конвенции). Более того, подчеркивает О.Ю. Косова, семейные связи ребенка являются составляющим элементом права ребенка на сохранение своей индивидуальности, и государство, уважая это право, не должно допускать противозаконного вмешательства в них1.

Âсоответствии с п.2 указанной статьи «Каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное

ñними проживание, за исключением случаев, когда это противоре- чит его интересам. Ребенок имеет права на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства «…Толкование данной нормы дает основания сформулировать несколько преимущественных прав ребенка, а сопоставление ее с другими семейно-правовыми нормами позволит выявить и механизм обеспечения приоритета реализации соответствующих субъективных прав ребенка.

Прежде всего речь должна идти о преимущественном праве ребенка жить и воспитываться в семье то есть о приоритете семейного воспитания, но и о преимуществе воспитания ребенка именно его родителями. Таким образом преимущественному праву родителей на воспитание своих детей перед всеми третьими лицами (о чем пойдет речь в следующем параграфе настоящей диссертации) корреспондирует преимущественное право ребенка на получение такого воспитания именно от родителей.

Приоритет прав и интересов ребенка в сфере воспитания обеспечивается рядом семейно-правовых норм.

Âчастности, согласно п. 1 ст. 55 СК РФ «расторжение брака родителей, признание его недействительным или раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка». Таким образом, особенности семейно-правового статуса родителей не влияют на содержание преимущественных прав ребенка и на первоочередность осуществления соответствующих правомочий с целью обеспе- чения интересов несовершеннолетнего.

Âнауке семейного права совершенно справедливо поднимается вопрос обеспечения гармонизации интересов родных и приемных

1 Ñì.: Косова О.Ю. Конвенция о правах ребенка и право детей на семейное воспитание. В сб.: Семейное право на рубеже ХХ—XXI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. Материалы международной научно-практической конференции. Казань: Казанский Приволжский федеральный университет, 18 декабря 2010 г. / Отв. ред. О.Н. Низамиева. Статут, 2011. С. 177.