Роланд Антропология права

Как показали данные опроса, юрисдикция в отношении несовершеннолетних преимущественно использует технику категории договора, так как ее деятельность можно охарактеризовать тремя чертами: отсутствие ритуала, устный характер, наличие переговоров в отношении юридических норм.

Мы знаем, что судебный ритуал является одним из признаков категории принуждения. В то же время в юрисдикции в отношении несовершеннолетних он отсутствует. Процедура происходит в кабинете судьи, который принимает несовершеннолетних и членов их семей в гражданском платье и использует обычные, бытовые выражения. Процедура носит устный характер: дебаты не протоколируются, записываются лишь судебное решение и обязательства сторон; судья широко пользуется телефоном. Более того, юридические нормы при этом представляют собой лишь модель, от которой судья, подросток и его семья могут в определенной степени отдаляться. Судья является представителем символического Закона, а также принципа: он должен внушить несовершеннолетнему правонарушителю представление о том, что социальный порядок существует и что его необходимо соблюдать, однако этот результат достигается по преимуществу путем переговоров и убеждения, а не применения императивной нормы. Вся процедура призвана не столько установить факт имевшей место провинности подростка, сколько помочь ему в будущем, по вступлении в совершеннолетие, адаптироваться в том самом социальном порядке, который был им нарушен.

Если преимущество категории договора здесь абсолютно очевидно, то ее интерпретация достаточно сложна. Мы видели, что категория договора может принимать различные формы в зависимости от условий, в которых она действует. С одной стороны, надо отметить, что правосудие в отношении несовершеннолетних, хотя оно и совершается от имени французского народа, подчиняется особым правилам, которые нередко отходят от норм: в этом смысле оно не является правосудием всего человеческого общества. С другой стороны, можно заметить (и в этом его отличие от формы той категории договора, которая изучена юридической этнологией на материале традиционных обществ), что оно не является уже внутренним правосудием одной из общественных групп (семьи, клана, деревни и т. д.). Оно является промежуточным звеном между политическим (в понимании античной Греции) и домашним уровнем. Как отмечал Э. Ле Руа:

«Там, где в наших африканистских трудах мы обнаруживаем социальные связи и институты, основанные одновременно на внутренних и внешних отношениях, мы всегда видим, что они носят объединительный характер. Итак, что это за объединение, которое основывает правосудие несовершеннолетних, и во имя чего оно защищено?». Сегодня мы еще не знаем ответа на этот вопрос.

Этот беглый и отнюдь не полный обзор нашей судебной системы показывает, что категория договора имеет гораздо большее распространение, чем это заставляет предполагать правовая литература, вопреки тому факту, что законодатель зачастую отвергает эту категорию. Мы сталкиваемся с ней прежде всего в области гражданского права, но можно предполагать, что она также имеет распространение и в области уголовного права, что доказывает пример с правосудием в отношении несовершеннолетних, а также использование различных степеней применения наказания в зависимости от личности правонарушителя и его способности к социальной реабилитации.

Ритуализация и формализм. Наконец, надо заметить, что наиболее часто приводимый в пользу категории договора аргумент — это отсутствие в ней формализма. Однако стоит задаться вопросом, всегда ли это отсутствие отвечает интересам людей. П. Сане де Альба отмечает: «Кажется, что опасность, таящаяся в льстивой демагогии, угрожает не только тому праву, которое применяется в судах, но и самой основе позитивного права. Это больше не тот идол, которого с известной осторожностью можно ослушаться. Это стало облаком, которое окутывает визуальное право. Есть своего рода самолюбование в том, чтобы упразднять форму, придавать правосудию иллюзию покровительства и благодушия, отдавать предпочтение соглашению перед процессом, посреднику — перед судьей»1. А. Гарапон высказывал сходное беспокойство в связи с развитием неритуальных форм судебного механизма — заседаний, в которых единственный судья принимает стороны в своем кабинете, наиболее часто практикуемых в семейных и бракоразводных делах и делах по опеке; различных комиссий, особенно по применению наказания. Итак, «хотя ритуал жесток, но его отсутствие — вдвойне»2, ибо деритуализация чревата опасными последствиями. Стороны, чувствуя себя более вольготно в этих но-

1Sanz de Alba P. Op. cit. P. 386.

2Garapon A. L'Ane portant des reliques. P. 201.

вых присутственных местах, нежели в зале суда, могут составить себе неверное представление о характере того процесса, в котором участвуют, принять судебное заседание за светскую беседу.

Как видим, если эти опасения справедливы, они подтверждают, что категория договора не может иметь одно и то же содержание в традиционных и в современных обществах, несмотря на сходные формальные признаки. В первом случае она выражает мировоззрение, основанное на приоритете коллективизма, во втором — имеет под собой почву индивидуализма и зачастую призвана противостоять чрезмерному вторжению государства, по отношению к которому она выступает в качестве следствия.

С этой точки зрения, на наш взгляд, следует строго различать формализм и ритуализацию. Формализм состоит в чрезмерном пристрастии к формам, и отсюда то предпочтение, которое отдают категории договора столкнувшиеся с судом люди. Ибо юридические формы остаются для людей бессмысленными, они более не являются символами, более того, означают для них олицетворение права клерками, юристами, судебным и околосудебным персоналом. Отрицание формализма есть отрицание того права и той юстиции, которые воспринимаются людьми как нечто инородное.

И совсем иное дело — ритуализация. Антропологам хорошо известно, что любое общество, не только традиционное, нуждается в ритуалах. Ибо ритуал есть способ отметить и усилить, посредством действия на область чувств (жест, речь, костюм и т. д.), ту важность, которую общество придает своим фундаментальным ценностям. Когда эти ценности меняются, меняются и ритуалы, либо видоизменяются старые, либо возникают качественно новые.

Поскольку общество нуждается в символах, постольку оно нуждается и в ритуалах, а в символах оно нуждается потому, что тот смысл, который оно придает окружающему миру и жизни вообще, должен утверждаться вновь и вновь. И судебный процесс — одна из разновидностей этого утверждения.

ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

ИМЕТАФИЗИКА

Иувидел Господь, что велико развращение человеков на земле и что все мысли и помышления сердца их были зло во всякое время; и раскаялся Господь, что создал человека на земле; и восскорбел в сердце своем.

Бытие, VI, 5—6

Се скиния Бога с человеками,и он будет обитать с ними... И отрет Бог всякую слезу с очей их, и смерти не будет уже; ни плача, ни вопля, ни болезни уже не будет; ибо прежнее прошло.

Апокалипсис, XXI, 3—4

Существуют неудачные сочетания: a priori юридическая антропология и метафизика составляют такую пару. Когда человек, возможно, заранее обрекая себя на неудачу, пытается понять природу своего существования, он вступает на путь, начавшийся задолго до того, как появились первые цивилизации, искусство, религия, размышления о творческом начале в космосе и природе. Но право? По сравнению с этими возвышенными понятиями оно может казаться тривиальным. Открыв кодексы или официальные издания, мы увидим лишь столкновения интересов, гарантии и санкции, императивные формы актов; и все это изложено, мягко говоря, умозрительным стилем. Теми же серыми тонами окрашен и портрет юриста, человека, к которому в повседневной жизни обращаются лишь тогда, когда нагрянет несчастье или возникнет какая-либо неясность. Известно, что в большинстве своем подростки не испытывают внутреннего призвания к профессии юриста.

298 Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика

считаем нашим собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт, семью на основе союза супругов. Богатство этого опыта заставляет нас окончательно расстаться с очень удобной и выигрышной для нас позицией, настаивающей на одномерности смысла Истории. Если эволюция и существует, то она состоит не в диахронической смене одного явления другим, а в предпочтительном и, главное, обратимом выборе определенных социо-юридических форм, в то время как остальные, не исчезая, временно отходят на второй план, то есть в такие области социальной жизни, которые находятся вне поля зрения официального права.

При этом юридическая антропология, отрицая эволюционизм, делает акцент на том, что могло бы считаться главным уязвимым местом западной мысли и чего сумели избежать традиционные общества, а именно — на стремлении к единообразию. Вовсе не возбраняется, а, напротив, является весьма необходимым поиск связей в кажущемся хаосе, каким нам представляется многовариантность культурных и юридических моделей в разных обществах. Но осмысление общности не должно приводить к преувеличению единообразия, чем склонно грешить наше западное право. Как доказывает присущая африканскому строю мышления взаимодопустимость противоположностей, принятие плюрализма, без сомнения, отлично может обеспечить равновесие между порядком и хаосом. Во всяком случае это может служить для нас одним из уроков, которые преподают теории юридического плюрализма: то виденье социальной жизни, которое они предлагают, является более подвижной моделью, чем та, что вытекает из одного уважения к государственному праву.

Отсюда следует, что надо навсегда расстаться с иллюзией. Не существует строго предопределенного смысла Истории. Каждое общество достаточно состоятельно в интеллектуальном отношении, чтобы осознавать смысл своей Истории. Не существует также законо дате ля-демиурга, который вел бы нас по заранее проложенным путям: мы более свободны, но при этом и более одиноки.

Существование Зла. Альфа и Омега Библии, Книга бытия свидетельствует об удрученности Бога склонностью человека к Злу, а Апокалипсис помещает вне этого мира исчезновение Зла и несчастья. Ибо приходится признать, что Зло правит Историей человечества, и тем хуже для нас, если это ввергает нас в уныние. Добро также существует и, без сомнения, встречается гораздо чаще, чем кажется, ибо зачастую оно безмолвно. Но в сегодняшнем состоянии нашего исторического опыта исход возможного поединка совер-

шился бы в пользу Зла. И все же этот результат нельзя считать единственно возможным. Всегда можно верить, что за те миллиарды лет, которые еще предстоят в ходе космической эволюции, человек радикально изменится или же появится новый вид, лучший, чем нынешний. Но мы можем руководствоваться только уже существующим опытом.

Как традиционные, так и современные общества охотно ассоциируют право со Справедливостью и Добром. Здесь следует остановиться, ибо право связано с Добром меньше, чем со Злом. Как писал Ж. Карбонье, право не есть Зло, но оно не существует без этого последнего, как говорят нам многочисленные мифы о золотом веке, минувшем или грядущем1. В конечном счете, право есть стигмат (клеймо) нашего несовершенства. Однако оно не олицетворяет вечное Сизифово покаяние. Порожденное Злом, оно может предотвратить несчастье, ибо, как мы видели, именно оно является организующим началом обмена между группами людей, препятствующим их отклонению от пути, консолидирующего человечество. Из этого надо заключить: если Зло есть необъяснимый и постоянный фактор, то право, со своей стороны, есть только необходимое зло, которое скрывается под отсветами Добра.

Существование Смерти. Но есть порок еще больший, чем Зло, — это Смерть, о которой Ростан говорил: «Преступление смерти не в том, что она убивает, а в том, что она увековечивает нашу скорбь». Она не только не придает никакого смысла жизни, напротив, она его лишает. Если она есть благо, — а если бы не существовало Бога, так оно и было бы, — тогда, как говорил М. Элиад, великий историк религий, «все есть тлен».

Точка зрения Леви-Строса, полная печали в силу испытанного разочарования, однако, иная. «Эта картина (заката солнца) не есть ли в то же время отражение жизни всего человечества и, еще шире, всех проявлений жизни — птиц, бабочек, моллюсков и других животных и растений с их цветами, чья эволюция идет вперед и множит формы, — которые рано или поздно исчезнут, не отражение ли того, что природа, жизнь, человек, все эти утонченные и хрупкие создания его — языки, социальные институты, обычаи, шедевры искусства и мифы — исчезнут и ничего не оставят после себя? Показывая строгий распорядок мифов и причис-

1 См.: Carbonnier J. Essais sur les lois // Repertoire du notariat Defrenois. 1979. P. 296.

сверхъестественного мира и загробной жизни (в большинстве случаев). Традиционные общества, как мы видели, использовали при этом право, предоставляя усопшим множество возможностей вмешиваться в жизнь живых и превращая отношения родства в средство и инструмент преодоления смерти.

Право, таким образом, не сводится к тому, к чему его слишком часто сводят наши учебники права: свод принципов властвования, облеченных в Разум, или, в худшем случае — советы истцам. Юридическая антропология показывает нам, что рожденное нашим несовершенством и ограниченностью нашего бытия, оно может также стать одним из инструментов, которые изобретает каждое общество, чтобы попытаться разрешить свои конфликты.

Норбер Рулан Юридическая антропология

Учебник для вузов

Перевод с французского

Издательство НОРМА Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.

109544, Москва, Школьная ул., 36-38 Тел./факс (095) 912-97-21 Подписано в печать 03.02.99. Формат 60x90/16. Усл. печ. л. 19,5. Тираж 3000 экз. Заказ № 1837.

Издано при содействии издательства ИНФРА-М Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г. 127214, Москва, Дмитровское ш., 107

Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18

Отпечатано с готовых диапозитивов в Чебоксарской типографии № 1.

428019, г. Чебоксары, пр. И. Яковлева, 15.