Роланд Антропология права

разрешения конфликтов между трудом и капиталом, перекладывает его на плечи государства, но последнее для осуществления этой функции должно было бы без конца повышать налоги, вызывая тем самым сопротивление налогоплательщиков. В результате государство вынуждено поощрять развитие неформальной юстиции, которая берет на себя часть дел.

Большинство авторов, в целом не соглашаясь с этой последней позицией, сходятся на том, что подвергают сомнению то оправдание, которое обычно приводится в пользу неформальной юстиции, а именно ее демократический характер. Они обращают внимание на то, что неформальная юстиция невольно способствует росту того, против чего она должна бороться, а именно государственного контроля, скрывая его под масками отсутствия принуждения и формализма. Доказательством этому служит тот факт, что неформальная юстиция касается прежде всего социальных групп, играющих ведущую роль в обществе. Развитие неформальной юстиции сопровождалось серией обманов. Она не предусматривает элемент принуждения, однако использует все более гибкие способы подчинения слабых; она не имеет в виду восстановление коллективных отношений, но, напротив, разрушает их в силу своего исключительно индивидуалистического характера; она не только не вытесняет судебную бюрократию официальной юстиции, но создает свою собственную, способствуя формированию прослойки профессионалов в области неформальной юстиции (посредники и т. д.).

Эта точка зрения соответствует нашим представлениям, согласно которым государство допускает или приветствует большинство форм делегализованной юстиции, ибо при этом косвенно обеспечиваются, хотя бы в форме компромисса, интересы господствующих слоев. Таким образом, попытка установления тождества между неформальной юстицией и категорией договора в традиционных обществах чревата опасностью ошибки: механизмы могут быть сходными, однако результаты получаются различные.

Смысл категории договора. Какой оценки заслуживают эти теории? С нашей точки зрения, они в достаточной мере объясняют реальные результаты существования неформальной юстиции: тот факт, что во многих случаях она распространяется на низшие социальные слои, не может быть объяснен иначе, но, с другой стороны, можно заметить, что существует определенная связь между либеральной идеологией и неформальной юстицией, и не случайно последняя получила наиболее широкое распространение именно в США.

Однако, на наш взгляд, было бы грубой ошибкой заключать из этого, что механизмы категории договора, используемые неформальной юстицией, могут идентифицироваться лишь со следующим результатом: «мягкой» техникой господства высших социальных классов над низшими. В действительности категория договора является лишь формой, а смысловым ее значением — та система, которая ее использует. Она может поддерживать капиталистическую систему, но равным образом — и социалистическую: в Китае времен Мао Цзэ-дуна, в СССР в принципе придавалось большое значение предупреждению, примирению, воле сторон в достижении согласия. Но мы знаем, что и в этих случаях данный факт отнюдь не означает отказ государства от контроля над индивидом.

Однако есть ряд ситуаций, в которых категория договора не выступает в качестве инструмента государства или господствующих классов. Мы видели, что возможно существование «народного» правосудия неорганизованных общностей. Категория договора лежит также в основе урегулирования большинства семейных конфликтов в нашем обществе и, в более широком смысле, таких дел, в которых стороны более склонны к соглашению, нежели к конфронтации (в частности, это касается бесчисленных дорожных происшествий в результате нарушения правил движения, которые в большинстве своем оканчиваются прямым соглашением между страховыми компаниями на уровне материального возмещения одной из сторон причиненного ущерба). В других обществах эта категория соответствует совокупности культурных ценностей, которые отдают ей предпочтение перед категорией принуждения. Нам знаком пример традиционных обществ, которые стремятся избежать внутреннего разделения. Но сходная ситуация существовала и в Древнем Китае, где господствовала та же идея о существовании творца отдельно от сотворенного им мира.

Итак, как видим, если категория договора повсюду использует сходные механизмы, каждое общество вкладывает в нее определенный смысл. Посмотрим, каков этот смысл в судебной системе современной Франции.

§4. Лик Януса судебной системы

всовременной Франции

Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией,

легко отождествляемыми с формализмом, и формами, используемыми делегализованной юстицией, более гибкими, сглаживающими конфронтацию сторон. Мы не станем пытаться охватить здесь все то многообразие форм, которые существуют в праве и официальной юрисдикции, а постараемся остановиться на одной из них, а именно той, которую берет за образец судебный ритуал, порождающий непосредственное впечатление человека, столкнувшегося с судебной организацией, ибо она представляет принуждение. Затем мы рассмотрим обратную сторону лика Януса, те способы, посредством которых наша судебная организация пользуется категорией принуждения.

А. Судебный ритуал принуждения

Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реальном. Семиолог, со своей стороны, видит в ритуале некую форму. Но в любом случае ритуал не следует считать исключительной принадлежностью традиционных обществ. Нашим современным обществам знакомы весьма разнообразные ритуалы: политические, семейные, судебные. Что такое судебные ритуалы? Мы смутно чувствуем, что в них проявляется некий высший авторитет, но a priori мы ничего не можем добавить к этому. Поскольку ритуалы — это чистый вид формы, наполнить ее смыслом может только анализ, выходящий за рамки нашего восприятия: тот факт, что судьи, как и университетские профессора, носят специальные мантии, может иметь великое множество значений, из которых лишь некоторые будут истинными. Выдающиеся труды А. Гарапона1 послужат для нас путеводителем в этой области.

Судебный ритуал и категория принуждения. А. Гарапон полагает, что судебный ритуал может быть определен как совокупность всех действий, поведений, предписаний и символов, исполнение которых, санкционированное или не санкционированное догматическим правом, носит обязательный характер, хотя в этом и

1 См.: Garapon A. L'Ane portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire. Paris, Le Centurion, 1985; Le symbolisme juridique: un nouveau terrain pour Г anthropologue juridique // BLAJP, 13 (1987). P. 41—49.

286 Глава II. Юридическая антропология позитивного права

не усматривается непосредственная связь с исходом дела, и которые в целом образуют тот мир, в котором протекает процесс и реализуется право.

В частности, важно отметить, что если определенный ритуал присущ любой юрисдикции, то этот ритуал приобретает все большую значимость по мере продвижения вверх в судебной иерархии: кассационный суд использует его в значительно большей степени, чем суд высшей инстанции. Но и в другом случае ритуал имеет большой смысл: мы имеем в виду суд присяжных. И все же роль ритуала больше в уголовных судах, нежели в гражданских. Отсюда можно заключить, что судебный ритуал напрямую связан с категорией принуждения, а категории договора он чужд. В самом деле, он появляется тогда, когда осуществление технических функций вместе с применением права берет верх над диалогом, и развивается по мере того, как право преобладает над фактом. Напротив, ритуал отсутствует в примирительных судебных заседаниях при разводах, или же когда судья рассматривает дело несовершеннолетнего в присутствии его семьи.

Таким образом, символизм, порождающий ритуал, связан с правом теснее, чем с понятием урегулирования конфликта, в том смысле, что в категории принуждения конфликт не может быть разрешен иначе, как с помощью применения права. И здесь кроется тот смысл, который видят в ритуале этнологи. Поскольку ритуал в целом дает тому, кто возглавляет его, возможность использовать некие силы, постольку судебный ритуал признает за судьей право использовать ту власть, которая дана ему законом.

Иными словами, смысл символизма кроется в авторитете закона больше в качестве принципа, чем в виде его содержания. Как писал Ж. Карбонье, «текст закона, поведение судьи, жест регулировщика, абстрагированные от их содержания, являются первоначальными юридическими феноменами. Это — вместилище, это — футляр. Содержание — положения законов, осуждение, оправдание или штраф за нарушение правил движения — это вторичные феномены. Таким способом можно анализировать отношения между двумя видами феноменов как отношения причинные»

Итак, судебный ритуал и категория принуждения, похоже, очень тесно взаимосвязаны, поскольку мы знаем, что закон — святая святых категории принуждения, а в категории договора он играет лишь второстепенную роль. Однако повторим, что в рамках категории принуждения ритуал сильнее в области уголовной, нежели в гражданской.

деле на нее рассчитывают: за судебные заседания, понимаемые как свободная дискуссия между сторонами и судьей, высказываются 77,3%, за практику примирения сторон 32%, за упрощение процедур 51,9% и за сокращение сроков 44,4%. За последние 12 лет посредничество как институт развивалось в двух направлениях. Случаи, когда в качестве посредника выступает судья, т. е. судебное посредничество, будут рассмотрены ниже. В случае же, когда роль посредника добровольно берет на себя частное лицо, мы сталкиваемся с внесудебным посредничеством, законодательно оформленным декретом от 14 марта 1978 г.

И все же, хотя посредничество в области гражданского права, бесспорно, отвечает чаяниям людей, на практике оно не находит широкого применения.

Внесудебный арбитраж. В основном французы высказываются за развитие арбитража (90,1%) в области гражданского права. Арбитраж может осуществляться судьей: в этом случае мы сталкиваемся с судебным арбитражем, речь о котором пойдет ниже. Он может осуществляться также частным лицом, избранным сторонами: это внесудебный, или частный, арбитраж. Этот последний функционирует согласно определенным правилам, которые носят ограничительный характер и свидетельствуют о стремлении государства установить свой контроль над арбитражем. С помощью соглашения, называемого компромиссом, стороны полагаются на частное лицо, чтобы урегулировать противоречие, которое уже обнаружилось (заявлено) между ними. Оговорка о третейском суде — соглашение, заключаемое заранее в отношении всех разногласий, могущих возникнуть впоследствии между сторонами, — запрещается, за исключением относящегося к области коммерции. Более того, дела публичного характера не подлежат ведению арбитража. Наконец, решения арбитражных судов приобретают исполнительную силу только после признания акта о принудительном исполнении, исходящего от государственного судьи.

Государственная категория договора. Обстоятельства, в которых эта категория действует, весьма различны. В целом всегда можно обнаружить два условия: наличие если не родственных, то достаточно близких отношений сторон и относительная умеренность претензий; эти два фактора побуждают стороны, скорее, искать согласия, нежели конфронтации. Существует много способов применения государственными судебными инстанциями категории договора, помимо соглашения. Мы последовательно рассмот-

решение нарушает существующие правовые нормы, постольку становится возможной и апелляция. По отношению к частному арбитражу государственный арбитраж обладает определенными преимуществами: большей компетенцией чиновников, исполнительной силой выносимых решений, бесплатным характером оказываемых услуг.

Однако, несмотря на это, ст. 12 редко используется на практике. Как объяснить этот парадокс, при том, что, как нам известно, категория договора отвечает потребностям большинства людей? Надо понять, что для конкретного использования своих возможностей в этой области необходима определенная юридическая подготовка. Эти возможности, в свою очередь, зависят от точки зрения тех лиц, которым доверено урегулирование конфликтов. А эти последние очень сдержанно относятся к возможности применения вышеописанных способов. Их мировоззрение сформировано в духе принципов категории принуждения, которые почти целиком преобладают в преподавании права. И в этой связи еще более усугубляет положение дел традиция римского права (права писаного и кодифицированного): нарушение юридических правил, пусть и во имя справедливости, противоречит юридическому менталитету.

С другой стороны, справедливость не является для самих судей понятием более ценным, чем право: ее поиски требуют от них умственных усилий зачастую гораздо больших, чем простое применение нормы. Более того, надо признать, что люди не всегда сами отдают предпочтение справедливости перед правом: если у одной из сторон есть возможность использовать, скажем, истечение срока давности или иное правовое преимущество, она не преминет им воспользоваться. Наконец, как подчеркивает П. Сане де Альба1, арбитраж не обязательно является синонимом обретения справедливости. На деле стороны могут предпочесть положиться на правила, отличные от норм государственного права, но при этом не менее строгие: например, в случае, когда арбитраж осуществляется внутри христианских общин в мусульманских странах или внутри иудейских общин в христианских странах.

Суды по делам несовершеннолетних. Эти суды в недавнем прошлом были подробно изучены Э. Ле Руа2.

1См.: Sanz de Alba P. Sur quelques aspects de l'equite (these d'Etat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.), 145.

2См.: Le Roy E., Garapon A. et al. La justice des mineurs en region parisienne // BLAJP, 9 (1985).