Роланд Антропология права

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 223

Некоторые государства сделали выбор в пользу возобновления колониальной системы регистрации и устройства территорий: закон Кот д'Ивуар от 1963 г. упраздняет обычаи и использует оценку земель как условие к вступлению в частную собственность, при этом государство остается владельцем незарегистрированных земель. Этот закон не был, однако, утвержден, так как многие крестьяне бросились распахивать земли, преследуя лишь единственную цель — стать собственником.

Другие государства подвергли сомнению колониальную земельную политику. Социалистическое государство Бенин захотело в 1977 г. национализировать землю и поручить управление ею местным народным советам, признавая при этом право индивидуальной собственности на землю (как видим, положения довольно противоречивые). Земельная реформа 1974 г. в Того учреждает государственное земельное владение, а государство не собирается осуществлять систематический захват невозделываемых земель, а стремится лишь заменять уклоняющихся держателей обычного права для того, чтобы перераспределять незанятые земли между теми, кто их осваивает по-настоящему.

Встране либерального направления, Сенегале, земельная реформа 1964 г. позаимствовала целую серию черт из социалистического опыта. Различие идет по трем категориям: земли зарегистрированные, земли государственные, где действует право собственности, и национальные государственные владения, эта последняя категория — самая крупная (включает 98% территории) — исключает право собственности. В государственном владении само государство является держателем земель и обеспечивает их освоение, но оно может также разрешить их использование крестьянам — членам сельских общин (учрежденных реформой); такое разрешение выдается советами этих общин.

Вцелом видно, что эти земельные различия разных уровней не отдают больше предпочтения традиционным сельским общинам. В чем заключается причина часто обманчивых результатов земельных реформ?

Конечно, увеличение роли демографического фактора, опустынивание земель в государствах Сахеля, разрастание городов делают сегодня проблему самообеспечения продовольствием в Африке еще более острой, чем вчера. Ошибки, часто совершаемые государствами в области земельных реформ, — это самые серьезные ошибки. Первая ошибка состоит в том, что большая часть населения страны еще больше отсечена от производственной руководящей элиты, находящейся под защитой официального права. Это крестьяне, подчиненные планам развития, жители бидонвилей и мелкие чиновники, т. е. от 80 до 95% всего населения. Вторая ошибка состоит в том, что упрямо путают традиционное право с содержанием старых норм; а ведь оно способно прекрасно

224 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

эволюционировать: с обычаями так всегда и происходило. Если крестьяне сопротивляются современной форме, которую им предлагают, то причину стоит искать не в так называемой слабости их экономических и правовых систем, а в чем-то другом. И в первую очередь их, вероятно, стоит искать в экзогенности государственного права, которое им навязывают, и в скромности успехов, которых они конкретно смогут добиться при переходе к современности (а успехи эти представляют собой лишь небольшое увеличение доходов, что позволит крестьянам приобретать промышленные товары, которые они хотели бы иметь в разумных пределах). Не традиция препятствует современности, а слишком незначительные выгоды, которые эта современность может дать. В этих условиях и пока не будет найдено решение этой дилеммы, можно с уверенностью сказать, что традиционное право будет продолжать существовать еще долго в сельской местности, несмотря на усилия сторонников «развития». Оно еще не исчезло из городских зон.

Негосударственные городские земельные права. Население Африки в своем большинстве сельское, но через несколько десятилетий положение изменится: города удваивают численность своего населения за каждые 6—10 лет. Быстрота этого роста есть одна из причин, которая объясняет тот факт, что негосударственное право там применяется среди разных слоев населения кварталов и окраин. Особо распространены два типа завладения городской землей. Первый, это «дикий» способ: семьи, пришедшие из сельской местности, незаконно занимают землю, которая считается не входящей в черту города (болота, овраги), и живут там в соответствии со своими обычаями. Разрастание городской зоны может также затрагивать земли, занятые деревенскими общинами, которые там проживают уже с давних времен. В своей основе это сельские люди, и земельные сделки совершаются с помощью признанных обычаем шефов; эти шефы (предводители) являются чаще всего главными распределителями земель городских окраин. Администрация мирится с подобной практикой, тут же пытаясь ее окупить: она подводит владения на основе обычного права под действие закона путем выдачи соответствующих земельных документов, а затем их отменяет под предлогом аннулирования обычного права и выплачивает после долгих проволочек установленные компенсации.

Надо, кстати, сказать, что очень многие горожане не являются постоянными жителями городов: немало их возвращается периодически в деревню, а это помогает избежать разрыва с традиционным окружением, с его миром. И, наконец, следует отметить, что это городское неофициальное право не следует смешивать со старым традиционным правом; оно образует, скорее, категорию sui generis (особого рода) народного права: «По мере того, как урбанизация идет вперед и захватывает деревню за деревней,

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 225

обычное земельное наследство теряет постепенно свою чистоту. Поэтому, чем сильнее дает себя чувствовать городское наступление, тем большее влияние оказывает на земельных владельцев обычного права мысль о том, что урбанизация для них может быть источником выгоды. Отсюда и соблазн, которому мало кто сопротивляется: речь идет о ведении переговоров с государственными органами о выгодных компенсациях в обмен на отказ от обычных или прародительских прав. В результате данной эволюции получается так, что то, что называют обычным земельным правом, в городских расширяющихся зонах есть не что иное, как смесь, и часто очень запутанная (по меньшей мере для непосвященного в антропологию), обычаев и новых популярных приемов, направленных на поиск барыша»1.

В. Урегулирование конфликтов

Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтобы вместо традиционных процедур и органов урегулирования конфликтов учредить государственные судебные учреждения и процедуры.

Судебный дуализм в колониальный период. Дуализму между обычным правом и современным должен был соответствовать дуализм судебный. Вначале в колониях население делилось на две крупные категории: французские подданные, подчинявшиеся обычному праву, и французские граждане, подчинявшиеся гражданскому праву. В 1946 г. статус гражданина был присвоен всем, однако бывшие подданные сохраняли за собой их особый гражданский статус, так как они от него не отказывались, за исключением области уголовного права и права на труд. Местные институты правосудия были наделены компетенцией в области обычного права, а судебные органы общего права применяли современное право. В действительности этот дуализм оказывал старому праву гораздо меньше почтения, чем это казалось. С одной стороны, местные судебные органы были созданы колонизаторами, либо были результатом предоставления новых полномочий традиционным вождям. Кроме того, выбор юрисдикции мог быть сделан лишь в пользу судебных органов современного права. Более того, при возможной апелляции, когда конфликт разбирался вначале на обычном уровне, он мог быть урегулирован инстанциями современного права, где действие апелляции заканчивалось. Как считает Ф. фон Бен- да-Беккманн, существует закон общей тенденции (основанный на

1 Prouzet M., Klaver-Kobo P. Le probleme foncier en milieu peri-urbain // Systemes fonciers a la ville et au village. P. 287—288.

226 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

наблюдениях, проведенных в Африке и Индонезии), в соответствии с которым степень применения местными жителями государственных судебных органов зависит от уровня, на котором они находятся по отношению к судебным органам обычного права: если государственные судебные органы мыслятся как продолжение органов обычного права, тогда они используются часто, а их роль в разрешении конфликтов — позитивна; и наоборот, если судебный дуализм состоит в наслоении двух очень различных между собой судебных иерархий, то в этом случае государственные судебные органы редко вызывают у местных жителей желание туда обращаться, а их вмешательство, когда таковое имеет место, заканчивается обманчивыми результатами1.

Молодые независимые государства и сопротивление со сторо-

ны традиционного права. Большинство африканских законодателей положили конец судебному дуализму, дабы учредить единое право (Кот д'Ивуар, Сенегал, Габон) или чтобы еще существовал правовой дуализм между обычным правом и правом писаным (Бурунди, Руанда, Центральноафриканская Республика).

Тут тоже возможно выделить несколько закономерных тенденций. Р. Л. Абел считает, что придание всеобщего характера судам современного права, кажется, влечет за собой увеличение числа уголовных процессов и уменьшение гражданских споров2; общий уровень споров при этом возрастает в городах и снижается в сельской местности. На наш взгляд, толкование этих данных доказывает наличие сопротивления со стороны традиционного права: общее уменьшение споров в сельской местности говорит не о том, что нет больше конфликтов, а о том, что они преимущественно регулируются неофициальными инстанциями. Кроме того, тщательный анализ гражданских споров показывает, что число споров, касающихся семейных отношений, уменьшается, в то время как число споров, имеющих отношение к земельной собственности и к договорам, наоборот, растет. Мы думаем, что эти различия отражают различия степеней аккультурации в различных областях: эта разница более сильно выражена в земельном праве (демографическое давление и т. д.) и в сфере обязательств (распространение рыночной экономики) и проявляется она в возрастающем числе обращений в судебные органы современного права; механизм, работающий в обратном направлении, касается семейных отношений, которые в целом меньше задеты модернизацией.

В ы в о д: вклад юридической антропологии в перспективное право. Как бы ни была юридическая антропология привязана к

1 People's Law and State Law. Dordrecht, 1985. P. 197.

2 Abel R. L. Western Courts in Non-Western Settings // The Imposition of Law. New York, 1979. P. 167—200.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 227

традициям изучаемых ею обществ, она не обращена в прошлое и не воспринимает в штыки любую идею эволюции. Многочисленные случаи сопротивления, оказываемого традиционным правом, описанные в этой главе, не могут быть истолкованы только с положительной стороны: они, безусловно, выражают преданность прошлому (отношение, которое в зависимости от темперамента может рассматриваться и как положительное качество, и как недостаток), но они прежде всего позволяют увидеть то, что народы отказываются принимать те пути подхода к современности, которые предлагает им государство.

Было бы желательно, чтобы оба направления предложенной альтернативы больше не появлялись в карикатурном виде, так как невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с европейских моделей и определенного другими. Несколько десятилетий назад многие опасались, как бы эти последние не одержали верх. Но все пошло совсем по-другому: народы продолжали пользоваться своими традиционными системами права; более того, были введены новые типы права, права неофициального. Мы считаем, что государственное право не является лишь историческим унаследованным и естественным врагом традиционного права, даже если бы его доколониальное и постколониальное вмешательство, как нам кажется, совершенно справедливо было подвергнуто нами определенной критике. Его можно использовать для создания перспективного права, которое юридическая антропология могла бы заставить учесть некоторые уроки. В чем же они состоят?

Во-первых, в утверждении того, что новое право развития возможно, причем такое, которое будет в большей мере принимать во внимание африканское мышление и, соответственно, будет при этом условии более эффективным, чем те планы развития, которые до настоящего времени широко калькировались с западных моделей. Это утверждение проистекает и из более общего подхода, состоящего в определении правовых способов, называемых «подлинными» и заключающихся не в возврате к доколониальному прошлому, а в адаптации старых решений к новым требованиям. Что касается подобных инициатив, то на этот счет существует много примеров. В частности, об этом свидетельствует новое семейное право Заира 1986 г.: фамилия не обязательно должна даваться по отцу, но должна отражать заирское культурное наследие: отец — глава семьи, а его супруга нуждается в его помощи для исполнения юридического действия; сумма выкупа ограничена, но она остается одним из условий заключения брака; в случае нарушения супружеского долга виновник может быть принужден выполнить ритуальные обряды для искупления вины. Кроме того, семейная солидарность усилена некоторыми моментами: домашнее хозяйство включает супругов, детей на их иждивении,

228 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

всех тех, кто связаны с супругами продовольственным обязательством, если только они живут в супружеском доме; между родственниками и свойственниками установлены настоящие гражданские обязательства (в то время как старый гражданский кодекс предусматривал только лишь обязательства моральные или естественные). Некоторые земельные реформы (например, в Танзании и на Мадагаскаре) пытаются включить традиционные общины в традиционные способы эксплуатации.

Юридическая антропология учит нас также тому, что традиционные общества были в основном плюралистическими, что должно бы было побуждать новых законодателей подправлять монополистические претензии государства: это последнее должно предоставлять определенную автономию старым и новым общинам и признавать то, что они могут функционировать в соответствии с различными административными системами (мы уже констатировали, что в некоторых случаях дезорганизация государственных служб имела благие последствия, которые содействовали развитию местных общин). Прибегать к плюрализму было бы также необходимо в области организации судоустройства.

И, наконец, мы уже видели, что одна из характерных черт традиционного права заключается не в требовательном, а в гибком характере норм: оно применяет «право-модель», а не «правосанкцию». Такой пересмотр роли закона возмущает юристов, которые говорят в этом случае о «праве-призраке». Мы полагаем, что в данном случае лучше бы было употребить выражение «развивающееся право». Эта новая законодательная политика (принятая, например, в Эфиопии и в Кот д'Ивуаре) основывается на идее, что новые права, пользуясь официальным закреплением со стороны учредителя и законодателя, не могут в настоящий момент применяться полностью: отныне они меньше являются императивным обязательством, а, скорее, моделью того, каким могло бы быть будущее общество, принимая, конечно, во внимание тот факт, что они могут измениться под воздействием формирующейся практики.

И не стоит думать, что здесь речь идет о правовых мечтаниях. Существуют способы, которые позволяют применение этого типа процесса: добавление к новым законам целого набора важных переходных мер; правовое планирование, предусматривающее постепенное и контролируемое развитие законодательного права, сопровождаемое воспитательными мерами, применяющимися в школьной системе, а также администрациями профсоюзных организаций или организаций сторонников этого движения; признание за подчиненными возможности выбора правового статуса и судебного органа; предоставление законодателем судье и местной власти широких полномочий в толковании закона для его лучшей адаптации к нуждам и пожеланиям населения.

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Целью познания не является поиск единой формулы, определяющей вселенную...

Безумная мечта познания — гомогенизировать вселенную... Это — желание увидеть за многообразием и множественностью нечто единое, однородное, но это нечто, в конечном счете, есть ничто, о чем хорошо знает индийская философия...

Нельзя относить к видимости разнородное, множественное, изменчивое, временное, а к реальности — только единое, вечное, существенное. Это ложное виденье. Истинно и то, и другое одновременно.

Э. Морен

Приступая к последней части работы, напомним о конечной цели нашего труда: попытаться понять, как функционируют все общества, от традиционных до современных, соотнося юридическую теорию и практику с той логикой и образом мышления, которые их определяют. Предлагая расширить предмет нашего исследования, мы не имеем в виду оставить проблемы юридической антропологии ради более широких аспектов позитивного права, так как общность в полной мере возможно оценить лишь посредством выявления особенностей. В будущем юридическая антропология будет в то же время юридической антропологией позитивного права. Наше исследование — только первая попытка на этом пути. И нам она кажется достаточно важной по причинам, которые будут изложены ниже.

Поскольку оригинальность антропологического метода заключается в изучении правового опыта во всем его многообразии, в первой главе мы сделали попытку сравнения исторических и современных разновидностей права, выявляя как их специфику, так и общие черты. Во второй главе мы пойдем дальше и рассмотрим с помощью антропологического метода некоторые области позитивного права (главным образом на примере Франции).

Глава I

Сравнение традиционных и современных систем права

В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является новейшим изобретением: он занимал важное место в трудах основателей юридической антропологии. Изучение правовых систем, неофициально существующих в Европе, не нуждалось в деколонизации. Однако современные сравнительные теории базируются на другом фундаменте (и соответственно получают другие результаты), чем теории более раннего периода.

Раздел 1. Первые шаги:

от эволюционизма к этнологии Европы

Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С начала XX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.

Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одержимы идеей изучить все ранее существовавшие правовые системы, прежде чем приступить к созданию всеобъемлющей теории. Но мы знаем, что методы эволюционизма, которыми они руководствовались, обрекали их усилия на неудачу. В то же время сторонники сравнительного метода находились в плену другой иллюзии, значительно более живучей: сравнительное право, согласно их концепции, должно предшествовать унификации права. Так, согласно Р. Сакко1, история свидетельствует, что сравнительное право фактически играет некоторую роль в феномене юридической униформизации, чьи корни — политического порядка. Более того, сравнение различных культур не приводит непременно к их сближению: по мере обнажения внутренней логики той или иной

1 См.: Sacco R. Les buts et les methodes de la comparaison du droit. Rapport italien au IX Congres international de droit compare Teheran, 1974 (Milano, 1974). P. 113—131.

232 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права

системы лишь усиливается присущее ей соперничество по отношению к системам с другими ценностями.

В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследователей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в. был не чем иным, как иллюзией, и прямой последовательности между «диким», «дологическим» мышлением и мышлением современным, рационалистическим нет. Переход к современности, вопреки утверждениям просветителей, заключается не в открытии Разума, а в институционализации его. Тем не менее, как отмечал С. Фолк Мур, такая точка зрения также не свободна от иллюзии, ибо результаты человеческой деятельности (одна из организационных форм которой и есть право) не суть результаты разумного выбора: человек не есть разумное существо, культурные ценности любого общества самым тесным образом связаны с особенностями его истории, религии и т. д. В этом случае можно усомниться в правильности унификации правовых систем на основе понятия Разума и в том, что это понятие является универсальным сравнительным критерием. Как подчеркивает Э. Морен, ссылка на Разум может быть использована только по отношению к неявным или явным системам убеждений: «Ученые — это люди, имеющие в голове метафизические идеи, которые ими либо скрываются, либо нет. Одни из них, в глубине души, хотели бы проверить существование Бога, а другие желали бы, напротив, удостовериться, что Бога не существует. Одни хотели бы утвердиться в признании детерминизма, другие, наоборот, удовлетворились бы сознанием, что миром правит случай. Каждый сходит с ума по-своему, у каждого есть своя идея-фикс, и согласно этому каждый производит свои собственные теории»1.

Согласно мысли Э. Морена, в конце XX в. мы являемся свидетелями смены парадигмы: вместо того, чтобы все более удаляться друг от друга, различные дисциплина должны теперь находиться в состоянии постоянного взаимопроникновения, сравнения полученных результатов и обмена ими. Современная юридическая антропология, с нашей точки зрения, как нельзя лучше вписывается в эту схему. Отныне она ставит перед собой цель: шаг за шагом изучить на материале различных правовых систем, каким образом единство и различие уживаются бок о бок в различных человеческих культурах, не исключая друг друга. Все культуры не похожи одна на другую, однако необходимо осмысление их в целом, включая и минувшие, и ныне существующие. При этом мы воспользуемся сведениями, почерпнутыми из юридической этнологии европейских обществ.

1 Morin E. Science avec conscience. Une lecture, un projet // Morin E. Science et Conscience de la complexite. Aix-en-Provence,1984. P. 41.