Роланд Антропология права

Тем не менее экстраполяция этой идеи на человека представляется рискованной. С одной стороны, потому, что временная шкала не совсем одна и та же. Если мир существует уже миллиарды лет, человек появляется всего два или четыре миллиона лет назад, мы же знаем от этого периода лишь небольшой отрезок. Если и есть эволюция, то мы находимся лишь в самом начале. С другой стороны, важное обстоятельство рискует нарушить для человека его эволюционный «проект»: отбрасывая идею некоторых специалистов по квантовой физике, что у материи может быть некое подобие сознания, остается думать, что по сравнению с животным миром человек отличается уровнем сознания совершенно другого порядка как о себе самом, так и об окружающем его мире, что позволяет ему в некотором роде управлять собственной эволюцией. Наконец, следует отметить, что эволюционизм справедливо упрекали за его упорство по поводу понятия «усложнение состояния». Это может привести к этноцентризму в той мере, в какой легко провести параллель между переходом от простого к сложному и переходом от элементарного к совершенному, от первобытного состояния к цивилизованному. Иными словами, это понятие несет в себе дискриминационную ценностную установку, так как понятие диахронного перехода легко может вызвать к жизни другое — онтологическую (сущностную) иерархию.

На примере этих аргументов очевидно, насколько рискованными и неточными являются понятия эволюции и у с л о ж н е н и - стояния, когда их пытаются применить к человеческим обществам. Но эволюционизм нуждается в дополнении к своим определениям и на другом уровне: следует ли рассматривать идеи эволюционизма как выражение жестко определенной и однолинейной эволюции или следует все же допустить, что эволюция во всех обществах происходит неодинаково?

Однолинейный эволюционизм. Однолинейный эволюционизм рассматривает человеческие общности как некое связное и единое целое, подчиненное глобальным и общим законам трансформации, которые позволяют всем обществам пройти через фазы развития, одинаковые как по своему содержанию, так и по своей сменяемости, переходя гармонично из одной в другую. «Дикие» общества, именуемые при этом «первобытными», представляют, таким образом, исходную стадию развития, через которую прошли наши собственные общества, так же как самые «простые» из этих первобытных обществ — охотники, рыбаки, собиратели — служат иллюстрацией доисторических обществ.

В политическом плане эволюция приводит нецентрализованные системы к централизованным и этатистским формам. В юридическом плане она позволяет придать праву специфический характер по отношению к морали и религии и перенести постепенно процесс зарождения права с социальной группы (обычай) на

34 Глава П. Эволюция проблематики юридической антропологии

государство (закон). Эволюция создает условия для возникновения специализированного карательного аппарата (возникновение и развитие судебных систем) начиная с «примитивных» форм, где конфликты решаются самими сторонами (месть), тогда как в цивилизованных обществах их разрешение зависит от все более решающего вмешательства третьей стороны (посредник, арбитр, судья), чьи полномочия возрастают вместе со статусом представителя общества.

Некоторые учебники истории права воспроизводят эту схему: на смену опасностям личной мести, практикуемой дворянами или феодальным воинством, приходит внутреннее умиротворение, воцаряющееся благодаря последовательному сужению частного военного права в пользу города-государства или монархического государства. Если в нашей истории права эволюционизм встречается часто, то в социальной антропологии он не имел длительного успеха; к 1900 г. он теряет свои позиции и практически исчезает к 1940 г.

Правовой эволюционизм и эволюционизм социальный основываются тем не менее на общем историческом основании, сформировавшемся в XVIII в. при разрыве с циклической концепцией времени. Первым подверг сомнению эту концепцию Вико (1668— 1744), различавший в своем трактате «Основания новой науки» (1725)1 три эпохи (поэтическую, героическую, эпоху прогресса человеческого разума) в развитии всех народов. Вольтер присоединился к этому течению, так же как и Фергюсон, который в своей «Истории гражданского общества» (1767) модернизировал закон Вико, различая три стадии (Дикость, Варварство, Цивилизация), которые воспринял Л.Г. Морган в XIX в. В 1760 г. в «Языке исчислений» Кондильяк довольно удачно резюмирует дух эволюционизма так, как он трактовался в эту эпоху: «Мы, которые считаем себя образованными людьми, должны бы испытывать потребность отправиться к самым невежественным народам, чтобы познать у них начало наших открытий: ибо именно в этих началах испытываем мы наибольшую потребность; мы не знаем о них, поскольку уже давно мы перестали быть учениками природы».

Более близкие для нас первые теории Л. Леви-Брюля (к которым он вернется в конце жизни, в частности под влиянием А. Бергсона) свидетельствуют о крайней стойкости эволюционизма: за «предлогической» ментальностью диких обществ, неспособной к абстрагированию (многие традиционные общества не имеют свода определенно выраженных юридических правил, отсюда необходимость прибегать к процессуальному анализу поведения

1 В русском переводе см: Вико Дж. Основания новой науки об общей природе наций. М., 1940 (прим. перев.).

36 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

стороны, она позволяла собрать определенный материал, который должен был помочь теоретической мысли выйти за пределы сугубо умозрительных спекуляций и обратиться к фактам.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюционизма в праве содержится в трудах Г. Поста (хотя это было, скорее, результатом работы сотрудников журнала, заложившего основы немецкой юридической этнологии), прежде всего в его «Этнологической юриспруденции», опубликованной в 1893 г., в которой он утверждал уже на первых страницах: «Когда мы будем знать всю этнологическую юриспруденцию, мы откроем для себя всеобщую юридическую систему, выражение устремлений и возможностей человеческого существа». В двух томах своего труда Пост обозревает правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т. д.), отводит важное (хотя и не главенствующее) место институтам публичного права наряду с институтами частного права. Творчество Поста характеризует, таким образом, стремление изучить все юридические институты всех известных обществ.

Этот энциклопедизм основан на убеждении, что право является универсальным феноменом, поэтому возможна его единая теория, поскольку, по убеждению самого Поста, основные направления права человечества «просты, грандиозны и ясны, как законы небесных светил». Он разработал систематизацию, которая несет на себе отпечаток исторической школы права, пандектов1 теорий Савиньи и Иеринга. Эта систематизация выделяет определенное число общих принципов, объединенных в подобие идеального кодекса, она уточняет все возможные исторические варианты в рамках исследования какого-либо отдельного правового института. Авторитет Поста в свое время был очень велик, причем в большей степени в Италии, чем в Германии. Он оказал, в частности, влияние на крупного романиста П. Бонфанте, который стремился достичь лучшего понимания древнего римского права, используя данные о традиционных обществах, предоставляемые этнографами.

Итальянские авторы также испытали влияние эволюционизма. С 1890 г. Дж.Д'Агуанно предлагает реконструировать первые проявления права, обращаясь к доисторическим временам, при этом непременно используя данные этнографии. В первые годы XX в. выходит немало статей в журнале «Rivista italiana di sociologia» («Итальянский журнал социологии»), свидетельствующих о тех же позициях. Но самым известным итальянским эволюционистом начала века следует назвать такого автора, как Дж. Мадзарелла, чья методологическая система являет, по словам А. Негри, «патетиче-

1 Пандекты (или дигесты) — извлечения из сочинений юристов в Древнем Риме, одна из четырех частей кодификации права, осуществленной в VI в. при императоре Юстиниане (прим. перев.).

ский образец научного разглагольствования, оторванного от реальности и здравого смысла, с претензиями на логическую стройность и точность в конструкции, которую он стремится поддержать благодаря вычислению вероятностей и математическим системам».

До сих пор мы говорили о немецких и итальянских авторах. Что же можно сказать о Франции? Приходится констатировать, что эта страна блистательно отсутствует в серьезных дискуссиях по юридической антропологии. Не потому, что в ней не было крупных авторов, таких как Мосс и другие, но просто потому, что они не дали серьезного теоретического синтеза. Тем не менее должны быть упомянуты некоторые положения работ Э. Дюркгейма. Он прежде всего социолог, но интересовался также правом традиционных обществ. Его ориентация является как бы совмещением функционализма и эволюционизма. В своем труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом общества переходят от первобытного состояния к современному. Механической солидарности первобытных обществ соответствует репрессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые, невзрослые и т. д.), их характеризует сильно выраженное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринимается как вызов всему обществу.

Напротив, органической солидарности современных обществ соответствует реститутивное право: поскольку общество разделено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой они принадлежат, а не связям со всем обществом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уголовный» характер, оно само подразделяется на различные отрасли; уголовное право продолжает существовать, но оно развивается медленнее других отраслей права. Право становится по преимуществу реститутивным, т. е. самообновляющимся, так как общество заинтересовано прежде всего в восстановлении равновесия, нарушаемого проявлениями насилия.

Как видим, эта теория вписывается в эволюционистское течение: она продолжает разделять человечество на два противоположных типа общества с различными типами права и различными видами солидарности. К тому же она носит довольно спекулятивный характер: преувеличивает доминирующее значение коллективного сознания в традиционных обществах и пренебрегает тем доказанным фактом, что во всех обществах существуют одновременно репрессивное и реститутивное право.

Именно эти проблемы объясняют причины упадка эволюционизма, которые следует сейчас рассмотреть.

Таким образом, мы можем констатировать, что по меньшей мере в Германии юридическая этнология участвовала в движении, все более отдалявшем этнологию от дисциплины, давшей ей рождение — от истории. Эта тенденция к разделению двух дисциплин станет более четкой несколько лет спустя в творчестве Турнвальда, основателя современной юридической этнологии.

Он сторонник противоположного взглядам Поста направления эволюционизма: напрасно, по его убеждению, стремиться собрать под сенью одной общей теории системы права традиционных и современных обществ, поскольку различие в уровнях технологического знания и форм социальной организации таково, что различны прежде всего их культурные системы, это же относится и к юридическим системам каждого из этих обществ.

На примере творчества названных авторов можно четко установить смысл теоретической эволюции, наметившейся в начале века: отказ от универсальных законов истории с точки зрения их применения к правовому развитию; акцент делается скорее на разнообразие правовых систем, чем на их единство; на методологическом уровне они настаивают на необходимости написания скорее монографий с четко очерченным предметом исследования, чем обобщающих трудов, для которых, если и предположить, что однажды они станут возможными, время еще не пришло.

Следуя этому направлению мысли, получает распространение прикладная антропология; экспериментальным полем для основных европейских наций стала территория их колоний. Эта новая дисциплина — реакция на чрезмерную систематизацию сугубо теоретической антропологии.

Прикладная юридическая антропология. Развитие прикладной юридической антропологии тесно связано с наличием колониальной территории. Германия в этом смысле была обделена, ибо Версальский договор лишил ее колоний. Кроме того, в 1939 г. под воздействием нацизма (с которым Турнвальд, к сожалению, пошел на некоторые компромиссы) редакция «Журнала для сравнительной правовой науки» исключила из своих рядов всех авторовнегерманцев. С окончанием войны наступает девятилетний период молчания, после которого немецкая юридическая этнология будет развиваться преимущественно в философском и методологическом направлении. В Италии колониальные захваты, в частности в Сомали, позволяют авторам вести полевые исследования, имеющие целью в основном проблемы культурной ассимиляции местного населения и функционирования колониальной администрации. Задачи теоретического порядка становятся редкостью, а те, кто их формулируют, например, Черулли и Колюччи, выступают против эволюционистских теорий Поста и Мадзареллы. Во Франции также получает широкое распространение прикладная антропология; интерес авторов направлен предпочтительно на аф-

48 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

риканские колонии, эта черта будет всегда преобладать во французской юридической антропологии. Юристы посвятят свои усилия редактированию сборников обычного права, но даже если первые попытки в этой области относятся к 1897 г., они, в конечном счете, дали лишь частичный и малоудовлетворительный результат.

Можно было бы подумать, что перед лицом такого двойного движения как в области теории, так и на практике, эволюционизм отойдет окончательно в прошлое. Если его недостатки слишком были очевидными, чтобы не подвергать его вновь сомнению, следует все же соотнести его со своей эпохой. Тем не менее, сознавая его исходную неточность, некоторые авторы все же вновь обратились к тезисам эволюционизма, придав им более утонченный характер.

Однолинейный эволюционизм в исторической перспективе.

Когда у Дж. Фрейзера в конце его жизни спросили , видел ли он когда-либо хотя бы одного из дикарей, которым он посвятил все свое творчество, тот ответил: «Упаси меня бог!». Эволюционистов много упрекали в том, что они пренебрегают работой на местах. Но следует учитывать, что в то время сама эта мысль казалась неуместной: антропологи считали, что работа сознательных и компетентных наблюдателей, которыми они располагали в различных частях света, могла экономить им время, поскольку масштаб поставленной задачи требовал, чтобы они не теряли время даже на редактирование монографий. Мы часто говорим об очевидных недостатках этого однолинейного эволюционизма, забывая о его заслугах. Вспомним и о некоторых из них.

Эволюционистам удалось выйти за рамки изучения текстов римского права, чтобы заявить о необычайном богатстве других систем права. Их заслуга состояла в попытке описать эти системы в соответствующих терминах, чтобы социально-экономические данные могли занять подобающее им важное место, что совсем не отвечало представлениям большинства юристов того времени. Способны ли мы ощутить эмоциональное напряжение — и, быть может, интеллектуальное опьянение, — испытанное, скажем, Бахофеном, когда он писал: «Среди хаоса мы замечаем систему; вместо произвола мы признаем необходимость»? В действительности он был основателем сравнительного права, которое впервые стал преподавать Мэн в Оксфорде двадцать лет спустя. Заметим также, что, несмотря на ошибки эволюционизма, его уроки отличны от уроков расизма, которому он противостоял: неодинаковость уровней культурного развития не является чем-то врожденным и непреодолимым, поскольку является производным от технологических и экономических факторов.

Неоэволюционисты. Подвергаясь нападкам со стороны теоретиков различных направлений, эволюционизм вновь появляется

42 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

более первобытных обществ (таких, как общества собирателей и охотников) мало права. Не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что у них меньше потребности в праве. Их более сильно выраженная однородность и то обстоятельство, что отношения носят более открытый характер, имеют своим следствием более редкие конфликты и, следовательно, делают право менее необходимым. В действительности право начинает реально появляться лишь с переходом к сельскому хозяйству. Юридические нормы становятся более определенно выраженными, более детальными и более многочисленными; организация контроля за их исполнением переходит от родственных структур к обществу и его представителям, появляется публичное право.

Наконец, можно увидеть близость позиций этих авторов и политолога Ж. Лапьера, для которого возникновение государства вписывается в эволюционную схему, которая не везде одинакова, но все же подчиняется одному определяющему фактору. Общества, чья политическая система достигла такой степени специализации и дифференциации, что подошла к организации государственного типа, были обществами, которые были поставлены перед необходимостью перемен по различным причинам внутреннего или внешнего порядка и смогли адаптироваться к этой необходимости, осуществив это важнейшее нововведение, каковым является государство. Но не все общества были на это способны. Те, кому это не удалось, исчезли. В противоположность Кластру Лапьер не думает, что государство это бич, напротив, для него это выражение процесса адаптации к переменам.

Тезисы неоэволюционизма свидетельствуют, на наш взгляд, о более глубокой проработанности этих идей по сравнению с идеями, выдвинутыми в XIX в. Невозможно отрицать, что все общества изменяются, что они воспринимают или отвергают перемены, что формы этих перемен различны, что они не следуют одна строго за другой, что эти различия не запрещают искать общие законы путем сравнительных методов. Все это должно быть занесено в актив неоэволюционизма. Но он, однако, не свободен от критики. С одной стороны, само использование понятий эволюции и усложнения качественного состояния увековечивает старую идею о качественной иерархии между различными обществами, которая происходит от трудно воспроизводимого философского выбора (а студенты должны знать, что за каждой теорией, какой бы строго объективной она ни была, всегда кроется определенный философский выбор). С другой стороны, концепция «общего смысла эволюции права» вызывает вопрос. На методологическом уровне, как мы скоро убедимся, Хобель справедливо подчеркивает, что право в традиционных обществах выражается скорее в процессах, нежели в самих фиксированных нормах. Обоснован ли тогда вывод, что