Роланд Антропология права

стоящее время дебаты по поводу новых методов деторождения свидетельствуют о тревоге, охватившей в этой связи наше общество. Нет никакого сомнения в том, что эта тревога объясняется очень характерной для нашего общества неспособностью придавать какое-либо значение смерти. Пословица племени бамбара хорошо показывает, что все общества сталкиваются с этой проблемой. Однако традиционные общества лучше вооружены для того, чтобы решить эту проблему, поскольку они верят в существование невидимого мира, тесно связанного с нашим миром живых.

Будучи хуже вооруженными, нежели мы, в медицинском плане, они компенсируют это отставание за счет небиологических форм родства, когда возникает проблема бесплодия (или даже смерти одного из двух супругов), и широко практикуют усыновление и удочерение. Это также не свидетельствует о какой-то примитивности: разве оплодотворение женщины путем введения в ее матку спермы донора, которого она, может быть, даже никогда не видела, или извлечение из ее матки зародышевой клетки, которая будет оплодотворена в пробирке, являются менее «дикими» методами, чем «призрачный» брак, практикуемый в племени нуэр? Ничто не дает нам оснований это утверждать.

Как бы то ни было, в традиционных обществах ребенок окружен не меньшей заботой и вниманием, чем в наших. Его социальное положение очень различно в различных обществах, равно как

иотношения, которые существуют между ним и его родителями и которые обусловлены системой родства, принятой в его семейной группе. В общем и целом отцовство является как социальной, так

ибиологической связью, а законнорожденность ребенка менее зависит от точной идентификации его отца, чем от его действительной принадлежности или непринадлежности к данной семейной группе.

Вплане соотношения социальных и биологических факторов следует отметить, что в зависимости от типа брачного союза отцом должно быть лицо, являющееся одновременно и мужем матери и родителем ребенка или же только родителем ребенка, или же, наконец, только мужем матери.

Что касается ребенка, рожденного вне брака от неизвестного отца, то его социальное положение сильно меняется в зависимости от общества. Во многих африканских и полинезийских обществах в таком случае либо мать делает аборт, либо ребенка убивают сразу же после рождения. В племени бауле отцом считается мужчина, на которого указывает мать ребенка: он обязан жениться на ней и жить с ней до тех пор пока ребенок не научится ходить; избежать этого он может, лишь убежав из племени. В других обществах ребенок усыновляется семейной группой матери, а отцом его считается ее брат: это касается не только обществ с родством по материнской линии (ашанти), но также и обществ с родством по отцов-

ской линии (у племени ловиили отец может по своей воле отдать свою дочь какому-либо мужчине для ее оплодотворения с тем, чтобы обеспечить таким образом рождение потомка).

В заключение можно присоединиться к мнению К. Леви-Стро- са, который утверждает, что существуют две точки зрения на семью и общество. Одна точка зрения является вертикальной и отдает предпочтение семье как ячейке, из множества которых образуется общество: в этом случаев преемственность является основным фактором, а превыше всего ставится связь между ребенком и родителями, сама же семья вписывается прежде всего во время благодаря последовательности поколений. Другая точка зрения является горизонтальной и представляет общество в виде подвижного сообщества, в котором непрерывно образуются и распадаются семьи, которые, находясь под действием запрета на кровосмешение, должны постоянно обмениваться брачными партнерами: брак является тогда основным вектором, неполная семья имеет лишь эфемерное существование, а течение времени больше перестраивает, нежели укрепляет семейные образования. Мы охотно присоединяемся к мнению К. Леви-Строса, согласно которому вертикальная точка зрения должна подправляться горизонтальной. Зачатие и, следовательно, толчок к спуску по вертикали может иметь место лишь в случае соединения мужчины и женщины. Эти мужчина и женщина могли бы быть близкими родственниками, но этому препятствует запрет на кровосмешение, без которого общество не могло бы продолжаться непрерывно. Нужно, следовательно, чтобы на горизонтальном уровне две семьи могли обмениваться родственниками, брачный союз между которыми сделает возможным продолжение обоих родов: «... Если каждая малая биологическая особь не желает вести хрупкое существование, жить под постоянным страхом, сталкиваться с ненавистью и враждой своих соседей, она должна отказаться жить для самой себя; ей следует пожертвовать своей идентичностью и своей непрерывностью, открыться для большой игры в брачные союзы. Вставая на пути сепаратистских тенденций кровного родства, запрет на кровосмешение позволяет соткать ткань родственных отношений, составляющих арматуру любого общества, без которой такое общество просто не может существовать»1.

В наших обществах еще преобладает вертикальный концепт семьи (хотя конжугализм — увеличение прав пережившего супруга, увеличение доли наследства последнего оставшегося в живых — ослабляет права потомков по сравнению с правами супругов). Как можно объяснить этот парадокс? По нашему мнению, это

1См.Levi-Strauss С. Introduction// Histoire de la famille. Paris, 1986. T.I. P. 9—13.

объясняется тем, что вертикальная точка зрения отдает предпочтение семье в ее конкретном «сегодняшнем» состоянии. Действительно, для преемственности более важны природные, нежели социальные связи, так как она основывается на рождении; она подчеркивает также чувственные связи между потомками и предками, которые объединяют их в звенья цепочки, открытые в будущее. Здесь брачный союз и обмены, которых он требует, несколько стираются. Именно эту картину нам нравится наблюдать, поскольку отношения биологического родства мы предпочитаем отношениям родства социального (в большинстве случаев усыновление является крайним шагом, на который мы решаемся лишь тогда, когда исчерпаны все возможности, предоставляемые медициной). Наконец, в наших «ядерных» семьях остаются в тени побочные родственники, которые с течением времени отдаляются от нас все дальше и дальше. Возможность выбора ведет к союзу, который сначала ломает то, что было раньше, с тем, чтобы затем вновь соединить, но по-другому. Этой ломке мы предпочитаем преемственность поколений, которая несколько уменьшает наш страх перед смертью.

Раздел 2. Земельные отношения

В нашем позитивном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, которое может находиться в личной или общественной собственности. Согласно традиционному мышлению, статус земли в традиционных обществах определяется совершенно другими понятиями.

§1. Расхождение между современным

итрадиционным правовым мышлением

Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а клитор — термитником. Затем, когда Амма пожелал совокупиться со своим созданием, ему пришлось отрезать муравейник (мужское препятствие), сделав таким образом обрезание Земле. Этот инцидент имел пагубные последствия: вместо того чтобы породить близнецов — залог счастья, Земля родила одно существо — шакала — символ исходной ошибки Бога. Позднее шакал вступил в кровосмесительную связь со своей матерью. Таким образом, Земля является источником жизни, непосредственно связанным с Сотворением и с его вероятным несовершенством. Эта сакрализация Земли объясняет, что она не может присваи-

Хотя в наших собственных крестьянских обществах земля очень часто отделяется от прочего имущества, а иногда и считается священной, западные юристы были плохо подготовлены к тому, чтобы понять специфику африканского мышления. По этой причине очень часто они понимали земельные отношения в этих обществах лишь как двойное отрицание западной модели, изобретая таким образом предколониальную предпосылку.

Предколониальная предпосылка в исследовании земельных отношений. Как отмечает Э. Ле Руа, атрибуты предколониальной предпосылки, выдуманной западными юристами, могут быть резюмированы в следующей парадигме: в то время как, согласно оригинальной цивилистской концепции,право собственности является индивидуальным, незыблемым, абсолютным, исключительным и вечным, в обычном земельном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, на которое распространяется коллективное право собственности, согласно которому земля является неотчуждаемой, а земельные права — временными, ограниченными и относительными. Анализ, проведенный Э. Ле Руа и Р. Вердье, с очевидностью показывает ошибочность этих предложений.

Коллективная собственность. Обычно эта концепция сочетается с эволюционистским подходом, который стремится показать, каким образом человечество постепенно перешло от дикости к цивилизации путем расширения сферы индивидуальной собственности. Известные специалисты в области гражданского права (такие, как М. Мазо) приводят без тени сомнения следующую устаревшую схему: «Создается впечатление, что у всех народов собственность была изначально коллективной: имущество принадлежало клану, племени. Индивидуальное право собственности появилось первоначально в связи с движимым имуществом: одеждой, затем инструментами труда. Сооружения, предназначенные для жилья, очень быстро стали объектом присвоения, по меньшей мере семейного. Однако земля очень долго оставалась собственностью клана. Изначально она обрабатывалась совместно и в интересах всех. Затем обработка и пользование землей стали предметом временного разделения между семьями; каждая семья получила надел, который она должна была обрабатывать для получения средств к существованию; поскольку земля оставалась общей собственностью, наделы перераспределялись ежегодно; постепенно установился обычай не перераспределять наделы в течение определенного промежутка времени... Наконец, предоставление земли в пользование стало бессрочным. Таким образом, сама собственность на землю оказалась поделенной между семьями, а затем и между индивидуумами; иногда семейная собственность превращалась в действительности в индивидуальную собственность: когда глава семьи один обладал правом собственности на имущество

концепциями и концепциями традиционного земельного права очевидны. Традиционная система не игнорирует экономическую ценность земли, но эта ценность не носит определяющий характер, как это имеет место в гражданско-правовой системе, основанной на капиталистическом способе производства, при котором меновая (обменная) стоимость земли высчитывается и вводится в общий рынок, на котором доминирует индивидуалистическая организация обменов. Напротив, утверждая принцип непередаваемости земли, традиционная система ставит на первое место ее внекоммерческий характер: права на землю могут передаваться лишь между членами одной и той же группы.

Таким образом, традиционная система абстрагируется от экономической ценности земли, тогда как гражданско-правовая система ставит ее на первое место. Традиционная система ставит во главу угла общественно-политический статус субъектов права, тогда как гражданско-правовая система не обращает на него большого внимания. (Более точно будет сказать, что в традиционных обществах земельный правовой режим обходит своим вниманием экономическую ценность, ставя на первое место социально-полити- ческий статус субъектов права, когда речь идет об отношениях внутри одной и той же группы. Ситуация становится противоположной, когда речь идет о межобщинных отношениях.). В наших современных обществах право стремится обозначить разницу между социальными персонажами, применяя в отношении их уравнительные категории «юридического лица» и «собственника». Однако наш старейший специалист в этой области Ж. Карбонье справедливо замечает: «То, что позволяет удерживать ее (современную доктрину) на еще большем удалении от реальности, это нечто вроде лицемерия, в силу которого все всегда сводится к вопросу: что же такое собственность?, не осмеливаясь при этом задать другой вопрос: а кто же такой собственник? Будучи ослеплены блеском статьи 544 ГК Франции, мы сочли, что лишь атрибуты собственности достойны нашей философии, и обошли вниманием способы приобретения, отягощенные своей кажущейся техничностью и находящиеся в другом разделе Кодекса (ст. 711 и следующие), не заметив присущей им ужасной социальной реальности... Однако для того, кто хочет узнать всю истину, важно понять не только структуру собственности, но и ее распределение1. Другими словами, нельзя изучать собственность в отрыве от статуса ее обладателей.

Социальное положение и земельные отношения в традиционных и современных обществах. Как отмечает Э. Ле Руа, предметом нашего внимания является, скорее, не земельное право в его классическом толковании западными юристами, а земля как средство и место актуализации общественных отношений. В этой

Carbonnier J. Flexible droit. Paris, 1971. P. 177.

выражаются через формы собственности и обладания, которые определяют взаимные права и обязанности индивидуумов и групп в сфере производства и распределения ресурсов. Однако механизмы реального присвоения могут существенно отличаться от их юридического образа, способствуя таким образом изменению общественных отношений и общественного равновесия. В этом случае традиционное право становится фикцией, скрывающей реальное содержание производственных отношений. Примеры этого процесса можно найти в самых различных обществах. В Африке довольно часто случается так, что глава клана под предлогом осуществления своего традиционного права защиты земель, принадлежащих клану, в действительности присваивает себе эти земли и использует их исключительно в своих частных интересах. Например, в Гане в начале нашего века некоторые главы кланов племени ашанти договорились извлечь максимальную выгоду из развития производства какао на экспорт. Они присвоили себе право использовать неиспользуемые общинные земли для выращивания на них какао силами лиц, зависящих от них или обязанных им. Примерно такой же механизм использовался древними кельтскими сообществами в Ирландии1.

Таковы основные черты, характеризующие различия между традиционной и современной земельными системами. Первая может сближаться со второй под воздействием исторических изменений. Однако до сих пор мы оставались на очень общем уровне. Теперь нам предстоит более детально изучить функционирование земельных систем в некоторых обществах Черной Африки.

§2. Функционирование земельных систем

иземельных отношений в некоторых обществах

Черной Африки

Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антропологии, позволили идентифицировать три уровня земельных отношений, соотношение между которыми зависит от степени усложнения самого рассматриваемого общества: чем более сложно общество, тем более сложны уровни, на которых оно строит свои

земельные отношения. Свидетельством тому нижеприведенная таблица2:

1 См.: Godelier M. Economie //Elementsd'ethnologieII. P. 98—99.

2 См.: Le Roy E. Demarche systemique et analise matricielle des rapports de l'homme a la terre en Afrique Noire // B.L.A.J.P. 1981. № 3. P. 84.