Роланд Антропология права

вовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам кажется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ.

В колониальную эпоху, вследствие введения европейского права, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судебные системы традиционных и современных обществ. К этому времени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее развитие и после достижения независимости, когда руководители новых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.

§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху

Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых странах с местными обычаями соседствовало исламское право. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добавилось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, правовая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской колонизацией.

Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусульмане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т. д. , меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народная Республика Конго и т. д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий. Таким образом, мусульманское право может доминировать, пребывать в меньшинстве или же применяться совместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем приспособления его к местным правам: так образовалось обычное исламизированное право. И это по многим причинам.

Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений школой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традиционному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии: последние, как и африканцы, обладали социальной системой общинного типа и устным правом. С другой стороны, образ мышления и рассуждения мусульманского юриста придают больше значения фактам, нежели это имеет место в романо-германских сие-

196 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.

Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем большинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство государственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы увидим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.

Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: пример Черной Африки. В Черной Африке почти все колониальные государства, предписывая обязательное применение европейского права в определенных случаях, гарантировали соблюдение традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности, сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого использовались различные способы, и все они применялись с единственной целью — сместить существующую между местным и современным правом границу в пользу последнего и сделать так, чтобы местное право рассматривалось как противоречащее цивилизации или как мешающее колониальному господству. Законодатель и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдохновляемые этими принципами1.

Законодатель определяет современному праву его сферы действия. Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подвергшиеся процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет полную или частичную отмену традиционного земельного права. К используемым критериям относятся в особенности субъектный и объектный критерии. Субъектный критерий: современное право применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частично, если указанные лица сделали выбор в его пользу при определении законодательства для рассмотрения какого-то конкретного правового отношения. Эти способы не совпадают с личным характером законов в том смысле, что африканец, а не только

1 См.: Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21—44.

198 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда). А ведь в этом последнем случае государственные судьи испытывали часто влияние их западного юридического образования и искажали традиционное право, приспосабливая его к современному праву и принуждая его с должным уважением относиться к письменным документам, отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать право выхода из общей собственности, выполнять предписания и т.д.

Кроме того, современное право имело и другое преимущество: любой судья, традиционный или государственный, мог поставить его выше традиционного права, если последнее противоречило колониальному общественному порядку или не могло предложить решение, которое было бы разумным или достаточным. Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех колоний, то интенсивность их проявления везде была различна. Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law, старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции государственными судами, и способствовать по возможности развитию традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судебных органов признавались только тогда, когда их можно было применять к арбитражу; здесь старались разрешать споры традиционного права с помощью государственных судов. К тому же, и это очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже испытали влияние аккультурации. В действительности речь уже

шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовавших до колонизации, а об организованных государством судебных органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах действия традиционного права. Государственное право, сильно отмеченное европейским правовым опытом, развивалось, как мы видим, и во время, и после колонизации в соответствии с определенными механизмами, которые нам предстоит теперь рассмотреть.

§ 2. Механизмы внедрения европейского права

Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном искажении этого традиционного права в результате влияния экзогенных правовых ценностей.

200 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших образование в духе римского права и бывших выходцами из географических районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием местного населения против судей, навязанных им извне, т. е. центральной властью. С тех пор для королевской власти стало настоятельной необходимостью держать обычаи под своим контролем. Позаботились и об официальной записи, которая одновременно часто вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы лучше его «модернизировать» к моменту его закрепления на бумаге. После такой записи ученые мужи, сравнивая различные редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы потом выработать общее обычное право.

Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались официальные принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям собрать сведения, которые явятся основой для составления общего свода постановлений обычного права. Судьи должны были им пользоваться, чтобы давать четкое определение обычаям, чего им часто недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: «Наше твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить избавить их от воздействия прогресса, помешать их регулированию или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно станет возможным создание рациональной классификации, обобщение обычаев в соответствии с социальным положением жителей, все большее их соответствие не правовым доктринам метрополии, которые могут им противопоставляться, а основным принципам естественного права — первичного источника всех законодательств». Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпринял попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: «Что это за африканский обычай, где наказание европеизировано? ...

Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отменив божьи суды как одну из форм представления доказательств, ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с личностью судей, лишая вождей их судебной власти и призывая заседать в судах в качестве асессоров людей, которые больше не являются ни посвященными, ни вдохновенными представителями Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай

и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим

всоответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подразде-

202 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу традиционного права. В настоящее время обилие правовых категорий на континенте отражает богатую и сложную историю африканского права. Мы посвятим два параграфа изучению этих проблем и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодификациями, а затем познакомимся с новой иерархической системой источников права.

А. Кодификации

Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и не везде этот процесс проходил одинаково.

Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое форме, является характерной чертой всех кодификаций1. Кодификация — это операция символического упорядочивания, которая выпадает чаще всего на долю высшей государственной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодекса ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оправдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политической власти, которая его учреждает, более того, она его усиливает, придавая ему различные формы2. Сравнительный анализ стилей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.

Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния государства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годме3, склоняют нас к этой мысли. Изучение

1 Bourdieu P. Habitus, code et codification // Actes de recherche en sciences sociales. 1986. № 64. P. 40—44.

2Придавать формы — это значит облечь какое-либо действие или какое-либо высказывание в такую форму, которая признана подходящей, законной, одобренной, т. е. такая форма, которой можно воспользоваться публично, при всех, это практическое волеизлияние, которое, представленное в другом виде, было бы недопустимо». — Bourdieu P. Op. cit. P. 43.

3Gaudemet J. La codification, ses formes et ses fins // Independance et Cooperation. 1986. № 3—4. P. 238—260.